Поможем в ✍️ написании учебной работы

Имя

Поможем с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой

Выберите тип работыЧасть дипломаДипломная работаКурсовая работаКонтрольная работаРешение задачРефератНаучно - исследовательская работаОтчет по практикеОтветы на билетыТест/экзамен onlineМонографияЭссеДокладКомпьютерный набор текстаКомпьютерный чертежРецензияПереводРепетиторБизнес-планКонспектыПроверка качестваЭкзамен на сайтеАспирантский рефератМагистерская работаНаучная статьяНаучный трудТехническая редакция текстаЧертеж от рукиДиаграммы, таблицыПрезентация к защитеТезисный планРечь к дипломуДоработка заказа клиентаОтзыв на дипломПубликация статьи в ВАКПубликация статьи в ScopusДипломная работа MBAПовышение оригинальностиКопирайтингДругое

Нажимая кнопку "Продолжить", я принимаю политику конфиденциальности

(Страсбург, 17 декабря 1996 года)

(Извлечение)

КРАТКОЕ НЕОФИЦИАЛЬНОЕ ИЗЛОЖЕНИЕ ОБСТОЯТЕЛЬСТВ ДЕЛА

A. Основные факты

Заявитель являлся директором и распорядителем акционерной компании "Гиннесс". В апреле 1986 г. она приобрела компанию "Дистиллерс", на которую претендовала также корпорация "Аржил". В декабре 1986 г. инспекторы, назначенные Министерством торговли и промышленности, начали расследование, поскольку возникло подозрение, что во время борьбы за контроль над компанией "Гиннесс" искусственно удерживала стоимость своих акций или играла на их повышение путем противозаконной операции.

В течение первых шести месяцев 1987 г. инспекторы опрашивали заявителя девять раз и в присутствии адвокатов. По закону, он был обязан отвечать на поставленные перед ним вопросы. Невыполнение этого требования могло привести к предъявлению ему обвинения в неуважении к суду, которое наказывается штрафом или тюремным заключением сроком до двух лет. В январе 1987 г. инспекторы МТП уведомили министра, что они обнаружили доказательства возможного совершения уголовно наказуемых действий. Записи опросов и полученные в ходе расследования документы были переданы в Службу государственного обвинения, которая в последующем предоставила их в распоряжение полиции. Полиция начала свое собственное расследование в начале мая.

Заявителю и трем его соучастникам были предъявлены обвинения по пятнадцати пунктам, включая фальсификацию (восемь пунктов) отчетности, хищения (два пункта) и сговор (несколько пунктов). Он и его соучастники предстали перед Судом короны в апреле 1989 г.

При рассмотрении дела в суде заявитель отрицал свое участие в совершении противоправных действий. Обвинение доказывало его виновность, используя его показания инспекторам. На одном из этапов рассмотрения дела обвинение в течение трех дней зачитывало присяжным протоколы его опросов инспекторами.

В августе 1990 г. Суд короны признал заявителя виновным по двенадцати пунктам обвинения и приговорил его к пяти годам тюремного заключения. В мае 1991 г. апелляционный суд отклонил его жалобу по всем пунктам, кроме одного, и сократил срок тюремного заключения до двух с половиной лет. В июле 1991 г. Палата лордов отказала ему в разрешении на жалобу в Палату.

22 декабря 1994 г. министр вернул дело заявителя и его соучастников в апелляционный суд в свете вновь открывшихся обстоятельств. 27 ноября 1995 г. апелляционный суд подтвердил свое прежнее решение, а 6 декабря 1995 г. отказался подтвердить значимость вновь возникших вопросов права, что было необходимо для обращения в Палату лордов.

Он был допрощен инспекторами министерства, типичная административная процедура, а те усмотрели в рамках своих контрольных фун-ций признаки остсава преступления, отправили в компетентные органы, а потом эти протоколы зачитывались перед пресяжными, потому что естественно были преобщены к материалам угол дела. И по сути стоит этот вопрос в том числе и перед нами, а как тогда соотнести угол-процесс и контрольную деятельность с гарантиями в ходе угол процесса. 

A. Право не свидетельствовать против себя

1. Доводы выступавших в Суде

a) Заявитель

60. Заявитель жаловался на то обстоятельство, что показания, данные им под принуждением инспекторам, назначенным Министерством торговли и промышленности (МТП) (см. п. 18 выше), не могли быть признаны допустимыми обвинительными доказательствами в его уголовном процессе.

Он утверждал, что право на справедливое разбирательство, гарантированное статьей 6 п. 1, подразумевает, как это было признано Судом в Решениях по делу Функе от 25 февраля 1993 г. (Серия A, т. 256-А, с. 22, п. 44), и Джона Мурри от 8 февраля 1996 г. (Reports, 1996-I, с. 49, п. 45), право индивида не быть вынужденным давать изобличающие его показания, используемые затем против него в суде. Этот принцип тесно связан с презумпцией невиновности, которая специально гарантирована статьей 6 п. 2 Конвенции, признана Судом Правосудия Европейских сообществ в деле Оркем против Комиссии (дело N 374/87, Europeen Court Reports, 3283) и другими судами. Этот принцип должен в равной мере применяться ко всем обвиняемым, независимо от характера выдвинутых против них обвинений или уровня их образования и интеллектуального развития. Отсюда следует, что использование обвинением протоколов опросов, проведенных инспекторами, в последующем судебном процессе противоречит статье 6.

61. Более того, заявитель утверждает, что такое использование протоколов было особенно несправедливым в его случае, т.к. для апелляционного суда они "составили существенную часть материалов обвинения". На чтение перед присяжными отрывков из его ответов на вопросы инспекторов было потрачено три дня, прежде чем он смог дать соответствующие разъяснения по поводу этих документов. В результате он был подвергнут интенсивному перекрестному допросу, касавшемуся якобы имевших место несообразностей между его устными показаниями на суде и его ответами на вопросы упомянутых инспекторов, к которым судья привлек внимание присяжных в своем напутственном слове. Таким образом задача обвинения была облегчена, т.к. оно могло противопоставить его собственные показания тем конкретным оправданиям, которые ранее были даны г-ном Саундерсом инспекторам.

b) Правительство

62. Правительство утверждало, что только показания, подтверждающие виновность, подпадают под привилегию отказа от дачи показаний против самого себя. Однако ответы, подтверждающие невиновность, или такие, которые, если они окажутся правдивыми, подтвердят или усилят аргументацию защиты обвиняемого, сюда не относятся. Ни сам заявитель, ни Комиссия ни на одной стадии рассмотрения дела не указали такие ответы инспекторам МТП, которые носили бы характер самообвинения. Из привилегии защиты от самообвинения нельзя вывести право отказа обвиняемого от дачи показаний, необходимых по делу. Именно на таком производном праве настаивает заявитель.

Правительство согласно, что при рассмотрении уголовного дела обвинение или суд не вправе заставлять обвиняемого выступать в качестве свидетеля или отвечать на заданные ему вопросы и что нарушение этого принципа, по всей вероятности, может привести к тому, что обвиняемый будет лишен справедливого разбирательства. Однако рассматриваемая привилегия не является абсолютной и неизменной. Суды ряда стран (Норвегии, Канады, Австралии, Новой Зеландии и Соединенных Штатов Америки) разрешают требовать в принудительном порядке показания при расследовании случаев корпоративного или финансового мошенничества и их последующее использование в уголовном процессе для сопоставления с устными показаниями обвиняемого и свидетелей. Данная привилегия не означает также, что обвинению никогда не позволено использовать в качестве доказательств показания, документы или другие свидетельства, полученные в принудительном порядке. Примеры подобного дозволенного использования включают право обвинения изымать документы на основании постановления об обыске или брать на анализ кровь или мочу для получения данных, имеющих доказательственную силу.

63. По мнению Правительства, из Решения Суда по делу Функе (на него делается ссылка в п. 60) было бы неправильно делать вывод о существовании широко понимаемого принципа "право на молчание"; т.к. природа этого права не определена в Судебном решении. Из статьи 6 не следует абсолютное правило, согласно которому всякое использование показаний, полученных в обязательном - принудительном порядке, автоматически делает разбирательство по уголовному делу несправедливым. В этом отношении необходимо принимать в расчет все обстоятельства дела, включая многочисленные процессуальные гарантии, заложенные в систему. Например, на стадии проводимого инспекторами расследования несправедливость предотвращается благодаря тому, что инспекторы независимы и подконтрольны суду, что лицо, которое они опрашивают, вправе давать показания в присутствии адвоката, что ему предоставляется запись его ответов, куда он может вносить коррективы или пояснения. Более того, в ходе любого последующего судебного процесса подсудимый, который вынужден давать ответы инспекторам, защищен полномочиями суда исключать из рассмотрения такие доказательства, которые являются ненадежными или были получены путем принуждения. У суда имеются дискреционные полномочия исключать и другие показания, если их допущение могло бы оказать отрицательное воздействие на справедливость разбирательства (см. п. 51 - 52 выше).

64. Правительство далее подчеркнуло, что, хотя интересы лица не следует упускать из виду, существует также и общественный интерес в том, чтобы компании действовали честно, а также в эффективном судебном преследовании тех, кто замешан в сложных корпоративных обманах. Этот публичный интерес требует от тех, кто находится под подозрением, отвечать на вопросы инспекторов и предоставить органам преследования полномочия, дающие возможность опереться на полученные таким образом ответы в последующем уголовном процессе. В этом отношении надлежит проводить различие между мошенничеством в корпоративном бизнесе и другими типами преступлений, т.к. сложная структура корпораций, подставные компании, многоходовые финансовые сделки и фальшивые бухгалтерские записи могут быть использованы для того, чтобы скрыть присвоение фондов корпорации или личную ответственность за совершение подобных неправомерных действий. Нередко письменных документов о подобных сделках бывает недостаточно либо в них невозможно разобраться без пояснений со стороны заинтересованных лиц. Более того, не следует забывать о типе личности, опрашиваемой инспекторами, это, вероятнее всего, будет искушенный бизнесмен, имеющий доступ к услугам юридических экспертов, который умело пользуется возможностями, открываемыми ограниченной ответственностью и тем, что его правовой статус не связан с правовым статусом общества.

c) Комиссия

65. Комиссия полагала, что привилегия не свидетельствовать против самого себя служит важным элементом защиты индивида от давления и принуждения; она тесно связана с презумпцией невиновности и должна в равной мере применяться ко всем обвиняемым, включая тех, кто предположительно совершил сложные обманные действия в корпоративном бизнесе. В настоящем деле изобличающие моменты, основанные на данных, которые вынужден был предоставить заявитель, составляли весьма значительную часть доказательств против него в суде, т.к. они содержали признания, которые, по всей видимости, вынудили его дать показания на суде и в качестве свидетеля. Использование этих показаний приняло, таким образом, характер давления и существенно помешало г-ну Саундерсу защищаться от предъявленных ему уголовных обвинений, лишив его тем самым справедливого разбирательства.

Во время слушаний в Суде представитель Комиссии подчеркнул, что даже твердое отрицание вины в ответах на вопросы о виновности может быть уличающим и нанести большой вред подсудимому. Так и случилось в настоящем деле, где его ответы были использованы против него в судебных прениях, а также во время перекрестного допроса, направленного на то, чтобы показать, что ответам, данным им инспекторам, нельзя верить и что заявитель бесчестный человек.

d) Amicus curiae

66. Сославшись на некоторые международные договоры о правах человека и действующее право многих государств - участников, Liberty считала нужным, чтобы Суд установил, что статья 6 препятствует получению от лица обвинительных свидетельских показаний против себя самого, добытых при помощи угрозы судебных санкций, а также их использованию в уголовном процессе.

2. Оценка Суда

Обратим внимание на 67 пункт где подчеркнуто, что к административным-контрольным процедурам не предъявляется требование соблюдения таких же гарантий как в судебных процедурах.

67. Суд прежде всего отмечает, что жалоба заявителя ограничивается использованием в суде показаний, полученных от него инспекторами МТП. Административное расследование может повлечь за собой "уголовное обвинение" с учетом его автономного толкования судом. Однако в данном деле не был поставлен вопрос о применении статьи 6 п. 1 к процессуальным действиям инспекторов или о том, что сама административная процедура означала предъявление уголовного обвинения в смысле статьи 6 п. 1 (см. inter alia Решение по делу Девеера от 27 февраля 1980 г. Серия A, т. 35, с. 21 - 24, п. 42 - 47). В этом отношении Суд напоминает о своем Решении по делу Файед против Соединенного Королевства, где он решил, что функции, выполняемые инспекторами на основании статьи 432 § 2 Закона о компаниях 1985 г., носят главным образом расследовательский характер и не являются судебными ни по форме, ни по существу. Их цель состоит в установлении и фиксации фактов, которые могут в последующем быть использованы в качестве основы для действий других компетентных органов - следственных, распорядительных, дисциплинарных и даже законодательных (см. Решение от 21 сентября 1994 г. Серия A, т. 294-B, с. 47, п. 61). Требование, чтобы такое предварительное расследование велось с соблюдением гарантий судебной процедуры, установленной статьей 6 п. 1, привело бы на практике к появлению чрезмерных препятствий для эффективного регулирования в общественных интересах сложной финансовой и коммерческой деятельности (там же, п. 61).

Соответственно, основным для Суда по настоящему делу является вопрос об использовании соответствующих показаний заявителя в уголовном процессе.

Поэтому хотя они и носят расследовательный характер они не являются не судебными, ни процессуальными в этом отноешнии они не могут для себя требовать таких же гарантий как и классический уголовный процесс. Но это само по себе ничего не означает, это не означает что в расследовательских процедурах можно собирать док-ва таким образом чтобы в итоге ничего не оставалсь от процессуальных гарантий и права не свидетельствовать против себя.

Что касается процессуальных гарантий ЕСПЧ воспроизводит свои позиции и опять ссылается на решение по делу Функе – обвинение не должно прибегать к док-вам добытым вопреки воле обвиняемого с помощью принуждения или давления . собирать помимо воли обвиняемого, без него – обыск, выемка – конечно можно, но собирать понуждая его выдавать такие док-ва невозможно. Дальше четко подчеркнуто что речь идет даже не о характере информации которую он дал и не важно что ответы были оправдательными или носили общий характер и что вообще в его ответах не было ничего инкриминирующего или изобличающего, это не имеет значение – сам факт того что эти протоколы использовались как бы не относится к содержанию его показний, а еще в суде присяжных, что может быть особенно пагубно, все это в итоге вместе означает что право не свидетельствовать против себя было нарушено. Ну, конечно если это право распространяется и на предметные носители, то уж конечно наши 200 р за непердоставление док-ов ифнс выглядят как-то не очень уверенно на этом фоне как и все административные статьи КоАП. 

Можно было бы найти компромисный вариант – что он обязан отвечать на вопросы инспекторов, но использовать в угол деле такие протоколы низя. Мы обязаны выдать док-ты налоговому органу но использовать это как док-ва в угол деле низя. Такж и с антимонопольным органом. Чтобы найти баланс, чтобы с одной стороны существовала обязанность выдавать док-ты в админ-контр процедурах, но при этом они не превращались в изобличающие док-ва против вас в угол процедурах.

Или вообще такую отвественность отменить? Дает документы тогда когда хочет, а не в силу понуждения. КС не признает такие нормы антиконституционным в отличе от ЕСПЧ, который считает эти нормы не соответствующими Евр Конвенции.

 

68. Суд напоминает, что право на молчание и его составная часть право не давать показаний против самого себя в статье 6 Конвенции специально не упомянуты, но тем не менее они являются общепризнанными международными нормами, которые лежат в основе понятия справедливой процедуры, о которой говорит статья 6. Их смысл inter alia - в защите обвиняемого от злонамеренного принуждения со стороны властей, что помогает избежать судебных ошибок и добиться целей, поставленных статьей 6 (см. вышеупомянутые Решения по делу Джона Мурри и делу Функе). В частности, это право способствует тому, чтобы обвинение не прибегало к доказательствам, добытым вопреки воле обвиняемого с помощью принуждения или давления. В указанном смысле это право тесно связано с презумпцией невиновности, содержащейся в п. 2 статьи 6 Конвенции.

69. Право не свидетельствовать против самого себя - это в первую очередь право обвиняемого хранить молчание. Как принято считать в правовых системах государств - участников Конвенции и в других странах, данное право не распространяется на использование в уголовном процессе материалов, которые могут быть получены от обвиняемого независимо от его воли принудительным путем, как-то inter alia: изъятие по предписанию документов, получение образцов крови, мочи и кожного покрова для проведения анализа ДНК.

В данном случае Суд призван решить, равносильно ли неоправданному нарушению права обвиняемого на молчание использование обвинением показаний, полученных инспекторами от заявителя. Этот вопрос должен быть рассмотрен Судом в свете всех обстоятельств дела. В частности, следует установить, подвергался ли заявитель принуждению свидетельствовать и привело ли использование полученных таким образом свидетельских показаний в суде к нарушению основополагающих принципов справедливого разбирательства по статье 6 п. 1, составным элементом которого является рассматриваемое право.

70. Правительством не оспаривалось, что заявитель был юридически вынужден дать свидетельские показания инспекторам. В соответствии со статьями 434 и 436 Закона о компаниях 1985 г. (см. п. 48 - 49 выше) он обязан был отвечать на вопросы, поставленные ему инспекторами в ходе девяти продолжительных опросов, семь из которых были использованы в качестве доказательств в суде. Отказ заявителя ответить на заданные ему в суде вопросы мог бы привести к признанию его виновным в неуважении к суду, что наказывается штрафом или тюремным заключением сроком до двух лет (см. п. 50 выше), и такой отказ нельзя было защитить ссылкой на то, что вопросы носили инкриминирующий характер (см. п. 28 выше).

Однако Правительство подчеркнуло в Суде, что из сказанного заявителем в ходе опросов ничто не носило характера самообвинения и что он давал лишь пояснения, свидетельствующие в его пользу, или такие ответы, которые, если они соответствуют действительности, подтверждали линию его защиты. Согласно представлению Правительства, только показания, свидетельствующие против обвиняемого, подпадают под действие привилегии.

71. Суд не приемлет этот аргумент Правительства, поскольку некоторые из ответов заявителя фактически носили обвинительный характер, поскольку в них констатировались факты, способствующие его обвинению (см. п. 31 выше). В любом случае, принимая во внимание понятие справедливости в смысле статьи 6, право не свидетельствовать против себя не может быть разумно ограничено лишь признанием в совершении правонарушения или показаниями, прямо носящими инкриминирующий характер. Свидетельские показания, полученные с помощью принуждения, которые внешне не выглядят инкриминирующими - такие как оправдательные замечания или просто информация по фактам, - могут быть в последующем развернуты в ходе уголовного процесса в поддержку обвинения, например, чтобы противопоставить их другим заявлениям обвиняемого или подвергнуть сомнению свидетельские показания, данные им в ходе рассмотрения дела в суде, либо иным образом подорвать доверие к нему. Там, где все это оценивается судом присяжных, использование таких свидетельских показаний может быть особенно пагубно. Отсюда следует, что существенным в данном контексте является именно использование принудительно полученных доказательств в судебном процессе.

72. В этом отношении Суд отмечает, что часть протоколов с ответами заявителя зачитывалась адвокатом обвинения присяжным на протяжении трех дней, несмотря на возражения заявителя. То обстоятельство, что эти материалы использовались столь широко, наводит на мысль, что обвинение, вероятно, было уверено, что чтение протоколов служит подтверждению нечестности г-на Саундерса. Такое толкование этого запланированного воздействия подтверждается замечаниями, сделанными судьей, на стадии voir dire процесса в отношении восьмого и девятого протокола опроса. Судья заметил, что показания заявителя могут быть поняты как своего рода "признание" для целей статьи 82 п. 1 Закона о полиции и доказательствах по уголовным делам 1984 г. (см. п. 53 выше). Аналогично апелляционный суд полагал, что протоколы опроса составляли "существенную часть" доказательств обвинения против заявителя (см. п. 40 выше). Более того, были очевидные случаи, когда протоколы использовались обвинением, чтобы уличить заявителя в том, что он знал о платежах лицам, участвующим в операции по игре на повышение стоимости акций, и поставить тем самым под вопрос его честность. Они использовались также адвокатом соучастника заявителя для того, чтобы поставить под сомнение версию событий, предложенную заявителем (см. п. 32 выше).

В общем имеющиеся в распоряжении Суда доказательства подтверждают, что зафиксированные в протоколах опросов ответы заявителя, независимо от того, носили ли они прямо характер самообвинения или нет, были использованы в ходе судебного процесса таким образом, чтобы изобличить заявителя.

73. Заявитель, как и Комиссия, настаивает, что содержащиеся в опросах признания должны были оказывать на него дополнительное давление, вынуждая давать показания в суде, а не использовать свое право сохранять молчание. Однако, по мнению Правительства, заявитель предпочел дать показания вследствие дискредитирующих его заявлений, которые сделал главный свидетель обвинения г-н Ру.

Хотя нельзя исключить, что одной из причин, повлиявших на это решение, было широкое использование опросов обвинением, Суд не считает необходимым строить предположения по поводу того, почему заявитель предпочел дать показания при рассмотрении его дела в суде.

74. Суд также не находит нужным, с учетом вышеприведенной оценки использования опросов в ходе судебного процесса, выносить решение о том, носит ли право не давать показаний против самого себя абсолютный характер либо отступления от него могут в особых обстоятельствах быть оправданны.

Он не приемлет довода Правительства, что сложность обманов и обходов закона в корпоративном бизнесе и насущный общественный интерес в расследовании таких преступлений и наказании виновных могут оправдать столь явный отход от одного из основополагающих принципов справедливого судебного разбирательства, что и случилось в данном деле. Как и Комиссия, он считает, что общие требования справедливости, содержащиеся в статье 6, включая право не давать показания против самого себя, применяются в уголовном процессе в отношении всех уголовно наказуемых деяний, без какого-либо различия между самыми простыми и самыми сложными. Нельзя ссылаться на общественный интерес в оправдание использования ответов, добытых принудительным путем в ходе внесудебного расследования, для того чтобы изобличить обвиняемого в ходе судебного разбирательства. Примечательно в этом отношении, что, согласно соответствующему законодательству, показания, полученные принудительно в силу полномочий, которыми наделено управление по борьбе с корпоративными правонарушениями, по общему правилу не могут быть использованы затем в судебном процессе, и не потому, что эти показания были даны заявителем до предъявления ему обвинения.

75. Из вышеприведенного анализа, а также того факта, что статья 435 § 5 Закона о компаниях 1985 г. разрешает, как было отмечено судьей в первой инстанции и апелляционным судом, последующее использование в уголовном процессе показаний, полученных инспекторами, следует, что различные процессуальные гарантии, на которые ссылается государство - ответчик (см. п. 63 выше), не являются средством защиты в настоящем случае, т.к. они не могли воспрепятствовать использованию таких показаний в последующем уголовном процессе.

76. Соответственно, в настоящем случае имело место нарушение права не свидетельствовать против самого себя.

B. О предполагаемом злоупотреблении органами

обвинения своими полномочиями

77. Заявитель жаловался также, что органы обвинения умышленно задержали начало проведения полицейского расследования, для того чтобы дать инспекторам возможность собрать доказательства на основе их особых полномочий. Он ссылался на встречу между инспекторами и представителями прокуратуры (см. п. 23 выше), которая состоялась 30 января 1987 г. - за три месяца до формального открытия полицейского расследования (см. п. 26 выше). Кроме того, документы, преданные огласке (см. п. 39 - 44), показывают, как отметил апелляционный суд, что "все заинтересованные стороны сознавали, что у инспекторов, когда они ведут опрос, полномочия больше, чем у полиции, и откровенно надеялись, что инспекторам удастся получить ответы... которые можно было бы использовать в качестве доказательстве в суде".

Апелляционный суд не нашел здесь процессуальных злоупотреблений, и заявитель полагал, что этому обстоятельству не будет придано решающее значение, поскольку внутренний суд не может применять Конвенцию и, связанный положениями английского права, обязан прийти к выводу, что использование записей инспекторских опросов в суде было правомерным.

78. Правительство подчеркнуло, что заявитель уже пытался безуспешно оспорить этот вопрос в апелляционном суде (см. п. 43 выше) и, поднимая его вновь в Страсбурге, он пытается использовать настоящий Суд как четвертую инстанцию вопреки сложившейся правоприменительной практике Суда.

79. Комиссия не нашла необходимым рассматривать данный вопрос, поскольку ею было установлено, что заявитель был лишен справедливого судебного разбирательства по причине использования протоколов в ходе слушания дела.

80. В свете уже вынесенного им решения о нарушении права не свидетельствовать против себя, Суд не считает необходимым рассматривать утверждения заявителя по этому вопросу. Однако он отмечает, что апелляционным судом установлено, что инспекторы вели свое расследование самостоятельно, не получая информации или подсказок от государственных органов преследования, и что между ними не было неподобающего или противозаконного сговора (см. п. 43 выше).

C. Вывод

81. Заявитель был лишен справедливого рассмотрения дела в суде, и следовательно, имеет место нарушение статьи 6 п. 1 Конвенции

II. Применение статьи 50 Конвенции

82. Заявитель потребовал справедливого возмещения на основании статьи 50 Конвенции, которая гласит:

"Если Суд установит, что решение или мера, принятые судебными или иными властями Высокой Договаривающейся Стороны, полностью или частично противоречат обязательствам, вытекающим из настоящей Конвенции, а также если внутреннее право упомянутой Стороны допускает лишь частичное возмещение последствий такого решения или такой меры, то решением Суда, если в этом есть необходимость, предусматривается справедливое возмещение потерпевшей стороне".

 

 

Право не свидетельствовать против себя вклюячает право молчать, дальше это право включает право лгать с целью защиты или такого права нет. Дальше это вопрос о праве не быть подвергнутому понуждению выдать предметных носителей. И ответственность за отказ их представления.  И можно ли вообще использовать такие док-ва .

 Следующая часть этой проблемы в Постановлении ФАС Северо-Западного органа 8194/2001

Это дело о перетекании док-в из одного процесса в другой, можно ли взять док-ва из угол процесса и использовать их в арбитражном, а с другой стороны ставит перед нами вопрос о том, такое кауза процессуального поведения – одно дело давать свидетельские показания и знать что ответственность за ложь 5000 р, и другое дело значть что ответственность за ложь 3 года тюрьмы. Вот эта предопределенность гносеологической деятельности - давать объяснения, давать показания - не более, это не сделку совершать., но не возможно в этом сообщение суду информации лишить волевого элемента. Но есть некая волевая обусловленность того как мы даем эту информацию. 

И вот что произошло здесь – была проведена проверка, было отказано в возбуждении уголовного дела, но сотрудники ответчицы, признали что у них долг перед истцом. Но они признали в уголовном деле, а в гражданском процесс не признали. Впорос –можно ли использовать их показания данные органам следствия в качестве доказательств того что долг есть и он не погашен?

  Ну? В судебном актае значение имеет каждое слово6 читаем последний абзац:

«Суды пришли к выводу, что в материалах дела отсутствуют допустимые док-ва» Итак постановление об отказе в возбуждение уголовного дела есть, док-во есть, но оно признано недопустимым. Ясно что в этом постановление следователь указал что в ходе опроса гл бух подтвердил что задолженность есть , но он считает что в данном случае нет признаков преступления и в данном случае гражд-правовой спор, но важно что они были опрощены. А в рамках угол дела они не могли давать ложных показаний, а в арбитражном процессе они идут в полный отказ. И суд говорит что нет допустимых док-в: и здесь речь идет скорее не о допустимости в узком процессуальном смысле, сколько о это не признается надлежащей формой объяснения сторон органам следствия и дознания. Тут целый ряд проблем: 1)объяснение стороны может давать только в суде в силу принципа непосредственности и ранее мы уже подчеркивали что никакой письменной формы объясненния сторон не бывает. И не бывает никаких объяснений юридического лица как док-в, потому что быть источником информации может только тот кто имеет сознание, у ЮЛ сознания нет, поэтому быть источником фатикческой информации ЮЛ не может. Только ФЛ может быть источником информации. Конечно только личный распрос и вот тут где личный распрос возникает вопрос – но главбух то придет в арбитражный суд и в суде – это ж вам не перед следователем, тут они вам скажут что долга не было. Кауза процессуального поведения у следователя то другая., а для нас значения имеют док-ва которые подчинены только нашему доказательственному режиму. Арбитражный то режим более либеральный чем угол процессуальный и последствия то другие, поэтому у нас в деле допустимых док-в нет. Наверное это правильно потому что иначе может привести к произволу, когда будут открывать угол дела там допрашивать, угол дело закрывать а протоколы передавать в гражд дела и таким образом выкалачивать долги и показания. Но чем это отличается от 200 р за непредоставление док-ов в налоговую по требованию?

В данном деле нет развернутой аргументации ЕСПЧ, но фраза про отсуствие допустимых док-в означает что суд док-ва то не принял, указав на то что док-ва были получены в рамках другой процедуры и что там они давали должно остатся в ней. Там иные мотивы процессуального поведения, тут бы они такие показания не дали. 

 

  Далее вопрос о том, что такое самые изобличающие показания – это и вопрос о том, можно ли записывать телефонные разговоры. И не только телефонные, а вообще записывать соответствующую коммуникацию. Ранее мы уже поднимали вопрос о том6 может ли работодатель записывать тел переговоры своих сотрудников и понятно что сотрудников пердупредят, но есть третье лица, которые звонят по телефонам., а они не предупреждены об издании такого приказа. Это не касается банков, страховых – где все участники предупреждены. Поэтому возникает вопрос – можно записывать или нет? Дальше вставал вопрос о том что можно ли записывать собственные тел переговоры не ставя об этом в известность второго учатсника коммуникации? Соответствует это конституции или нет. И если телефонный без предупреждения нельзя, а записывать просто разговор на диктофон допустим? Ничем не отличается и вопрос – можно ли записывать.

Примеры из жизни с нашей студенткой: решали вопрос что нам делать с отчуждением в общей собственности которая прекрыта дарением – и как нам доказать что дарение это притворная сделка 6 а на самом деле была к-п доли в комуналке? И каким образом мы будем это доказывать? Чтобы это доказать производились аудиозаписи. Были предъявлены в суд и было признано что док-ва получены с нарушением закона. И единственное объяснение – ОРД, прослушивание тока ОРД. Но ОРД тут не причем потому что она записывала не чужие а свои разговоры. И вопрос – можно ли записывать свои собственные разговоры. 

ЕСПЧ Дело Шенк против Швейцарии. Фабула заказа свою жену.

ЕВРОПЕЙСКИЙ СУД ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА

СУДЕБНОЕ РЕШЕНИЕ

ШЕНК (SCHENK) ПРОТИВ ШВЕЙЦАРИИ

(Страсбург, 12 июля 1988 года)

A. Основные факты

Г-н Пьер Шенк, 1912 г. рождения, директор компании, начиная с 1974 г. вел бракоразводный процесс, который завершился разводом в декабре 1981 г. по соглашению сторон. Ранее, весной того же года, заявитель через рекламное агентство вступил в контакт с неким г-ном Поти, который выполнил несколько его поручений. В июне 1981 г., когда заявитель находился в больнице, г-н Поти встретился с мадам Шенк и сообщил, что имеет поручение мужа убить ее, после чего она обратилась по этому поводу к судебному следователю кантона Во. Поскольку Поти проживал во Франции, о начавшемся следствии было сообщено французским властям. Допрошенный во Франции в присутствии полицейских кантона Во г-н Поти подтвердил свое свидетельство, и г-ну Шенку было предъявлено обвинение в подстрекательстве к убийству; он был предан суду 13 августа 1982 г. и на основании inter alia оспариваемой магнитофонной записи приговорен по первой инстанции к десяти годам тюремного заключения. Среди доказательств важное место занимала магнитофонная запись разговора обвиняемого с г-ном Поти.

Г-н Шенк безуспешно оспаривал приговор в Кассационной палате по уголовным делам суда кантона Во, а затем в Федеральном суде. В декабре 1984 г. он был частично оправдан и вышел на свободу.

I. О предполагаемом нарушении статьи 6

A. Статья 6 п. 1

39. Г-н Шенк утверждал, что магнитофонная запись его телефонного разговора с г-ном Поти и ее использование в качестве доказательства нарушили статью 6 п. 1, где говорится:

"Каждый человек имеет право при определении его гражданских прав и обязанностей или при рассмотрении любого уголовного обвинения, предъявляемого ему, на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона..."

40. Согласно утверждению заявителя, магнитофонная запись была произведена по подстрекательству швейцарской полиции. Хотя его жалоба на основании статьи 8 относительно изготовления магнитофонной записи была отклонена по причине неисчерпания внутренних средств правовой защиты, тем не менее для того чтобы рассмотреть вопрос о справедливости судебного разбирательства, необходимо исходить из фактов в их реальной последовательности, особенно если речь идет об обстоятельствах, имеющих решающее значение.

Суд отмечает, что объявление Комиссией жалобы неприемлемой относится единственно к статье 8. Суд не вправе рассматривать ее на этом основании, но это не препятствует ее рассмотрению на основании других норм, в данном случае на основании статьи 6 п. 1.

41. Г-н Шенк утверждал также, что использования незаконно полученных доказательств достаточно для признания судебного разбирательства несправедливым и что его осуждение основывалось главным образом на данной магнитофонной записи. Необходимо соотносить находящиеся в конфликте интересы - публичный интерес в установлении истины по делу и частный интерес в сохранении конфиденциальности телефонных переговоров. Прослушивание телефонных переговоров никогда не должно производиться противозаконно.

Заявитель жаловался на то, что инспектор Мессерли не был вызван в суд в качестве свидетеля. Предположительно, защита не просила о его явке в суд ни в ходе следствия, ни во время рассмотрения дела в суде, но это упущение, по его словам, объяснимо в первом случае ожиданием - которое осуществилось - освобождения от ответственности (см. п. 17 выше), а во втором случае тем обстоятельством, что г-н Мессерли был убежден в вине заявителя (см. п. 15 выше). Кроме того, г-н Шенк критиковал то, как суд первой инстанции организовал прослушивание кассеты. Он настаивал, поскольку он глухой, что в зале должны были быть наушники, а также использованы специальные приспособления.

42. Правительство считало, что необходимо проводить различие между ситуацией, когда незаконные средства получения доказательств, представляемых впоследствии в суд, используют власти, и ситуацией, когда незаконно действовало частное лицо, передавшее затем полученное таким путем доказательство властям. Кроме того, следует учитывать, какие интересы оказались поставлены на карту, а также то, что магнитофонные записи были не единственным доказательством по настоящему делу.

 

43. Правительство не оспаривало того, что магнитофонная запись, о которой идет речь, была получена незаконно. Швейцарские суды, которые рассматривали данное дело, также признавали это.

Суд первой инстанции, например, констатировал, что запись произведена "без согласия или разрешения компетентных властей" (см. п. 20 выше).

Кассационная палата по уголовным делам суда кантона Во заявила: "Приходится согласиться с подателем апелляции, что... производство магнитофонной записи частных телефонных переговоров г-на Поти с ответчиком само по себе равносильно правонарушению" (см. п. 28 выше).

И наконец, Федеральный суд констатировал: "Можно согласиться с тем, что в использовании спорной магнитофонной записи присутствую т элементы преступления, предусмотренные статьей 179 ter Уголовного кодекса" (см. п. 30 выше). Эта статья устаналивает ответственность за запись тел разговора без предупреждения второго участника коммуникации. За за пись не чужого, а своего собственного. А в РФ это тоже противоправное денияе? Не в угол правовом смысле ибо состава у нас такого нет, но яв-ся ли у нас это тоже противоправном по крайне мере в смысле основания к признанию док-ва полученого с нарушением закона? Этим составом в швейцарии они защащиют ценности тайны коммуникации и полагают что она нарушена. Что с нашими судами, которые говорят - а мы не возьмем у Вас запись телефонного переговра с агентом недвижимости как подтверждение того что комната на самом деле была продана а не подарена , мы эту запись не примем потому что вы не предупредили второго участника коммуникации о том что записываете и это в широком смысле противоправно. Потому что посягает на нормальный не провакационный характер этой коммуникации. 

И мы видим что этот услугодатель, понимая что рассказал жене и дальше рассказывая полиции , конечно записывет разговор с заказчиком убийства. И эта магнитофонная запись игурирует как существенное док-во и суд ы то согласились с тем что производство магнитофонной записи частных телеф переговоров само по себе равносильно правонарушению. Не правительство записывало разговор, а один участник коммуникации сделал запись своего разговора с другим. Здесь не было провакации преступления. 

Когда мы вообще говорим о док-вах полученных с нарушением закона, мы открываем 75 УПК про допустимость док-в и там сказано, что док-во недопустимо если оно получено с нарушением требования закона. И мы подчеркивали что в УПр получение док-в с нарушением закона в этом смысле сводится к соблюдениею требований самого УПК , в то время как в ГП и АП проблема оказывается сложнее потому что в УП док-ва собирается субъектом угол-проц отношений и в этом смысле док-ва появляются в результате процессуальной деятельности, урегулированной законом. Закон нарушен – док-ва нельзя использовать, не нарушен – можно. А в ГП и АП мы готовим док-ва до и вне процесса, мы готовим эти док-ва до того как мы стали истцами и ответчиками. И естественно мы не можем их собирать с соблюдением ГПК И АПК потому что еще просто нет процессуальных правоотношений. Но ясно и то что УПК не исчерпывающим образом регулирует все требования законности получения док-в . Допустим, нельзя избивать вовремя допроса, ясно что законность собирания док-в понимается в этом смысле шире чем буквальное соблюдение требований кодекса. Вот почему существует обширная проблема и в практике ЕСПЧ и против РФ в том числе связанная с провокацией преступлений. Когда соответствующие органы провацируют и закрпеляют док-ва. Поэтому не только буквальное соблюдение уго-проц формы но и в целом соблюдение необходимым правовых гарантий требуется для того чтобы док-во не было дисквалифицировано в конечном счете. Но по тексту 75 – соблюдение требованиям кодекса.

Так вот здесь – исполнитель записывал сам, записывал скорее всего до того как обратился в полицию, т е не было еще никакой угол-проц деятельности , не было никаких властей – сам записал свой собственный разговор. Но это образует состав преступления. Ставим вопрос – если у нас в РФ те ценности которые в Швейцарии защищают установлением состава ответственности? И дальше это ответ на вопрос – а можно ли записывать просто разговор, на диктофон, и наверное конечно можно, потому что если я дал в долг а расписку не взял, то допускаются и иные док-ва , а какие иные, их надо где-то взять эти док-ва. Сделал запись на диктофон, а получается что нельзя потому что его не предупредил. А как тогда вообще доказать что он брал в долг? Получается что это невозможно сделать. Это первая часть проблемы. Вторая часть – читаем пункт 42. Надо различать полагало правительство кто собирал док-ва и кто его потом его использует. 

Да, при собирание этого док-ва было совершено преступление , но его совершил господин Поти, правительство этого преступления не совершало. Правительство просто использовало это док-во спустя какое-то время. Использовало док-во при получени которогобыл нарушен закон, но правительство то тут причем. И возникает вопрос – а имеет ли значение субъект который совершил это нарушение. И цель этого нарушения.

Пример, фирма А шпионит за фирмой Б с помощью жучков. Иванов и сидоров не работающие в этой фирме завели разговор о долге, Сидоров сказал что отдаст. Сняли жучки, прослушали и отправили Иванову жучок с этой записью. «Доброжелатель» - записи не достаточно потому что в силу 77 УПК, требует от лица которое ходатайствует о прослушивание аудио или видео записей указать где кем и когда эта запись осуществлена. Иванов решил этой записью воспользоватся и предъявил иск к Сидорову о взыскании долга и прикладывет эту запись. Спрашивают как она была получена и выясняет суд что в качестве шпионажа, но шпионил то не Ивнов, притом шпионила фирма А за фирмой Б, а не за Ивановым и Сидоровым. И да нарушения были допущены но они с нами не связаны. То есть запись сделана попутно, с другими целями, длуя достижения других задач, нарушение других прав, а ФЛ там оказались случайно. 

Схожую позицию в этом деле заняло Швейцарское правительство. Третий вопрос который тут возникает – это собственно баланс интересов. И в 42 пункте написано – следует учитывать какие интересы поставлены на карту, а также то что запись яв-ся не единственным доказательствлм. Очень важная цитата в 44 пункте:

 

44. Тем не менее эти три суда допустили использование данной магнитофонной записи в качестве доказательства.

Суд первой инстанции указал inter alia, что "в любом случае содержание магнитофонной записи могло бы быть включено в досье либо потому, что следователь установил прослушивание телефонных разговоров г-на Поти, или просто потому, что достаточно было бы получить свидетельские показания г-на Поти относительно содержания данной записи", и что "принятие доводов подсудимого сделало бы необходимым исключить значительную часть доказательств из досье по уголовным делам" (см. п. 20 выше).

Кассационная палата по уголовным делам суда кантона Во отметила, что "спорная магнитофонная запись сама по себе не является доказательством, запрещенным к использованию", что "при поиске равновесия между правами и интересами, о которых идет речь... различие между разрешенным подслушиванием и несанкционированной магнитофонной записью еще не таково, чтобы вторжение в частную сферу оказалось более значимым, чем общественный интерес в разоблачении лица, виновного в совершении тяжких преступлений", и что "меры, использованные в данном случае, оставались в рамках того, что считается приемлемым в целях борьбы с преступностью" (см. п. 28 выше).

Федеральный суд отметил, что "общественный интерес в установлении истины по вопросу о таком преступлении, как убийство [берет верх] над интересом Шенка в сохранении конфиденциальности телефонного разговора, который никоим образом не затрагивал его частной жизни" (см. п. 30 выше).

что "спорная магнитофонная запись сама по себе не является доказательством, запрещенным к использованию" -  что занчит сама по себе? Те мы должны оценить кто нарушил закон6 зачем нарушил и против кого нарушал. Те не сама по себе она дисквалифицируется, она дисквалифицируется через оценку нарушений, поэтому если бы господин Шенк не оплатил господину Поти убийство то использовать в качестве доказания заключения возмездного договора услуг эту запись было бы низя. Потому что она получена с нарушением закона. Но это в споре между участниками коммуникации. А когда гос-во его преследует6 то само по себе то что было нарушение прав между участниками коммуникации – само по себе эту запись не уничтожает. Вот почему значение имеет каждое слово.

различие между разрешенным подслушиванием и несанкционированной магнитофонной записью еще не таково, чтобы вторжение в частную сферу оказалось более значимым, чем общественный интерес в разоблачении лица, виновного в совершении тяжких преступлений", - вот это выводит на на прямую баланса интересов и баланса ценностей. Да, нарушены частные интересы лица, но публичный интерес в изобличение преступника конечно будет выше, но и в этом смысле не имеет значение что док-ва получены с нарушением закона. меры, использованные в данном случае, оставались в рамках того, что считается приемлемым в целях борьбы с преступностью" . общественный интерес в установлении истины по вопросу о таком преступлении, как убийство [берет верх] над интересом Шенка в сохранении конфиденциальности телефонного разговора, который никоим образом не затрагивал его частной жизни

Ага, то есть занчение имеет еще и характер коммуникации. Что оказалось там записано! Если это признание в любви – то частная жизнь, а если деловые отношения по поводу взятого долга то причем тут частная жизнь? И вот набор данных аргументов, показывает6 что обсуждение вопроса о том, дисквалифицировать док-ва или нет – это сочетание такого кол-ва аргументов и факторов, что одного формального нарушения закона просто не достаточно. Да, он формально нарушил, но это само по себе не дисквалифицирует док-ва. Какая частная жизнь если он заказывал убийство жены, о какой гарантии неприкосновенности частной жизни идет речь? Поэтому есть тут преступление 179 тер или нет это не важно, в любом случае тут нет интересов которые подлежали бы тут защите. 

Далее ЕСПЧ уводит разговор вообще в иную плоскость.

45. Согласно статье 19 Конвенции задача Суда обеспечить соблюдение обязательств, принятых на себя Договаривающимися государствами по настоящей Конвенции. Он не призван исследовать фактические и правовые ошибки, якобы допущенные национальными судами, если только - в той или иной мере - они не ведут к нарушению прав и свобод, охраняемых настоящей Конвенцией.

!!!! 46. Статья 6 Конвенции гарантирует право на справедливое судебное разбирательство, но она не устанавливает каких-либо правил допустимости доказательств как таковых; это задача внутреннего права.

Суд, таким образом, не может исключить принципиально и in abstracto приемлемость такого рода незаконно полученных доказательств. Он должен только оценить, было ли судебное разбирательство по делу г-на Шенка в целом справедливым .

Забегая вперед выражу тезис который тут сформулирован и найдет свое отражение в следующем прочитанном нами деле: Использование док-в полученных с нарушением закона, не означает что нарушено право на справедливое судебное разбирательство. Более того использование док-в полученных с нарушением какой либо статьи конвенции, например – уважения личной жизни ст 8, не означает автоматически нарушение статьи 6 конвенции. И это нас возвращает к вопросу – всегда ли надо пересматривать решение суда в связи с выходом позиции ЕСПЧ. Мы это обсуждали в теме про новое обстоятельство в связи с выходом позиции ЕСПЧ. Так вот если ЕСПЧ констатировал нарушение статьи 8 при собирание док-в, но при этом констатировал нарушение статьи 6., то основания пересматривать дело по новым обстоятельствам нет, хотя бы он и согласился с тем6 что использовалось док-во полученное с нарушением требований конвенции. Вот как ЕСПЧ дошел до жизни такой что нарушение одной сттаьи при собирании док-в не значит нарушение другой – не понятно.

Надо посмотреть было ли разбирательство справедливым и разбирательство не смотря на использование такого док-ва оказалось справедливым. А из чего состоит справедливость разбирательства:1) из того что он имел возможность оспаривать это док-во :

47. Как и Комиссия, Суд отмечает прежде всего, что право на защиту было соблюдено.

Заявитель не оставался в неведении по поводу того, что магнитофонные записи, на которые он жаловался, были незаконными как несанкционированные компетентными судебными органами. У него имелась возможность - которой он и воспользовался, - прослушав запись (см. п. 18 выше), оспорить ее подлинность и воспротивиться ее использованию в качестве доказательства. Это оказалось безуспешным, что не меняет существа вопроса.

Более того, с самого начала судебного следствия г-н Шенк потребовал и добился расследования действий г-на Поти (см. п. 16 выше).

Во-первых соблюден состязательный режим, все процессуальные гарантии у него были, он мог сопротивлятся использованию этого док-ва и полноценно это делал, следовательно в процедурной части его состязательные правомочия не были ущемлены , он имел возможность полноценно боротся против этого док-ва.  

Более того, защитник заявителя смог допросить г-на Поти - в качестве свидетеля - во время слушания дела в суде первой инстанции (см. п. 22 выше).

Наконец, г-н Шенк не назвал в числе свидетелей инспектора Мессерли, который вел следствие по делу и которому было поручено проведение следственных действий во Франции, в частности допроса свидетеля (см. п. 12 выше).

2) Дальше, это док-во не единственное: 

48. Суд придает также значение тому обстоятельству, что магнитофонная запись телефонных разговоров не была единственным доказательством, на котором построен приговор. Отказ исключить кассету из числа доказательств связан, в частности, с тем, что имелись показания г-на Поти как свидетеля по поводу содержания данной магнитофонной записи (см. п. 20 выше). Суд также заслушал показания нескольких других вызванных им свидетелей, г-жи Шенк и других, в том числе по просьбе защиты (см. п. 22 выше). В Судебном решении не раз подчеркнуто, что суд основывался также и на иных доказательствах, нежели данная магнитофонная запись, но которые подтверждали следовавший из данной магнитофонной записи вывод о виновности г-на Шенка. Особое значение в этой связи имеет следующая выдержка:

И вот вопрос какое значение имеет мотивировка в оценке док-в. Даны цитаты и показано как отмотивировано что они приняли во внимание всю сосокупность док-в.

"Точка зрения суда частично основывается на магнитофонной записи телефонного разговора от 26 июня 1981 г.... Но у суда имеются и другие доказательства: невероятно тщательные меры предосторожности, принятые подсудимым; то обстоятельство, что на протяжении многих лет подсудимому приходилось содержать жену, несмотря на ее неблаговидное поведение, о чем ему было известно, но что он не в силах был доказать; использование для поручений бывшего иностранного легионера, малообразованного и малокультурного, который был послан сначала на Гаити, а затем в Швейцарию для того, чтобы добыть сравнительно безобидную информацию, которая имела весьма косвенное отношение к бракоразводному процессу. На Гаити г-н Поти проверял, действительно ли г-жа Жозетта Шенк ведет там строительство дома, на что подсудимый истратил более 10000 швейцарских франков для получения (если принять его версию событий) совершенно безобидной информации. Доказательством является и то обстоятельство, что подсудимый ни разу не предпринял каких-либо шагов, чтобы подать жалобу на злонамеренно выдвинутые против него обвинения" (см. п. 26 выше).

Из этого отрывка ясно видно, что суд принял во внимание всю совокупность косвенных доказательств.

49. Отсюда следует вывод, что использование в качестве доказательства спорной магнитофонной записи не лишило заявителя справедливого судебного разбирательства, а следовательно, не нарушало статьи 6 п. 1.

Парадоксальный вывод, судьи конечно в деле Быкова в том числе говорят что надо от этого уходить6 потому что нельзя нарушить одну статью и не признать нарушение по другой в связи с этим. В деле Быкова пришли к выводу что статья 8 нарушена – неприкосновенность жилища, личной жизни (док-ва получены с нарушением), а статья 6 нет. Если соглашатся с такой позицией ЕСПЧ то что останется от суд разбирательства.

Пример, дал в долг расписку не взял , показания свидетелей не допускаются6 но суд решил допросить. И постановили решение на основе свидет показаний. Подаете жалобу вппел. А вам говорят – да ладно Вам, ну нарушен закон при получение док-ва, но все права у вас были и мы вообще по совокупности, и возражать против этих док-в вы могли. В итоге оставить решение без изменения и жалобу без удовлетворения.

 

Под занавес – антимонопольный спор, цена на бензин растет и надо исследовать состояние товарных рынков , а на товарном рынке работают конкуренты и антимонопольный орган собирает информацию. И выясняет что злоупотребляет тока один, а остальные нет. Когда конкуренты предоставляли информацию антимонопольному органу ,в порядке исследования товарных рынков органом, закон говорит – что орган имеет право получать инфу яв-ся ком тайной, но он обязан хранить ее в тайне. Привлек нарушителя в итоге к ответственности, нарушитель оспаривает решение в суде и говорит: что товарных рынках все не так как в выводах органа. Суд запрашивает у органа материалы расследования, орган предоставляет но упоминает что в материалах ком тайна конкурентов заявителя. Заявитель с ней права ознакомится не имеет. И заявитель приходит знакомится с делом в котором прорехи, как защищаться если не знаешь какие материалы против тебя использованы в обвинении. Что тогда осталось от состязательности? Этот пример на основе дела Нестэ.

Еще пример мед-суд экспертиза. Истории болезни и заключение эксперта на их основе, которые закрыты в силу тайны личной оппонента. Невозможно опровергнуть мнение без знания что опровергнуть. Здесь не идет речь о гластности суд разбирательство оно здесь не причем6 закрытое суд разбирательство мы проведем6 это значит мы не пустим публику , но нас интересует не публика а противоположная сторона которой мы не даем допуска к этим материалам. Как найти баланс междуми частными интересами и состязательностью сторон?

 

17.12.2014

 

Постановление ЕСПЧ Быков против России

Постановление ЕСПЧ от 10.03.2009 "Дело "Быков ( bykov ) против Российской Федерации" (жалоба n 4378/02) По делу обжалуется необоснованное продление срока содержания под стражей до суда, применение технических средств скрытого наблюдения, а также использование результатов такого наблюдения против заявителя в суде. По делу допущено нарушение требований п. 3 ст. 5 и ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Нарушение требований ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод отсутствует.

[неофициальный перевод] <*>

ЕВРОПЕЙСКИЙ СУД ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА

БОЛЬШАЯ ПАЛАТА

ДЕЛО "БЫКОВ (BYKOV) ПРОТИВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ" <**>

(Жалоба N 4378/02)

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

(Страсбург, 10 марта 2009 года)

Постановление:

3. Заявитель жаловался, ссылаясь на пункт 1 статьи 6 и статью 8 Конвенции, на негласную запись, осуществлявшуюся у него дома, и ее использование в качестве доказательства при рассмотрении уголовного дела, возбужденного против него. Он также утверждал, что его предварительное заключение было чрезмерно длительным и не было оправданным для целей пункта 3 статьи 5 Конвенции.

Факты

I. Обстоятельства дела

8. Заявитель родился в 1960 году и проживает в г. Красноярске.

9. С 1997 по 1999 год заявитель был председателем совета директоров Красноярского алюминиевого завода. До своего задержания в октябре 2000 года он являлся крупным акционером и должностным лицом корпорации ОАО "Красэнергомаш-Холдинг", а также учредителем ряда аффилированных организаций. Он также был депутатом Законодательного собрания Красноярского края.

A. Негласная операция

10. В сентябре 2000 года заявитель предположительно поручил В., представителю своего окружения, убить С., бывшего партнера заявителя по бизнесу. В. не исполнил поручение и 18 сентября 2000 г. сообщил о нем в Федеральную службу безопасности Российской Федерации. На следующий день В. выдал пистолет, предположительно полученный от заявителя.

11. 21 сентября 2000 г. прокурор Северо-Западного округа г. Москвы возбудил уголовное дело в отношении заявителя по подозрению в подготовке убийства.

12. 26 и 27 сентября 2000 г. органы ФСБ и внутренних дел решили провести негласную операцию для получения доказательств умысла заявителя на организацию убийства С.

13. 29 сентября 2000 г. милиция инсценировала обнаружение двух трупов в доме С. Она официально объявила через средства массовой информации о том, что в одном из убитых опознан С. Другим был его партнер по бизнесу И.

14. 3 октября 2000 г. В., действуя по указанию милиции, посетил заявителя по месту его жительства. На его теле был скрыт радиопередатчик, причем находившийся на улице сотрудник милиции прослушивал и записывал разговор. В. был принят заявителем в "гостевом доме", части владения, связанном с его личными помещениями. В соответствии с указаниями В. завязал с заявителем разговор, сообщив ему, что совершил убийство. В доказательство его совершения он передал заявителю несколько предметов, взятых у С. и И.: заверенную копию технико-экономического обоснования горнодобывающего проекта, помеченную специальным химическим веществом, двое часов, принадлежавших С. и И., и 20 000 долларов США наличными. В конце разговора В. забрал деньги по предложению заявителя. Милиция получила 16-минутную запись диалога между В. и заявителем.

15. 4 октября 2000 г. жилище заявителя было подвергнуто обыску. Были изъяты несколько часов, включая принадлежащие С. и И. Проведенный химический анализ выявил наличие на руках заявителя химического вещества, которым было помечено технико-экономическое обоснование. Заявитель был задержан.

16. 27 февраля 2001 г. заявитель подал жалобу прокурору Северо-Западного округа г. Москвы, указав, что его преследование является незаконным из-за обилия процессуальных нарушений его прав, включая несанкционированное вторжение в его жилище и применение радиопередатчика. 2 марта 2001 г. прокурор отклонил его жалобу, в частности, установив, что заявитель впустил В. в свое жилище добровольно, следовательно, вторжение не имело места. Он также пришел к выводу о том, что судебное разрешение на использование радиопередатчика не требовалось, поскольку в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" оно необходимо при контроле сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, которые при данной негласной операции не использовались.

B. Предварительное заключение

17. После задержания заявителя 4 октября 2000 г. заместитель прокурора Северо-Западного округа г. Москвы 6 октября 2000 г. санкционировал его содержание под стражей, установив, что оно "соответствует закону" и необходимо с учетом тяжести обвинения и угрозы того, что заявитель может оказать давление на свидетелей. Срок содержания под стражей в дальнейшем продлевался соответствующим прокурором 17 ноября 2000 г. (до 21 декабря 2000 г.) и 15 декабря 2000 г. (до 21 марта 2001 г.). Основаниями для сохранения меры пресечения признавались тяжесть обвинения и риск того, что он окажет давление на свидетелей и воспрепятствует производству по уголовному делу. Заявитель обжаловал все эти решения в суде.

18. 26 января 2001 г. Лефортовский районный суд г. Москвы рассмотрел жалобу заявителя на продление срока содержания под стражей и признал его содержание под стражей законным. Суд сослался на тяжесть обвинения и отметил, что данная мера применена в соответствии с законом. Заявитель подал новую жалобу, которая также была отклонена Московским городским судом.

19. В связи с истечением срока содержания заявителя под стражей этот срок продлевался соответствующим прокурором вначале 15 марта 2001 г. до 4 апреля 2001 г., а затем 21 марта 2001 г. до 4 июня 2001 г. по тем же основаниям: тяжесть обвинения и риск оказания давления на свидетелей и воспрепятствование производству по уголовному делу. Заявитель обжаловал продление срока содержания под стражей в суд.

20. 11 апреля 2001 г. Лефортовский районный суд г. Москвы признал, что содержание заявителя под стражей до 4 июня 2001 г. является законным и необходимым с учетом тяжести обвинения. Заявитель подал жалобу в Московский городской суд, которая была отклонена 15 мая 2001 г. Суд кассационной инстанции счел содержание заявителя под стражей законным и необходимым "до составления обвинительного заключения или до подтверждения иммунитета заявителя".

21. 22 мая 2001 г. заместитель генерального прокурора продлил срок содержания заявителя под стражей до 4 сентября 2001 г. на тех же основаниях тяжести обвинения и риска оказания им влияния на свидетелей и воспрепятствования производству по уголовному делу.

22. 27 августа 2001 г. дело было передано в Тушинский районный суд г. Москвы. 7 сентября 2001 г. суд назначил заседание на 26 сентября 2001 г. и оставил меру пресечения без изменения, не указав причин такого решения. 3 октября 2001 г. Московский городской суд рассмотрел и отклонил жалобу заявителя, согласившись с продлением срока его содержания под стражей без изложения причин.

23. 21 декабря 2001 г. Мещанский районный суд г. Москвы назначил заседание на 4 января 2002 г. и оставил меру пресечения без изменения, не указав причин. Суд не указал длительности содержания под стражей. Он вновь проверил законность содержания заявителя под стражей 4 января 2002 г., но пришел к выводу о том, что оно по-прежнему необходимо с учетом тяжести обвинения и "обстоятельств дела". Жалоба заявителя, поданная в Московский городской суд, была отклонена 15 января 2002 г.

24. Дальнейшие ходатайства заявителя об освобождении были рассмотрены 23 января, 6 марта, 11 марта и 23 апреля 2002 г. Как и ранее, Мещанский районный суд г. Москвы отказал в его освобождении, сославшись на тяжесть обвинения и риск того, что он скроется от суда и окажет влияние на свидетелей. Заявитель был освобожден 19 июня 2002 г. после своего осуждения (см. ниже, § 45).

C. Следствие и суд

25. 3 октября 2000 г., немедленно после посещения заявителя в "гостевом доме", В. был допрошен следователями. Он изложил содержание своей беседы с заявителем и показал, что передал ему пистолет, часы и технико-экономическое обоснование. Он был допрошен также 12 октября, 9 ноября, 8 и 18 декабря 2000 г.

26. Заявитель был допрошен в качестве подозреваемого впервые 4 октября 2000 г. С октября по декабрь 2000 года он допрашивался, по меньшей мере, семь раз.

27. 10 октября 2000 г. заявитель и В. участвовали в очной ставке друг с другом. На очной ставке присутствовал адвокат заявителя. Показания, данные заявителем в связи с этим, были впоследствии кратко изложены в обвинительном заключении, соответствующая часть которого указывала:

"На очной ставке между Быковым А.П. и (В.) 10 октября 2000 г. Быков частично изменил некоторые существенные детали своих ранее данных показаний в следующем. (Он) утверждал, что был знаком с (В.) длительное время, примерно семь лет; у них были нормальные отношения; в последний раз он видел его 3 октября 2000 г., а до этого они поддерживали отношения в течение приблизительно двух лет. Он никогда не давал никаких распоряжений и указаний (В.), включая относящиеся к (С.). Когда (В.) посетил его 3 октября 2000 г., он начал его отчитывать за то, что тот пришел к нему. Когда он спросил (В.), кто поручил ему убить (С.), тот ответил, что никто, но ему хотелось доказать, что он может сделать это. Он стал успокаивать (В.), заявив, что может помочь с его отцом <*>; (он) не предлагал (В.) бежать из города (или) страны и не обещал ему финансовой поддержки. Он не давал (В.) указаний относительно того, что делать в случае ареста (В.); он спросил, что он собирается делать в случае ареста; (В.) ответил, что расскажет, как это случилось, и признается в совершении преступления, (и заявитель) одобрил это. Относительно К. Быков заявил, что это его партнер, который живет и работает в Швейцарии; он фактически признал, что разговаривал с ним по телефону в начале августа... но не давал ему указаний относительно (В.)" <**>.

28. 13 октября 2000 г. заявителю было предъявлено обвинение в подготовке убийства. Впоследствии ему было также предъявлено обвинение в сговоре с целью приобретения, хранения и ношения огнестрельного оружия.

29. 8 декабря 2000 г. два назначенных лингвиста-эксперта исследовали запись разговора заявителя с В. от 3 октября 2000 г. и ответили на следующие поставленные перед ними вопросы:

"1. Можно ли на основании представленного на исследование текста разговора определить характер взаимоотношений между Быковым и (В.), степень их близости, расположения друг к другу, отношения подчиненности, в чем это выражается?

2. Естественна ли речевая реакция Быкова на сообщение (В.) об "убийстве" (С.), если предположить, что Быков заказывал убийство (С.)?

3. Имеются ли речевые признаки, позволяющие расценивать слова Быкова как выражение недоверия к информации (В.)?

4. Можно ли оценить стилистику речи Быкова как однозначно направленную на свертывание темы, окончание разговора?

5. Фиксируются ли стилистические, речевые признаки страха (опасения) Быкова перед (В.)?"

30. В ответ на вышеизложенные вопросы эксперты указали:

- по первому вопросу, что заявитель и В. знали друг друга в течение длительного времени и имели довольно близкие и в целом благожелательные отношения; что В. выглядит подчиненным лицом по отношению к заявителю; что заявитель играл доминирующую роль в разговоре;

- по второму вопросу, что реакция заявителя на сообщение В. о совершении убийства была естественной, и он настойчиво расспрашивал В. о технических подробностях исполнения <*>;

--------------------------------

<*> Из текста указанной записи разговора, скорее, следует, что Быков был крайне удивлен сообщением В. и настойчиво расспрашивал В. о цели, которую он преследовал убийством С.

- по третьему вопросу, что заявитель не проявлял признаков недоверия к признанию В. в убийстве;

- по четвертому вопросу, что заявитель не проявлял заметных признаков желания прекратить или избежать разговора;

- по пятому вопросу, что заявитель не проявлял никакого страха по отношению к В.; напротив, как представляется, В. опасался заявителя.

31. 11 января 2001 г. предварительное расследование было завершено, и заявителю была предоставлена возможность ознакомиться с материалами уголовного дела.

32. 27 августа 2001 г. дело было передано в Тушинский районный суд г. Москвы.

33. 22 октября 2001 г. Тушинский районный суд г. Москвы передал дело по подсудности в Мещанский районный суд г. Москвы, установив, что место покушения на убийство относилось к территориальной подсудности этого суда.

34. 16 декабря 2001 г. В. сделал письменное заявление, удостоверенное российским консульством в Республике Кипр, в котором он отказался от показаний, данных против заявителя. Он утверждал, что дал эти показания под давлением со стороны С. Два депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации, Д. и Е.С., присутствовали в консульстве при отказе от показаний. В тот же день они записали беседу с В., в которой тот разъяснил, что С. убедил его дать ложные показания против заявителя.

35. 4 февраля 2002 г. Мещанский районный суд г. Москвы начал рассмотрение уголовного дела в отношении заявителя. Заявитель не признал себя виновным. В судебном заседании он оспаривал допустимость записи разговора с В. и всех других доказательств, полученных при негласной операции. Он утверждал, что вмешательство милиции было незаконным и что он был принужден к самооговору. Кроме того, он утверждал, что запись представляла собой несанкционированное вторжение в его жилище. Он оспаривал толкование записи экспертами и утверждал, что его разговор с В. не доказывает, что он был осведомлен о сговоре с целью убийства.

36. Суд отклонил возражения заявителя по поводу негласной операции и принял в качестве законно полученного доказательства запись с ее расшифровкой, заключение лингвистической экспертизы, показания В. и доказательства, свидетельствующие, что заявитель принял от В. технико-экономическое обоснование и часы. Он отклонил довод о несанкционированном вторжении в помещение заявителя, указав, что, во-первых, заявитель не возражал против прихода В. и, во-вторых, что их встреча состоялась в "гостевом доме", предназначенном для деловых встреч, и, следовательно, она не нарушала права заявителя на уважение его личной жизни. Суд не принял в качестве доказательства протокол обыска в помещении заявителя, поскольку проводившие 4 октября 2000 г. обыск сотрудники не имели на него разрешение.

37. Следующие лица были допрошены судом в заседании:

С. дал пояснения относительно его отношений с заявителем и конфликта их интересов в алюминиевой промышленности. Он подтвердил, что участвовал в негласной операции; он также заявил, что в 2001 году В. сообщил, что ему заплатили за отказ от показаний против заявителя.

25 свидетелей отвечали на вопросы относительно деловых связей заявителя, В. и С. с алюминиевым заводом и другими предприятиями г. Красноярска; об отношениях и связях между ними; о существовании конфликта интересов между заявителем и С.; о событиях 3 октября 2000 г., а именно о прибытии В. в "гостевой дом", его разговоре с заявителем и передаче документов и часов заявителю; и об обстоятельствах, сопровождавших попытку В. отказаться от его показаний против заявителя.

Было допрошено семь экспертов: технический эксперт дал пояснения относительно записи данных, полученных через радиопередатчик; фоноэксперт разъяснил, как была выполнена расшифровка разговора заявителя с В.; два лингвиста показали, что использовали при своем исследовании как запись, так и расшифровку; психолог-эксперт ответил на вопросы относительно своих выводов (это доказательство было впоследствии исключено как полученное незаконно - см. ниже, § 43); два дополнительных эксперта поддержали заключения лингвистов и фоноэксперта.

Семь свидетелей составления документов ответили на вопросы относительно их участия в различных следственных действиях: получении пистолета, переданного В., копировании видео- и аудиозаписей, нанесении химического вещества на вещественное доказательство, "обнаружении трупов" при оперативном эксперименте и обыске дома.

Были допрошены четыре следователя: сотрудник ФСБ показал, что 18 сентября 2000 г. В. сделал в его присутствии письменное заявление о том, что заявитель приказал ему убить С. и передал пистолет; он также разъяснил, как проводился оперативный эксперимент; двое сотрудников прокуратуры и один сотрудник Министерства внутренних дел Российской Федерации также описали оперативный эксперимент и разъяснили, как были сделаны копии записи разговора с В.

38. 15 мая 2002 г., во время судебного заседания, прокурор просил огласить записи допроса пятерых свидетелей, не присутствовавших на заседании. В их числе были заявления В., сделанные на предварительном следствии.

39. Адвокат заявителя не возражал. Суд решил удовлетворить ходатайство, учитывая, что "суд принял исчерпывающие меры для обеспечения явки этих свидетелей в судебное заседание и находит, что... место нахождения В. не может быть установлено, и он не может быть вызван в суд, несмотря на то, что ФСБ России провел ряд оперативно-розыскных мероприятий, и Министерством внутренних дел Российской Федерации направлен запрос в Национальное центральное бюро Интерпола...". Эти заявления были приняты в качестве доказательств.

40. Суд также исследовал доказательства, относящиеся к попытке отказа В. от показаний против заявителя. Он установил, что во время следствия В. жаловался на давление, которое оказывается на него с целью отказа от показаний против заявителя. Он также принял к сведению, что свидетель Д., который присутствовал в консульстве при отказе В. от своих показаний, является близким другом заявителя. Другой свидетель, Е.С., прибыл в консульство позднее и не видел документа до его заверения.

41. Также отмечалось, что заявитель и В. подверглись психиатрическому обследованию во время следствия, причем было установлено, что оба могут участвовать в следствии.

42. Другие доказательства, исследованные судом, включали в себя заключения химической, баллистической, лингвистической, звуковой и технической экспертиз; протокол оперативного эксперимента; письменные показания В. от 18 сентября 2000 г.; заверенное описание пистолета, переданного В.; протокол очной ставки заявителя с В. от 20 октября 2000 г.

43. Заявитель оспаривал допустимость ряда доказательств, утверждая, что они получены незаконно. Суд исключил часть из них, в том числе экспертное заключение психолога, который исследовал запись разговора заявителя с В., и милицейский протокол обыска, проведенного 4 октября 2000 г. Возражения против аудиозаписи разговора заявителя с В. и копий записи были отклонены, и они были приняты в качестве законно полученных доказательств.

44. 19 июня 2002 г. Мещанский районный суд г. Москвы вынес приговор, признав заявителя виновным в сговоре с целью убийства и сговоре с целью приобретения, хранения и ношения огнестрельного оружия <*>. Вывод о виновности был основан на следующих доказательствах: первоначальном заявлении В. о том, что заявитель приказал ему убить С.; пистолете, который выдал В.; заявлениях, которые В. сделал в присутствии заявителя на очной ставке 10 октября 2000 г.; многочисленных свидетельских показаниях, подтверждавших конфликт интересов заявителя и С.; и вещественных доказательствах, полученных во время негласной операции, а именно часах и технико-экономическом обосновании. Хотя запись разговора заявителя с В. воспроизводилась на заседании, ее содержание не использовалось в качестве доказательства и не упоминалось в мотивировочной части приговора. Запись упоминалась в приговоре в связи с заключением лингвистических экспертов (см. выше, § 30) и несколькими документами, подтверждающими, что запись не была подделана.

--------------------------------

<*> В российских источниках сообщается, что Быков признан виновным в попытке организации убийства. Возможно, термин "сговор" употребляется в тексте Постановления в связи с тем, что одновременно Быков находился под судом по обвинению в убийстве местного предпринимателя по предварительному сговору (прим. переводчика).

45. Суд приговорил заявителя к шести с половиной годам лишения свободы, но, засчитав срок предварительного содержания под стражей, признал наказание условным с пятилетним испытательным сроком.

46. Заявитель обжаловал приговор, в частности, оспорив допустимость доказательств, полученных во время негласной операции, и толкование судом вещественных доказательств и свидетельских показаний.

47. 1 октября 2002 г. Московский городской суд оставил вынесенный заявителю приговор без изменения и отклонил его жалобу, включая доводы, относящиеся к допустимости доказательств.

48. 22 июня 2004 г. Верховный Суд Российской Федерации рассмотрел дело заявителя в порядке надзора. Он изменил приговор от 19 июня 2002 г. и определение суда кассационной инстанции от 1 октября 2002 г., уточнив правовую квалификацию одного из преступлений, совершенных заявителем. Он признал заявителя виновным в "подстрекательстве к совершению преступления, включающего убийство", а не в "сговоре с целью убийства" <*>. В остальной части приговор, включая срок наказания, был оставлен без изменения.

--------------------------------

<*> В российских источниках сообщается, что Верховный Суд Российской Федерации изменил формулировку на "подстрекательство к совершению преступления" (прим. переводчика).

II. Применимое национальное законодательство

A. Предварительное содержание под стражей

49. До 1 июля 2002 г. уголовный процесс регулировался Уголовно-процессуальным кодексом РСФСР.

50. Меры пресечения включали в себя подписку о невыезде, личное поручительство, залог и заключение под стражу (статья 89). Решение о заключении под стражу могло быть принято прокурором или судом (статьи 11, 89 и 96).

1. Основания для заключения под стражу

51. При разрешении вопроса о заключении обвиняемого под стражу компетентный орган обязан был установить, имеются ли достаточные основания полагать, что обвиняемый скроется от дознания, предварительного следствия или суда, или воспрепятствует установлению истины по уголовному делу, или будет заниматься преступной деятельностью <*> (статья 89). При разрешении вопроса о необходимости применения меры пресечения он также должен был учитывать тяжесть предъявленного обвинения, личность подозреваемого или обвиняемого, род его занятий, возраст, состояние здоровья, семейное положение и другие обстоятельства (статья 91).

--------------------------------

<*> А также для обеспечения исполнения приговора (прим. переводчика).

52. До 14 марта 2001 г. заключение под стражу применялось по делам о преступлениях, за которые законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы сроком свыше одного года, или "при исключительных обстоятельствах" <*> дела (статья 96). 14 марта 2001 г. в Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР были внесены изменения, допускавшие заключение обвиняемых под стражу по делам о преступлениях, за которые законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет, или если они нарушили ранее избранную им меру пресечения или не имеют постоянного места жительства в России, или если их личность не может быть установлена. Поправками от 14 марта 2001 г. было также отменено положение, допускавшее содержание обвиняемых под стражей исключительно на основании общественной опасности совершенного преступления.

--------------------------------

<*> Буквально: "...в исключительных случаях эта мера пресечения может быть применена по делам о преступлениях, за которые законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы и на срок не свыше одного года" (прим. переводчика).

2. Сроки содержания под стражей

53. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР различал два вида содержания под стражей: во-первых, "за следствием" <*>, то есть в период, когда компетентный орган - орган внутренних дел или прокуратура - расследует дело, и во-вторых, "за судом" (или в период судебного разбирательства), на стадии рассмотрения дела судом. Хотя на практике между ними не было разницы (заключенный содержался в одном и том же изоляторе), исчисление сроков было различным.

--------------------------------

<*> Понятия содержания под стражей "за следствием" или "за судом" широко используются в быту правоохранительных органов, по крайней мере, начала советского периода. Однако в процессуальном законодательстве эти выражения не применяются (прим. переводчика).

54. С момента направления прокурором дела в суд обвиняемый считался содержащимся под стражей "за судом" (или "в период судебного разбирательства").

55. До 14 марта 2001 г. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР не предусматривал каких-либо сроков содержания под стражей "в период судебного разбирательства". 14 марта 2001 г. была введена новая статья 239-1, устанавливавшая, что содержание под стражей "в период судебного разбирательства" <*> не может, как правило, превышать шести месяцев с даты поступления дела в суд. Однако при наличии данных о том, что освобождение подсудимого из-под стражи существенно затруднит всестороннее, полное и объективное исследование обстоятельств дела, суд по собственной инициативе либо ходатайству прокурора вправе продлить срок содержания подсудимого под стражей не более чем на три месяца. Эти положения не применяются к лицам, обвиняемым в совершении особо тяжких преступлений.

--------------------------------

<*> Буквально: "...срок содержания под стражей лица, дело которого находится в производстве суда" (прим. переводчика).

B. Оперативные эксперименты

56. Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 г. (N 144 ФЗ) в части, применимой к настоящему делу, устанавливает следующее:

Статья 6. Оперативно-розыскные мероприятия

"При осуществлении оперативно-розыскной деятельности проводятся следующие оперативно-розыскные мероприятия:

/.../ 9. Контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений.

10. Прослушивание телефонных переговоров.

11. Снятие информации с технических каналов связи. /.../

14. Оперативный эксперимент. /.../

Оперативно-розыскные мероприятия, связанные с контролем почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушиванием телефонных переговоров с подключением к станционной аппаратуре предприятий, учреждений и организаций независимо от форм собственности, физических и юридических лиц, предоставляющих услуги и средства связи, со снятием информации с технических каналов связи, проводятся с использованием оперативно-технических сил и средств органов федеральной службы безопасности, органов внутренних дел в порядке, определяемом межведомственными нормативными актами или соглашениями между органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность. /.../".

Статья 8. Условия проведения оперативно-розыскных мероприятий

"Проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения и при наличии информации:

1. О признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно.

2. О лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно. /.../

Проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших./.../".

Статья 9. Основания и порядок судебного рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий

"Рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении оперативно-розыскных мероприятий осуществляется судом, как правило, по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении. Указанные материалы рассматриваются уполномоченным на то судьей единолично и незамедлительно. Судья не вправе отказать в рассмотрении таких материалов в случае их представления. /.../

По результатам рассмотрения указанных материалов судья разрешает проведение соответствующего оперативно-розыскного мероприятия, которое ограничивает конституционные права граждан, указанные в части первой настоящей статьи, либо отказывает в его проведении, о чем выносит мотивированное постановление. /.../".

Статья 11. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности

"Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий... а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств".

C. Доказательства в уголовном процессе

57. Статья 69 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР устанавливала:

"/.../ Доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения...".

Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации 2001 года, заменивший Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР с 1 июля 2002 г., в соответствующих частях устанавливает следующее:

Статья 75. Недопустимые доказательства

"1. Доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из (обстоятельств, доказывание которого требуется в разбирательстве уголовного дела). /.../".

Статья 235. Ходатайство об исключении доказательства

"/.../ 5. Если суд принял решение об исключении доказательства, то данное доказательство теряет юридическую силу и не может быть положено в основу приговора или иного судебного решения, а также исследоваться и использоваться в ходе судебного разбирательства. /.../".

Право

I. Предполагаемое нарушение пункта 3 статьи 5 Конвенции

58. Заявитель жаловался на то, что его предварительное содержание под стражей было слишком длительным в отсутствие данных об относимых и достаточных основаниях. Он ссылался на пункт 3 статьи 5 Конвенции, который гласит:

"Каждый задержанный или заключенный под стражу в соответствии с подпунктом "c" пункта 1 настоящей статьи... имеет право на судебное разбирательство в течение разумного срока или на освобождение до суда. Освобождение может быть обусловлено предоставлением гарантий явки в суд".

59. Власти Российской Федерации утверждали, что содержание заявителя под стражей не было чрезмерно длительным, а расследование дела потребовало много времени из-за его сложности и объема. Они также указывали, что с учетом особенностей его личности существовал очевидный риск того, что заявитель может скрыться от правосудия, оказать воздействие на свидетелей и воспрепятствовать производству по уголовному делу, что оправдывало его длительное содержание под стражей.

60. Заявитель поддержал свою жалобу, утверждая, что решения о его заключении под стражу и последующем продлении срока содержания под стражей не были мотивированы и не подкреплены фактическими основаниями.

61. Согласно сложившейся прецедентной практике Европейского Суда существует презумпция в пользу освобождения. Как указывалось в Постановлении Европейского Суда по делу "Ноймайстер против Австрии" (Neumeister v. Austria) (от 27 июня 1968 г., Series A, N 8, § 4), вторая часть пункта 3 статьи 5 Конвенции не дает судебным органам возможности выбора между доставкой обвиняемого к судье в течение разумного срока или его освобождением до суда. До признания его виновным обвиняемый должен считаться невиновным, и цель рассматриваемого положения заключается в том, чтобы обеспечивать его временное освобождение, как только его содержание под стражей перестает быть разумным.

62. Таким образом, длительное содержание под стражей может быть оправданным в конкретном деле только при наличии реального требования публичного интереса, которое, с надлежащим учетом принципа презумпции невиновности, перевешивает правило уважения личной свободы, предусмотренное в статье 5 Конвенции (см., в частности, Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Кудла против Польши" (Kudla v. Poland), жалоба N 30210/96, § 110 и последующие, ECHR 2000-XI).

63. В первую очередь национальные судебные органы должны обеспечить, чтобы в конкретном деле предварительное заключение обвиняемого не превышало разумного срока. В этих целях они с надлежащим учетом презумпции невиновности должны исследовать все факты, свидетельствующие в пользу или против существования вышеупомянутого требования публичного интереса, оправдывающего отход от правила статьи 5 Конвенции, и должны указать их в своих решениях по заявлениям об освобождении. Прежде всего на основании мотивов, приведенных в этих решениях, и реальных фактов, указанных заявителем в своих жалобах, Европейский Суд призван установить наличие или отсутствие нарушения пункта 3 статьи 5 Конвенции (см., например, Постановление Европейского Суда по делу "Вейншталь против Польши" (Weinsztal v. Poland) от 30 мая 2006 г., жалоба N 43748/98, § 50; и Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "МакКей против Соединенного Королевства" (McKay v. United Kingdom), жалоба N 543/03, § 43, ECHR 2006-X).

64. Наличие обоснованного подозрения в том, что задержанный совершил преступление, является определяющим условием законности содержания под стражей, однако по прошествии времени оно перестает быть достаточным, и Европейский Суд должен в этом случае установить, оправдывают ли продолжение лишения свободы другие основания, приведенные судебными органами. Если такие основания являются "относимыми" и "достаточными", Европейский Суд должен убедиться также, что национальные власти проявили "особую тщательность" в проведении разбирательства (см., в частности, Постановление Европейского Суда по делу "Летеллье против Франции" (Letellier v. France) от 26 июня 1991 г., § 35, Series A, N 207; и Постановление Европейского Суда по делу "Ягчи и Саргин против Турции" (Yagci and Sargin v. Turkey) от 8 июня 1995 г., § 50, Series A, N 319-A). В связи с этим Европейский Суд отмечает, что бремя доказывания по таким вопросам не может быть перераспределено с возложением на задержанного обязанности доказать наличие оснований для его освобождения (см. Постановление Европейского Суда по делу "Илийков против Болгарии" (Ilijkov v. Bulgaria) от 26 июля 2001 г., жалоба N 33977/96, § 85).

65. Обращаясь к обстоятельствам настоящего дела, Европейский Суд отмечает, что заявитель содержался под стражей до и во время суда один год, восемь месяцев и 15 дней. В этот период суды рассматривали ходатайства заявителя об освобождении не менее 10 раз, всякий раз отказывая на основании тяжести обвинений и вероятности того, что он скроется, воспрепятствует производству по уголовному делу и окажет давление на свидетелей. Однако судебные решения ограничивались перечислением этих оснований, не указывая относимых и достаточных мотивов. Европейский Суд также отмечает, что по прошествии времени мотивировка судов не изменялась в отражение развития ситуации с целью проверки того, сохраняют ли значение эти основания на более поздней стадии разбирательства. Кроме того, начиная с 7 сентября 2001 г. в решениях о продлении срока содержания заявителя под стражей не указывался срок, что означало, что он должен содержаться под стражей до окончания судебного разбирательства.

66. Что касается довода властей Российской Федерации о том, что обстоятельства дела и личные особенности заявителя с очевидностью оправдывали его предварительное содержание под стражей, Европейский Суд не находит, что это само по себе освобождает суды от обязанности указывать мотивы, по которым они приходят к своим выводам, в частности, в решениях, принятых на позднейших стадиях. Он напоминает, что при наличии обстоятельств, которые могут требовать содержания под стражей, в функции Европейского Суда не входят их установление и замена собой национальных органов, которые принимали решение о заключении заявителя под стражу (см. Постановление Европейского Суда по делу "Панченко против Российской Федерации" <*> (Panchenko v. Russia) от 8 февраля 2005 г., жалоба N 45100/98, § 99 и 105; и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Илийков против Болгарии", § 86).

--------------------------------

<*> Опубликовано в "Бюллетене Европейского Суда по правам человека" N 9/2005.

67. Таким образом, Европейский Суд пришел к выводу, что власти не смогли указать относимых и достаточных причин, оправдывающих продление срока содержания заявителя под стражей до одного года восьми месяцев и 15 дней.

68. Соответственно, имело место нарушение пункта 3 статьи 5 Конвенции.

II. Предполагаемое нарушение статьи 8 Конвенции

69. Заявитель жаловался на то, что негласная операция представляла собой незаконное вторжение в его жилище, и на то, что прослушивание и запись его разговора с В. являлись вмешательством в его право на уважение личной жизни. Он утверждал, что имело место нарушение статьи 8 Конвенции, которая гласит:

"1. Каждый имеет право на уважение его личной и семейной жизни, его жилища и его корреспонденции.

2. Не допускается вмешательство со стороны публичных властей в осуществление этого права, за исключением случаев, когда такое вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц".

70. Власти Российской Федерации утверждали, что негласная операция, и в частности прослушивание и запись разговора заявителя с В., осуществлялись в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности". Они указывали, что это представляло собой "оперативный эксперимент", предусмотренный законом, а также выражали мнение о том, что для целей настоящего дела судебное разрешение не требовалось, поскольку в соответствии со статьей 8 указанного Закона оно было необходимо только при контроле почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, которые в данной негласной операции не контролировались. Власти Российской Федерации также отрицали вторжение в жилище заявителя, поскольку "гостевой дом" не мог считаться его жилищем, и в любом случае он впустил В. добровольно. Они утверждали, что при таких обстоятельствах дела негласная операция была незаменимой, поскольку без прослушивания разговора заявителя с В. было бы невозможно проверить подозрение о совершении им тяжкого преступления. Они полагали, что меры, принятые по расследованию преступления, были соразмерны тяжести данного преступления.

71. Заявитель, напротив, утверждал, что негласная операция представляла собой незаконное и неоправданное вмешательство в его право на уважение личной жизни и жилища. Он полагал, что имело место незаконное вторжение в его жилище, и оспаривал довод властей Российской Федерации о том, что он не возражал против посещения В., поскольку его согласие не распространялось на вторжение агента милиции в его помещение. Заявитель также указывал, что запись разговора с В. нарушала тайну личной жизни и потому требовала предварительного судебного разрешения.

72. Европейский Суд отмечает, что сторонами не оспаривается, что меры, принятые органами внутренних дел в ходе негласной операции, представляли собой вмешательство в право заявителя на уважение его личной жизни, гарантированное пунктом 1 статьи 8 Конвенции (см. Постановление Европейского Суда по делу "Вуд против Соединенного Королевства" (Wood v. United Kingdom) от 16 ноября 2004 г., жалоба N 23414/02, § 29; Постановление Европейского Суда по делу "М.М. против Нидерландов" (M.M. v. Netherlands) от 8 апреля 2003 г., жалоба N 39339/98, § 36 - 42; и Постановление Европейского Суда по делу "А. против Франции" (A. v. France) от 23 ноября 1993 г., Series A, N 277-B). Основной вопрос заключается в том, было ли это вмешательство оправданным с точки зрения пункта 2 статьи 8 Конвенции, в частности было ли оно "предусмотрено законом" и "необходимым в демократическом обществе" для одной из целей, указанных в этом пункте.

73. В связи с этим Европейский Суд отмечает, что национальные власти выдвинули два довода в поддержку мнения о законности негласной операции. Суд первой инстанции установил, что "вторжение", или нарушение права заявителя на уважение личной жизни, отсутствовало в связи с отсутствием возражений против появления В. в помещении и с отсутствием "личного" назначения этих помещений. Прокуратура дополнительно утверждала, что негласная операция была законной, поскольку не охватывала деятельность, регулируемую специальными законодательными требованиями, и органы внутренних дел, таким образом, не вышли за пределы своего усмотрения.

74. Европейский Суд отмечает, что Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности", очевидно, предполагает защиту тайны личной жизни, требуя судебного разрешения на любые оперативно-розыскные мероприятия, которые могут ее нарушить. Закон определяет два вида защищаемых объектов: во-первых, неприкосновенность сообщений, передаваемых по почте и телеграфу, и во-вторых, неприкосновенность жилища. Что касается последней, органы власти, особенно Мещанский районный суд г. Москвы, утверждали, что прибытие В. в "гостевой дом" с согласия заявителя не представляло собой вмешательство в право заявителя на неприкосновенность жилища. Что касается вопроса о тайне сообщений, он обособленно рассматривался в решении прокурора об отклонении жалобы заявителя. По его мнению, разговор заявителя с В. не входил в сферу защиты, предусмотренной законом, поскольку не включал в себя использование почты или телеграфа. Тот же довод был выдвинут властями Российской Федерации, которые полагали, что требование о судебном разрешении не распространялось на использование радиопередатчика и что поэтому негласная операция не может считаться нарушением национального законодательства.

75. С учетом вышеизложенного очевидно, что национальные власти толковали Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" как не требующий при обстоятельствах настоящего дела предварительного судебного разрешения, поскольку считалось, что дело не затрагивает "жилище" заявителя или использование почты или телеграфа в значении статьи 8 данного Закона. Эта мера считалась следственным действием, относящимся к усмотрению следственных органов.

76. Европейский Суд напоминает, что фраза "предусмотрено законом" не только требует соответствия национальному законодательству, но также затрагивает качество закона, требуя от него соответствия принципу верховенства права. В контексте негласного контроля со стороны публичных органов, в данном случае органов внутренних дел, законодательство страны должно предусматривать гарантии от произвольного вмешательства в права лица, гарантированные статьей 8 Конвенции. Кроме того, закон должен быть сформулирован в достаточно ясных выражениях, чтобы давать адекватное представление об обстоятельствах и условиях, при которых публичные органы вправе прибегнуть к таким негласным операциям (см. Постановление Европейского Суда по делу "Хан против Соединенного Королевства" (Khan v. United Kingdom), жалоба N 35394/97, § 26, ECHR 2000-V).

77. Европейский Суд также отмечает, что Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" допускает так называемые оперативные эксперименты при расследовании тяжких преступлений. Хотя сам Закон не определял, какие меры могут представлять собой такие "эксперименты", национальные власти придерживались мнения о том, что российское законодательство не предусматривало порядка, регулирующего прослушивание или запись частных сообщений с помощью радиопередатчика. Власти Российской Федерации утверждали, что существующие нормы о прослушивании телефонных разговоров неприменимы к радиопередающим устройствам и не могут быть распространены на них по аналогии. Они, напротив, подчеркивали различия между ними, указывая, что судебное разрешение на использование радиопередающего устройства не требовалось, поскольку эта технология не относилась к сфере действующих норм. Таким образом, власти Российской Федерации полагали, что на использование в целях прослушивания технологии, не включенной в перечень статьи 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", не распространяются формальные требования, установленные законом.

78. Европейский Суд последовательно указывал, что относительно прослушивания сообщений для целей полицейского расследования "закон должен быть сформулирован достаточно ясно, чтобы давать гражданам адекватное представление об обстоятельствах и условиях, при которых публичные органы вправе прибегнуть к этому тайному и потенциально опасному вмешательству в право на уважение личной жизни и корреспонденции" (см. Постановление Европейского Суда по делу "Мэлоун против Соединенного Королевства" (Malone v. United Kingdom) от 2 августа 1984 г., Series A, N 82, § 67). В частности, для соответствия требованию "качества закона" закон, наделяющий дискреционными полномочиями, должен указать пределы такого усмотрения, хотя подробные процедуры и условия, требующие соблюдения, не обязательно должны включаться в состав материального права. Степень точности, требуемая от "закона", в связи с этим зависит от конкретного объекта. Поскольку практическая реализация мер негласного контроля сообщений не подлежит контролю заинтересованных лиц или общества в целом, предоставление органам исполнительной власти или суду правовой дискреции, выражающейся в неограниченных полномочиях, противоречило бы верховенству права. Следовательно, закон должен с достаточной ясностью указывать объем такой дискреции, передаваемой компетентным органам, и способ ее использования, чтобы обеспечить лицу адекватную защиту от произвольного вмешательства (см., в частности, Постановление Европейского Суда по делу "Ювиг против Франции" (Huvig v. France) от 24 апреля 1990 г., Series A, N 176-B, § 29 и 32; Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Аманн против Швейцарии" (Amann v. Switzerland), жалоба N 27798/95, § 56, ECHR 2000-II; и Постановление Европейского Суда по делу "Валенсуэла Контрерас против Испании" (Valenzuela Contreras v. Spain) от 30 июля 1998 г., § 46, Reports of Judgments and Decisions 1998-V).

79. По мнению Европейского Суда, эти принципы в равной степени применимы к использованию радиопередающего устройства, которое с учетом природы и степени вмешательства фактически идентично прослушиванию телефонных разговоров.

80. В настоящем деле заявитель пользовался весьма незначительными гарантиями, если они вообще имелись, в процедуре организации и реализации прослушивания его разговора с В. Так, правовая дискреция властей при организации прослушивания не была ограничена никакими условиями, объем и способ его исполнения не были определены; иные конкретные гарантии отсутствовали. С учетом отсутствия конкретных норм, обеспечивающих гарантии, Европейский Суд не убежден, что, как утверждали власти Российской Федерации, возможность возбуждения заявителем судебного разбирательства с целью признания "оперативного эксперимента" незаконным и исключения его результатов в качестве незаконно полученных доказательств отвечала вышеизложенным требованиям.

81. Отсюда следует, что в отсутствие конкретных и подробных правил использование этой техники контроля в качестве части "оперативного эксперимента" не сопровождалось адекватными гарантиями против различных возможных злоупотреблений. Соответственно, ее использование допускало произвол и было несовместимо с требованием законности.

82. Европейский Суд пришел к выводу, что вмешательство в право заявителя на уважение его личной жизни не было "предусмотрено законом", как того требует пункт 2 статьи 8 Конвенции. С учетом этого вывода Европейскому Суду не требуется определять, было ли вмешательство "необходимо в демократическом обществе" для одной из целей, перечисленных в пункте 2 статьи 8 Конвенции. Не является необходимым и установление того, представляла ли собой негласная операция вмешательство в право заявителя на уважение его жилища.

83. Соответственно, имело место нарушение статьи 8 Конвенции.

III. Предполагаемое нарушение статьи 6 Конвенции

84. Заявитель жаловался на то, что органы внутренних дел вынудили его с помощью обмана свидетельствовать против себя в разговоре с В. и что суд принял запись этого разговора в качестве доказательства при рассмотрении дела. Он указывал на нарушение пункта 1 статьи 6 Конвенции, которая в части, применимой к настоящему делу, гласит:

"Каждый... при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое... разбирательство дела... судом..."

85. Власти Российской Федерации утверждали, что уголовное дело заявителя рассматривалось законно и с надлежащим уважением прав обвиняемого. Они указывали, что заявитель был осужден на основе многочисленных доказательств, только часть которых была получена за счет негласной операции. Доказательства, которые учитывали суды, включали в себя показания более чем 40 свидетелей, экспертные заключения и многочисленные вещественные доказательства и документы, которые обеспечивали обширную и последовательную основу для признания виновности. Власти Российской Федерации указывали, что заявитель не был лишен права оспорить в состязательной процедуре доказательства, полученные при негласной операции, и что он воспользовался такой возможностью.

86. Власти Российской Федерации также утверждали, что сбор и использование доказательств против заявителя не влекли за собой нарушение его права хранить молчание или подавление или пренебрежение его волей. Они указывали, что в момент осуществления записи заявитель не находился под стражей и не знал о расследовании. В своем разговоре с В. он действовал свободно и на равных со своим собеседником, положение которого не позволяло ему оказывать на него давление. Власти Российской Федерации заявляли, что полученные во время негласной операции доказательства были вполне достоверны и отсутствовали основания для исключения записи или иных связанных с ней доказательств. В связи с этим они отмечали, что настоящее дело следует отличать от дела "Аллан против Соединенного Королевства" (Allan v. United Kingdom) (см. Постановление Европейского Суда, жалоба N 48539/99, ECHR 2002-IX), в котором негласная операция осуществлялась в изоляторе в период, когда заявитель был особенно уязвим, и Европейский Суд охарактеризовал это обстоятельство как "подавляющее".

87. Заявитель, напротив, утверждал, что был осужден на основе незаконно полученных доказательств в нарушение его права хранить молчание и права не свидетельствовать против самого себя. Он указывал, что его разговор с В. фактически представлял собой скрытый допрос, не сопровождавшийся какими-либо процессуальными гарантиями. Наконец, он отрицал, что запись его разговора имела какое-либо доказательное значение, и утверждал, что она не должна была допускаться в качестве доказательства на суде.

A. Общие принципы, установленные прецедентной практикой Европейского Суда

88. Европейский Суд напоминает, что в соответствии со статьей 19 Конвенции его единственная задача заключается в наблюдении за исполнением обязательств, принятых Договаривающимися Сторонами согласно Конвенции. В частности, к его компетенции не относится рассмотрение жалоб на правовые или фактические ошибки, совершенные судами страны, за исключением случаев, когда, по его мнению, такие ошибки могли составлять возможное нарушение каких-либо прав и свобод, предусмотренных Конвенцией. В то время как статья 6 Конвенции гарантирует право на справедливое судебное разбирательство, она не устанавливает каких-либо правил допустимости доказательств, которые относятся, прежде всего, к предмету регулирования национального законодательства (см. Постановление Европейского Суда по делу "Шенк против Швейцарии" (Schenk v. Switzerland) от 12 июля 1988 г., Series A, N 140, § 45; Постановление Европейского Суда от 9 июня 1998 г. по делу "Тейшейра де Кастро против Португалии" (Teixeira de Castro v. Portugal), Reports 1998-IV, § 34; и Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Яллох против Германии" (Jalloh v. Germany), жалоба N 54810/00, § 94 - 96, ECHR 2006-IX).

89. Таким образом, к функции Европейского Суда в принципе не относится рассмотрение вопроса о том, могут ли быть допустимыми конкретные виды доказательств, например доказательства, с точки зрения национального законодательства полученные незаконно, или виновен ли в действительности заявитель. Вопрос, требующий ответа, заключается в справедливости разбирательства в целом, включая способ получения доказательств. Это включает в себя исследование указанной "незаконности" и, если нарушено другое конвенционное право, природы установленного нарушения (см., в частности, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Хан против Соединенного Королевства", § 34; Постановление Европейского Суда по делу "P.G. и J.H. против Соединенного Королевства" (P.G. and J.H. v. United Kingdom), жалоба N 44787/98, § 76, ECHR 2001-IX; Постановление Европейского Суда по делу "Геглас против Чехии" (Heglas v. Czech Republic) от 1 марта 2007 г., жалоба N 5935/02, § 89 - 92; и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Аллан против Соединенного Королевства", § 42).

90. При определении того, было ли разбирательство в целом справедливым, следует учитывать, соблюдались ли права защиты. Необходимо, в частности, установить, имел ли заявитель возможность оспорить аутентичность доказательства и его использование. Кроме того, нужно учесть качество доказательств, в том числе, могли ли обстоятельства, при которых они были получены, поставить под сомнение их достоверность или точность. Хотя проблема справедливости не обязательно возникает, если полученное доказательство не подтверждено другими материалами, следует отметить, что, если доказательство весьма убедительно и отсутствует риск его недостоверности, необходимость в его подкреплении другим доказательством соответственно уменьшается (см., в частности, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Хан против Соединенного Королевства", § 35 и 37; и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Аллан против Соединенного Королевства", § 43).

91. Что касается исследования природы установленного нарушения Конвенции, Европейский Суд отмечает, что, например, в упоминавшемся выше Постановлении по делу "Хан против Соединенного Королевства" (§ 25 - 28) и упоминавшемся выше Постановлении по делу "P.G. и J.H. против Соединенного Королевства" (§ 37 - 38) он пришел к выводу о том, что использование скрытых прослушивающих устройств нарушало статью 8 Конвенции, поскольку применение таких средств не имело правовой основы в национальном законодательстве и вмешательства в право этих заявителей на уважение их личной жизни не были "предусмотрены законом". Тем не менее принятие в качестве доказательств полученной информации при обстоятельствах этих дел не противоречило требованиям справедливости, гарантированной пунктом 1 статьи 6 Конвенции.

92. Что касается права не свидетельствовать против себя или права хранить молчание, Европейский Суд напоминает, что эти общепризнанные международные стандарты составляют основу справедливого судебного разбирательства. Их цель заключается в обеспечении обвиняемому защиты от ненадлежащего принуждения со стороны властей и, таким образом, в исключении злоупотреблений правосудием и утверждении целей статьи 6 Конвенции (см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Джон Мюррей против Соединенного Королевства" (John Murray v. United Kingdom) от 8 февраля 1996 г., § 45, Reports 1996-I). Право не свидетельствовать против себя обеспечивает, прежде всего, уважение к намерению обвиняемого хранить молчание и предполагает, что обвинение по уголовному делу должно представить доказательства против обвиняемого, не прибегая к доказательствам, полученным методами принуждения или подавления вопреки воле обвиняемого (см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Саундерс против Соединенного Королевства" (Saunders v. United Kingdom) от 17 декабря 1996 г., § 68 - 69, Reports 1996-VI; упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Аллан против Соединенного Королевства", § 44; упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Яллох против Германии", § 94 - 117; и Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "О'Халлоран и Фрэнсис против Соединенного Королевства" (O'Halloran and Francis v. United Kingdom), жалобы N 15809/02 и 25624/02, § 53 - 63, ECHR 2007). При рассмотрении вопроса о том, затронула ли процедура существо привилегии не свидетельствовать против самого себя, Европейский Суд должен исследовать природу и степень принуждения, наличие соответствующих гарантий в процедуре и характер использования материала, полученного таким образом (см., например, Постановление Европейского Суда по делу "Хини и МакГиннесс против Ирландии" (Heaney and McGuinness v. Ireland), жалоба N 34720/97, § 54 - 55, ECHR 2000-XII; и Постановление Европейского Суда по делу "J.B. против Швейцарии" (J.B. v. Switzerland), жалоба N 31827/96, ECHR 2001-III).

93. Общие требования справедливости, содержащиеся в статье 6 Конвенции, распространяются на любые уголовные процедуры независимо от особенностей конкретного преступления. Публичный интерес не может оправдывать меры, затрагивающие существо прав заявителя на защиту, включая право не свидетельствовать против самого себя, гарантированное статьей 6 Конвенции (см., mutatis mutandis, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Хини и МакГиннесс против Ирландии", § 57 - 58).

B. Применение указанных принципов в настоящем деле

94. Европейский Суд отмечает, что, оспаривая в суде использование материала, полученного при "оперативном эксперименте", заявитель выдвинул два довода. Во-первых, он утверждал, что доказательства, полученные при негласной операции, прежде всего запись разговора с В., были недостоверными и допускали иное толкование, не совпадающее с мнением судов страны. Во-вторых, он указывал, что использование таких доказательств противоречило праву не свидетельствовать против самого себя и праву хранить молчание.

95. Что касается первого довода, Европейский Суд напоминает, что, если оспаривается достоверность доказательства, наличие справедливых процедур проверки допустимости доказательства приобретает еще более важное значение (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Аллан против Соединенного Королевства", § 47). В настоящем деле заявитель имел возможность оспорить негласную операцию и все полученные в ее результате доказательства в рамках состязательной процедуры суда первой инстанции и при обжаловании приговора. Основания для оспаривания заключались в предполагаемой незаконности и обмане при получении доказательства и предполагаемом неправильном толковании разговора, записанного на пленку. Все эти доводы были заслушаны судами и отклонены мотивированными решениями. Европейский Суд отмечает, что заявитель не обжаловал процедуру, в рамках которой суды пришли к своим выводам относительно допустимости доказательств.

96. Европейский Суд также отмечает, что оспариваемая запись и вещественные доказательства, полученные при негласной операции, не были единственными доказательствами, на которые опирался национальный суд в качестве основания для осуждения заявителя. Фактически ключевым доказательством для обвинения было первоначальное заявление В., который сообщил в ФСБ, что заявитель поручил ему убийство С. и передал пистолет (см. выше, § 10). Это заявление, послужившее основанием для расследования, было сделано В. до проведения негласной операции и независимо от нее в качестве частного лица, а не милицейского информатора. Кроме того, он неоднократно подтверждал свои показания при последующих допросах и на очной ставке между ним и заявителем на стадии предварительного следствия.

97. Хотя В. действительно не подвергался перекрестному допросу в суде, власти не несут ответственность за невозможность этого, поскольку приняли все необходимые меры для установления его места нахождения и обеспечения его явки в суд, включая обращение за содействием к Интерполу. Суд тщательно исследовал обстоятельства отказа В. от его показаний и пришел к мотивированному выводу о том, что этот отказ не заслуживает доверия. Кроме того, заявитель имел возможность допросить В. по существу его показаний во время очной ставки 10 октября 2000 г. Определенное значение следует придать и тому факту, что адвокат заявителя дал согласие на оглашение в открытом заседании показаний В., данных на предварительном следствии. Наконец, показания В. подтверждались другими доказательствами, в частности многочисленными показаниями свидетелей, подтверждавших конфликт интересов между заявителем и С.

98. С учетом вышеизложенного Европейский Суд признает, что доказательства, полученные в ходе негласной операции, не были единственным основанием для осуждения заявителя и подкреплялись другими убедительными доказательствами. Довод о том, что права заявителя на защиту в отношении полученных доказательств не соблюдались надлежащим образом, или о том, что их оценка судами страны была произвольной, ничем не подтверждается.

99. Европейскому Суду следует также установить, составляли ли негласная операция и полученные в результате ее проведения доказательства нарушение права заявителя не свидетельствовать против самого себя и хранить молчание. Заявитель утверждал, что органы внутренних дел вышли за пределы допустимого поведения, негласно записав его разговор с В., который действовал по ее указаниям. Он указывал, что его осуждение было основано на обмане и ухищрениях, не совместимых с понятием справедливого судебного разбирательства.

100. Европейский Суд ранее исследовал аналогичные утверждения в своем упоминавшемся выше Постановлении по делу "Геглас против Чехии". В указанном деле заявитель признал свое участие в ограблении в разговоре с лицом, которому полиция передала прослушивающее устройство, спрятанное под одеждой. Европейский Суд отклонил жалобу заявителя в статье 6 Конвенции в отношении использования записи, указав, что он пользовался преимуществами состязательного разбирательства, что его осуждение было основано не только на оспариваемой записи и что эта мера была направлена на раскрытие тяжкого преступления и, таким образом, отвечала существенному публичному интересу. До осуществления записи заявитель не был официально допрошен или обвинен в совершении преступления.

101. Обстоятельства негласной операции, проведенной в деле "Геглас против Чехии", существенно отличались от соответствующих обстоятельств упоминавшегося выше дела "Аллан против Соединенного Королевства", в котором было установлено нарушение статьи 6 Конвенции. В последнем деле заявитель содержался в предварительном заключении и отказывался давать показания на допросах. Однако полиция поручила сокамернику заявителя воспользоваться уязвимым и восприимчивым состоянием заявителя после длительных периодов допросов. Европейский Суд, исходя из сочетания этих факторов, пришел к выводу, что поведение властей представляло собой принуждение и подавление, и установил, что информация была получена вопреки воле заявителя.

102. Европейский Суд отмечает, что в настоящем деле заявитель в отсутствие какого-либо давления принял В. в своем "гостевом доме", беседовал с ним и делал конкретные замечания по вопросам, затронутым В. В отличие от заявителя по упоминавшемуся выше делу "Аллан против Соединенного Королевства" он не содержался под стражей, но находился на свободе в своем помещении, в котором присутствовали охрана и другой персонал. Природа его отношений с В. - подчиненное положение последнего по отношению к заявителю - не предписывала ему какой-либо особой формы поведения. Иными словами, заявитель мог по собственной воле встретиться с В. и беседовать с ним или отказаться сделать это. Как представляется, он проявлял готовность продолжать разговор, начатый В., поскольку тема представляла для него личный интерес. Таким образом, Европейский Суд не убежден, что получение доказательств было опорочено элементом принуждения или подавления, которые в упоминавшемся выше деле "Аллан против Соединенного Королевства" Европейский Суд расценил как нарушающие право заявителя хранить молчание.

103. Европейский Суд также придает значение тому факту, что, оценивая факты, национальные суды прямо не опирались на запись разговора заявителя с В. или ее изложение и не стремились толковать конкретные заявления, сделанные заявителем во время разговора. Вместо этого они исследовали экспертное заключение, представленное в связи с разговором, с целью оценки отношений заявителя с В. и его манеры вести диалог. Кроме того, в суде запись не рассматривалась как признание или доказательство осведомленности, которое могло быть положено в основу признания виновности; она играла ограниченную роль в сложной системе доказательств, которые подверглись оценке суда.

104. Исследовав гарантии, сопровождавшие оценку допустимости и достоверности указанных доказательств, природу и степень предполагаемого принуждения и характер использования материала, полученного при негласной операции, Европейский Суд пришел к выводу, что в целом разбирательство по делу заявителя не противоречило требованиям справедливого судебного разбирательства.

105. Соответственно, по делу требования пункта 1 статьи 6 Конвенции нарушены не были.

IV. Применение статьи 41 Конвенции

106. Статья 41 Конвенции гласит:

"Если Европейский Суд объявляет, что имело место нарушение Конвенции или Протоколов к ней, а внутреннее право Высокой Договаривающейся Стороны допускает возможность лишь частичного устранения последствий этого нарушения, Европейский Суд, в случае необходимости, присуждает справедливую компенсацию потерпевшей стороне".

107. Заявитель потребовал присудить ему компенсацию материального ущерба и морального вреда, которые он претерпел вследствие предполагаемых нарушений Конвенции.

108. Что касается материального ущерба, заявитель потребовал присудить ему 4 059 061,80 рублей (119 089,25 евро), которые составляли потерю дохода за период предварительного заключения. Что касается морального вреда, заявитель утверждал, что претерпел эмоциональные страдания и ухудшение уровня жизни, и потребовал в связи с этим присудить ему компенсацию, размер которой он оставил на усмотрение Европейского Суда.

109. Власти Российской Федерации отвергали эти требования как явно необоснованные. Они полагали, что сам факт установления нарушения Конвенции Европейским Судом представлял бы собой в настоящем деле достаточную справедливую компенсацию.

110. Европейский Суд отмечает, что требование заявителя о компенсации материального ущерба связано с его жалобой на предварительное содержание под стражей, в отношении которого установлено нарушение пункта 3 статьи 5 Конвенции (см. выше, § 68). Он напоминает, что между ущербом, который требует компенсировать заявитель, и нарушением Конвенции должна быть очевидная причинно-следственная связь (см. Постановление Европейского Суда по делу "Барвера, Мессеге и Хавардо против Испании" (Barbera, Messeguu and Jabardo v. Spain) от 13 июня 1994 г. (справедливая компенсация), Series A, N 285-C, § 16 - 20; см. также Постановление Европейского Суда по делу "Берктай против Турции" (Berktay v. Turkey) от 1 марта 2001 г., жалоба N 22493/93, § 215). Европейский Суд не усматривает причинно-следственной связи между неспособностью властей указать относимые и достаточные причины длительного содержания заявителя под стражей и утратой дохода, на которую он ссылался (см. Постановление Европейского Суда по делу "Дзелили против Германии" (Dzelili v. Germany) от 10 ноября 2005 г., жалоба N 65745/01, § 107 - 113).

111. Вместе с тем Европейский Суд счел, что заявитель претерпел моральный вред, который не может быть полностью компенсирован самим фактом установления нарушения Конвенции. Учитывая обстоятельства дела и исходя из принципа справедливости, Европейский Суд присуждает заявителю 1 000 евро в счет этой части требований.

 

B. Судебные расходы и издержки

112. При разбирательстве дела в Палате заявитель просил присудить ему 93 246,25 евро в качестве компенсации судебных расходов и издержек. В связи с его представительством в национальных судах заявитель выплатил эквивалент 60 691,61 евро Г. Падве, своему адвокату по уголовному делу. Он представил полный комплект документов, свидетельствующих об уплате им этой суммы адвокатскому бюро Г. Падвы. При разбирательстве дела в Европейском Суде заявитель также был представлен Д. Крауссом и Й.-К. Пастилле, которым он выплатил в совокупности 69 839,64 евро (32 554,64 евро при разбирательстве дела в Палате и 37 285 евро при разбирательстве дела в Большой Палате). В отношении данных услуг он представил счет на 25 583,70 долларов США, в котором указывалось количество часов и часовые ставки, принятые за основу, а также различные расходы. Два других счета - от Й.-К. Пастилле на 5 000 евро и от юридической фирмы "Русановс, Роде, Бусс" (Rusanovs, Rode, Buss) на 7 500 евро - не содержали никаких подробностей. После слушания дела Большой Палатой заявитель дополнил требования и представил счет на 37 285 евро, в том числе 30 600 евро адвокатских гонораров с указанием количества часов, затраченных каждым адвокатом и консультантом, и 6 685 евро в счет транспортных расходов.

113. Власти Российской Федерации утверждали, что эти расходы не были необходимыми и разумными в размере. Они полагали, что число адвокатов, участвовавших в деле, не оправдывалось обстоятельствами или сложностью дела. В своих замечаниях по поводу конкретных сумм они указывали, что счет Г. Падвы не содержал перечня услуг, оказанных заявителю в рамках договора об оказании юридических услуг. Они также оспаривали часовые ставки, указанные Д. Крауссом, Й.-К. Пастилле и их помощниками, утверждая, что они не были разумными и превышали средние ставки адвокатских гонораров. Они также поставили под сомнение счета на 5 000 евро и на 7 500 евро, утверждая, что в отсутствие перечня услуг в подробной разбивке или финансовых документов не имеется доказательств того, что эти расходы действительно были понесены. Власти Российской Федерации полагали, что в этой части требований была бы достаточной компенсация в 3 000 евро.

114. Согласно прецедентной практике Европейского Суда заявитель имеет право на возмещение расходов и издержек только в части, в которой они были действительно понесены, являлись необходимыми и разумными в размере. Кроме того, судебные расходы могут быть компенсированы лишь в той части, в какой они связаны с установленным нарушением Конвенции (см., например, Постановление Европейского Суда по делу "I.J.L. и другие против Соединенного Королевства" (I.J.L. and Others v. United Kingdom) от 25 сентября 2001 г. (справедливая компенсация), жалобы N 29522/95, 30056/96 и 30574/96, § 18). В настоящем деле Европейский Суд находит требуемую сумму чрезмерной с учетом того, что ряд жалоб заявителя был признан неприемлемыми или нарушение Конвенции по ним установлено не было (см. Решение Европейского Суда по делу "Быков против Российской Федерации" (Bykov v. Russia) от 7 сентября 2006 г., жалоба N 4378/02, и выше, § 105). Кроме того, доводы заявителя не содержат информации о конкретных услугах, оказанных в связи с этими счетами. Таким образом, Европейский Суд полагает необходимым значительно снизить размер компенсируемых расходов в обоих случаях. Учитывая все соответствующие факторы, Европейский Суд считает разумным присудить 25 000 евро в качестве компенсации судебных расходов и издержек, а также сумму любых налогов, которые могут быть начислены на указанную сумму.

C. Процентная ставка при просрочке платежей

115. Европейский Суд счел, что процентная ставка при просрочке платежей должна быть установлена в размере предельной годовой процентной ставки по займам Европейского центрального банка плюс три процента.

На основании изложенного Суд:

1) единогласно постановил: что имело место нарушение пункта 3 статьи 5 Конвенции;

2) единогласно постановил: что имело место нарушение статьи 8 Конвенции;

3) постановил одиннадцатью голосами против шести, что нарушение статьи 6 Конвенции места не имело;

4) постановил:

(a) (i) двенадцатью голосами против пяти, что власти государства-ответчика обязаны в течение трех месяцев выплатить заявителю 1 000 (одну тысячу) евро в качестве компенсации морального вреда, подлежащие переводу в рубли по курсу на день выплаты, а также сумму любых налогов, которые могут быть начислены на присужденную сумму;

(ii) единогласно, что власти государства-ответчика обязаны в течение трех месяцев выплатить заявителю 25 000 (двадцать пять тысяч) евро в качестве компенсации судебных расходов и издержек, подлежащие переводу в рубли по курсу на день выплаты, а также сумму любых налогов, которые могут быть начислены на присужденную сумму;

(b) единогласно, что с даты истечения указанного трехмесячного срока и до момента выплаты на эти суммы должны начисляться простые проценты, размер которых определяется предельной кредитной ставкой Европейского центрального банка, действующей в период неуплаты, плюс три процента;

5) отклонил остальные требования заявителя о справедливой компенсации.

Совершено на английском и французском языках и оглашено на открытом слушании во Дворце прав человека в г. Страсбурге 10 марта 2009 г.

Председатель Палаты Суда

Жан-Поль КОСТА

Заместитель Секретаря-Канцлера Суда

Майкл О'БОЙЛ

В соответствии с пунктом 2 статьи 45 Конвенции и пунктом 2 правила 74 Регламента Суда к настоящему Постановлению прилагаются следующие особые мнения:

(a) совпадающее с мнением большинства мнение судьи И. Кабрала Баррето;

(b) совпадающее с мнением большинства мнение судьи А. Ковлера;

(c) частично особое мнение судьи Ж.-П. Коста;

(d) частично особое мнение судьи Д. Шпильманна, к которому присоединились судьи Х.Л. Розакис, Ф. Тюлькенс, Й. Касадеваль и Л. Мийович.

Ж.-П.К.

М.О'Б. Постановление ЕСПЧ от 10.03.2009 "Дело "Быков ( bykov ) против Российской Федерации" (жалоба n 4378/02) По делу обжалуется необоснованное продление срока содержания под стражей до суда, применение технических средств скрытого наблюдения, а также использование результатов такого наблюдения против заявителя в суде. По делу допущено нарушение требований п. 3 ст. 5 и ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Нарушение требований ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод отсутствует.

[неофициальный перевод] <*>

ЕВРОПЕЙСКИЙ СУД ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА

БОЛЬШАЯ ПАЛАТА

ДЕЛО "БЫКОВ (BYKOV) ПРОТИВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ" <**>

(Жалоба N 4378/02)

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

(Страсбург, 10 марта 2009 года)

--------------------------------

<*> Перевод на русский язык Николаева Г.А.

<**> Настоящее Постановление является окончательным, но в его текст могут быть внесены редакционные изменения (примечание Секретариата Европейского суда).

Европейский Суд по правам человека, заседая Большой Палатой в составе:

Ж.-П. Коста, Председателя Палаты,

Х. Розакиса,

сэра Н. Братца,

П. Лоренсена,

Ф. Тюлькенс,

Й. Касадеваля,

И.К. Баррето,

Н. Ваич,

А. Ковлера,

Э. Штейнер,

Х. Гаджиева,

Л. Мийович,

Д. Шпильманна,

Д.Т. Бъоргвинссона,

Г. Николау,

М. Лазаровой-Трайковски,

Н. Цоцория, судей,

а также при участии М. О'Бойла, Заместителя Секретаря-Канцлера Суда,

заседая за закрытыми дверями 18 июня 2008 г. и 21 января 2009 г.,

вынес на последнем заседании следующее Постановление:

Процедура

1. Дело было инициировано жалобой N 4378/02, поданной 21 декабря 2001 г. против Российской Федерации в Европейский Суд по правам человека (далее - Европейский Суд) гражданином Российской Федерации Анатолием Петровичем Быковым (далее - заявитель) в соответствии со статьей 34 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

2. Интересы заявителя в Европейском Суде представляли Д. Краусс (D. Krauss), профессор права Университета им. Гумбольдта (Humboldt University), г. Берлин (Berlin), Й.-К. Пастилле (J.-C. Pastille) и Г. Падва (G. Padva), адвокаты из г. Риги (Riga) и г. Москвы, соответственно. Власти Российской Федерации были первоначально представлены бывшими Уполномоченными Российской Федерации при Европейском Суде по правам человека П.А. Лаптевым и В.В. Милинчук, а впоследствии Уполномоченным Российской Федерации при Европейском Суде по правам человека Г.О. Матюшкиным.

3. Заявитель жаловался, ссылаясь на пункт 1 статьи 6 и статью 8 Конвенции, на негласную запись, осуществлявшуюся у него дома, и ее использование в качестве доказательства при рассмотрении уголовного дела, возбужденного против него. Он также утверждал, что его предварительное заключение было чрезмерно длительным и не было оправданным для целей пункта 3 статьи 5 Конвенции.

4. Жалоба была передана на рассмотрение в Первую Секцию Европейского Суда (пункт 1 правила 52 Регламента Суда). 7 сентября 2006 г. она была признана частично приемлемой для рассмотрения по существу Палатой этой Секции в составе: Христоса Розакиса, Председателя Палаты, Лукиса Лукаидеса, Франсуазы Тюлькенс, Нины Ваич, Анатолия Ковлера, Элизабет Штейнер, Ханлара Гаджиева, судей, а также при участии Серена Нильсена, Секретаря Секции Суда. 22 ноября 2007 года Палата этой Секции в составе: Христоса Розакиса, Председателя Палаты, Лукиса Лукаидеса, Нины Ваич, Анатолия Ковлера, Элизабет Штейнер, Ханлара Гаджиева, Дина Шпильманна, судей, а также при участии Серена Нильсена, Секретаря Секции Суда, уступила юрисдикцию по рассмотрению данного дела в пользу Большой Палаты; стороны не возражали против этого решения (статья 30 Конвенции и правило 72 Регламента Суда).

5. Состав Большой Палаты определен в соответствии с положениями пунктов 2 и 3 статьи 27 Конвенции и правила 24 Регламента Суда.

6. Заявитель и власти Российской Федерации представили письменные доводы по существу дела.

7. 18 июня 2008 г. во Дворце прав человека в г. Страсбурге состоялись открытые слушания по делу (пункт 3 правила 59 Регламента Суда).

В Европейский Суд явились:

(a) от властей Российской Федерации:

В. Милинчук, Уполномоченный Российской Федерации при Европейском Суде по правам человека,

И. Майке,

И. Цимбалова,

А. Зазульский, консультанты;

(b) от заявителя:

Д. Краусс,

Й.-К. Пастилле, адвокаты,

Г. Падва,

И. Квятковска (J. Kvjatkovska), советники.

На слушаниях присутствовал заявитель.

Европейский Суд заслушал обращения Д. Краусса и В. Милинчук, а также ответы Й.-К. Пастилле и В. Милинчук на вопросы, заданные сторонам.

Факты

I. Обстоятельства дела

8. Заявитель родился в 1960 году и проживает в г. Красноярске.

9. С 1997 по 1999 год заявитель был председателем совета директоров Красноярского алюминиевого завода. До своего задержания в октябре 2000 года он являлся крупным акционером и должностным лицом корпорации ОАО "Красэнергомаш-Холдинг", а также учредителем ряда аффилированных организаций. Он также был депутатом Законодательного собрания Красноярского края.

A. Негласная операция

10. В сентябре 2000 года заявитель предположительно поручил В., представителю своего окружения, убить С., бывшего партнера заявителя по бизнесу. В. не исполнил поручение и 18 сентября 2000 г. сообщил о нем в Федеральную службу безопасности Российской Федерации. На следующий день В. выдал пистолет, предположительно полученный от заявителя.

11. 21 сентября 2000 г. прокурор Северо-Западного округа г. Москвы возбудил уголовное дело в отношении заявителя по подозрению в подготовке убийства.

12. 26 и 27 сентября 2000 г. органы ФСБ и внутренних дел решили провести негласную операцию для получения доказательств умысла заявителя на организацию убийства С.

13. 29 сентября 2000 г. милиция инсценировала обнаружение двух трупов в доме С. Она официально объявила через средства массовой информации о том, что в одном из убитых опознан С. Другим был его партнер по бизнесу И.

14. 3 октября 2000 г. В., действуя по указанию милиции, посетил заявителя по месту его жительства. На его теле был скрыт радиопередатчик, причем находившийся на улице сотрудник милиции прослушивал и записывал разговор. В. был принят заявителем в "гостевом доме", части владения, связанном с его личными помещениями. В соответствии с указаниями В. завязал с заявителем разговор, сообщив ему, что совершил убийство. В доказательство его совершения он передал заявителю несколько предметов, взятых у С. и И.: заверенную копию технико-экономического обоснования горнодобывающего проекта, помеченную специальным химическим веществом, двое часов, принадлежавших С. и И., и 20 000 долларов США наличными. В конце разговора В. забрал деньги по предложению заявителя. Милиция получила 16-минутную запись диалога между В. и заявителем.

15. 4 октября 2000 г. жилище заявителя было подвергнуто обыску. Были изъяты несколько часов, включая принадлежащие С. и И. Проведенный химический анализ выявил наличие на руках заявителя химического вещества, которым было помечено технико-экономическое обоснование. Заявитель был задержан.

16. 27 февраля 2001 г. заявитель подал жалобу прокурору Северо-Западного округа г. Москвы, указав, что его преследование является незаконным из-за обилия процессуальных нарушений его прав, включая несанкционированное вторжение в его жилище и применение радиопередатчика. 2 марта 2001 г. прокурор отклонил его жалобу, в частности, установив, что заявитель впустил В. в свое жилище добровольно, следовательно, вторжение не имело места. Он также пришел к выводу о том, что судебное разрешение на использование радиопередатчика не требовалось, поскольку в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" оно необходимо при контроле сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, которые при данной негласной операции не использовались.

B. Предварительное заключение

17. После задержания заявителя 4 октября 2000 г. заместитель прокурора Северо-Западного округа г. Москвы 6 октября 2000 г. санкционировал его содержание под стражей, установив, что оно "соответствует закону" и необходимо с учетом тяжести обвинения и угрозы того, что заявитель может оказать давление на свидетелей. Срок содержания под стражей в дальнейшем продлевался соответствующим прокурором 17 ноября 2000 г. (до 21 декабря 2000 г.) и 15 декабря 2000 г. (до 21 марта 2001 г.). Основаниями для сохранения меры пресечения признавались тяжесть обвинения и риск того, что он окажет давление на свидетелей и воспрепятствует производству по уголовному делу. Заявитель обжаловал все эти решения в суде.

18. 26 января 2001 г. Лефортовский районный суд г. Москвы рассмотрел жалобу заявителя на продление срока содержания под стражей и признал его содержание под стражей законным. Суд сослался на тяжесть обвинения и отметил, что данная мера применена в соответствии с законом. Заявитель подал новую жалобу, которая также была отклонена Московским городским судом.

19. В связи с истечением срока содержания заявителя под стражей этот срок продлевался соответствующим прокурором вначале 15 марта 2001 г. до 4 апреля 2001 г., а затем 21 марта 2001 г. до 4 июня 2001 г. по тем же основаниям: тяжесть обвинения и риск оказания давления на свидетелей и воспрепятствование производству по уголовному делу. Заявитель обжаловал продление срока содержания под стражей в суд.

20. 11 апреля 2001 г. Лефортовский районный суд г. Москвы признал, что содержание заявителя под стражей до 4 июня 2001 г. является законным и необходимым с учетом тяжести обвинения. Заявитель подал жалобу в Московский городской суд, которая была отклонена 15 мая 2001 г. Суд кассационной инстанции счел содержание заявителя под стражей законным и необходимым "до составления обвинительного заключения или до подтверждения иммунитета заявителя".

21. 22 мая 2001 г. заместитель генерального прокурора продлил срок содержания заявителя под стражей до 4 сентября 2001 г. на тех же основаниях тяжести обвинения и риска оказания им влияния на свидетелей и воспрепятствования производству по уголовному делу.

22. 27 августа 2001 г. дело было передано в Тушинский районный суд г. Москвы. 7 сентября 2001 г. суд назначил заседание на 26 сентября 2001 г. и оставил меру пресечения без изменения, не указав причин такого решения. 3 октября 2001 г. Московский городской суд рассмотрел и отклонил жалобу заявителя, согласившись с продлением срока его содержания под стражей без изложения причин.

23. 21 декабря 2001 г. Мещанский районный суд г. Москвы назначил заседание на 4 января 2002 г. и оставил меру пресечения без изменения, не указав причин. Суд не указал длительности содержания под стражей. Он вновь проверил законность содержания заявителя под стражей 4 января 2002 г., но пришел к выводу о том, что оно по-прежнему необходимо с учетом тяжести обвинения и "обстоятельств дела". Жалоба заявителя, поданная в Московский городской суд, была отклонена 15 января 2002 г.

24. Дальнейшие ходатайства заявителя об освобождении были рассмотрены 23 января, 6 марта, 11 марта и 23 апреля 2002 г. Как и ранее, Мещанский районный суд г. Москвы отказал в его освобождении, сославшись на тяжесть обвинения и риск того, что он скроется от суда и окажет влияние на свидетелей. Заявитель был освобожден 19 июня 2002 г. после своего осуждения (см. ниже, § 45).

C. Следствие и суд

25. 3 октября 2000 г., немедленно после посещения заявителя в "гостевом доме", В. был допрошен следователями. Он изложил содержание своей беседы с заявителем и показал, что передал ему пистолет, часы и технико-экономическое обоснование. Он был допрошен также 12 октября, 9 ноября, 8 и 18 декабря 2000 г.

26. Заявитель был допрошен в качестве подозреваемого впервые 4 октября 2000 г. С октября по декабрь 2000 года он допрашивался, по меньшей мере, семь раз.

27. 10 октября 2000 г. заявитель и В. участвовали в очной ставке друг с другом. На очной ставке присутствовал адвокат заявителя. Показания, данные заявителем в связи с этим, были впоследствии кратко изложены в обвинительном заключении, соответствующая часть которого указывала:

"На очной ставке между Быковым А.П. и (В.) 10 октября 2000 г. Быков частично изменил некоторые существенные детали своих ранее данных показаний в следующем. (Он) утверждал, что был знаком с (В.) длительное время, примерно семь лет; у них были нормальные отношения; в последний раз он видел его 3 октября 2000 г., а до этого они поддерживали отношения в течение приблизительно двух лет. Он никогда не давал никаких распоряжений и указаний (В.), включая относящиеся к (С.). Когда (В.) посетил его 3 октября 2000 г., он начал его отчитывать за то, что тот пришел к нему. Когда он спросил (В.), кто поручил ему убить (С.), тот ответил, что никто, но ему хотелось доказать, что он может сделать это. Он стал успокаивать (В.), заявив, что может помочь с его отцом <*>; (он) не предлагал (В.) бежать из города (или) страны и не обещал ему финансовой поддержки. Он не давал (В.) указаний относительно того, что делать в случае ареста (В.); он спросил, что он собирается делать в случае ареста; (В.) ответил, что расскажет, как это случилось, и признается в совершении преступления, (и заявитель) одобрил это. Относительно К. Быков заявил, что это его партнер, который живет и работает в Швейцарии; он фактически признал, что разговаривал с ним по телефону в начале августа... но не давал ему указаний относительно (В.)" <**>.

--------------------------------

<*> В записи разговора, распространяемой в открытых источниках, упоминается о помощи в связи с заболеванием отца В. (прим. переводчика).

<**> Из текста указанной записи разговора действительно не следует, что Быков поручал В. убить С. или что ему было известно о намерении В. совершить "убийство" (прим. переводчика).

28. 13 октября 2000 г. заявителю было предъявлено обвинение в подготовке убийства. Впоследствии ему было также предъявлено обвинение в сговоре с целью приобретения, хранения и ношения огнестрельного оружия.

29. 8 декабря 2000 г. два назначенных лингвиста-эксперта исследовали запись разговора заявителя с В. от 3 октября 2000 г. и ответили на следующие поставленные перед ними вопросы:

"1. Можно ли на основании представленного на исследование текста разговора определить характер взаимоотношений между Быковым и (В.), степень их близости, расположения друг к другу, отношения подчиненности, в чем это выражается?

2. Естественна ли речевая реакция Быкова на сообщение (В.) об "убийстве" (С.), если предположить, что Быков заказывал убийство (С.)?

3. Имеются ли речевые признаки, позволяющие расценивать слова Быкова как выражение недоверия к информации (В.)?

4. Можно ли оценить стилистику речи Быкова как однозначно направленную на свертывание темы, окончание разговора?

5. Фиксируются ли стилистические, речевые признаки страха (опасения) Быкова перед (В.)?"

30. В ответ на вышеизложенные вопросы эксперты указали:

- по первому вопросу, что заявитель и В. знали друг друга в течение длительного времени и имели довольно близкие и в целом благожелательные отношения; что В. выглядит подчиненным лицом по отношению к заявителю; что заявитель играл доминирующую роль в разговоре;

- по второму вопросу, что реакция заявителя на сообщение В. о совершении убийства была естественной, и он настойчиво расспрашивал В. о технических подробностях исполнения <*>;

--------------------------------

<*> Из текста указанной записи разговора, скорее, следует, что Быков был крайне удивлен сообщением В. и настойчиво расспрашивал В. о цели, которую он преследовал убийством С.

- по третьему вопросу, что заявитель не проявлял признаков недоверия к признанию В. в убийстве;

- по четвертому вопросу, что заявитель не проявлял заметных признаков желания прекратить или избежать разговора;

- по пятому вопросу, что заявитель не проявлял никакого страха по отношению к В.; напротив, как представляется, В. опасался заявителя.

31. 11 января 2001 г. предварительное расследование было завершено, и заявителю была предоставлена возможность ознакомиться с материалами уголовного дела.

32. 27 августа 2001 г. дело было передано в Тушинский районный суд г. Москвы.

33. 22 октября 2001 г. Тушинский районный суд г. Москвы передал дело по подсудности в Мещанский районный суд г. Москвы, установив, что место покушения на убийство относилось к территориальной подсудности этого суда.

34. 16 декабря 2001 г. В. сделал письменное заявление, удостоверенное российским консульством в Республике Кипр, в котором он отказался от показаний, данных против заявителя. Он утверждал, что дал эти показания под давлением со стороны С. Два депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации, Д. и Е.С., присутствовали в консульстве при отказе от показаний. В тот же день они записали беседу с В., в которой тот разъяснил, что С. убедил его дать ложные показания против заявителя.

35. 4 февраля 2002 г. Мещанский районный суд г. Москвы начал рассмотрение уголовного дела в отношении заявителя. Заявитель не признал себя виновным. В судебном заседании он оспаривал допустимость записи разговора с В. и всех других доказательств, полученных при негласной операции. Он утверждал, что вмешательство милиции было незаконным и что он был принужден к самооговору. Кроме того, он утверждал, что запись представляла собой несанкционированное вторжение в его жилище. Он оспаривал толкование записи экспертами и утверждал, что его разговор с В. не доказывает, что он был осведомлен о сговоре с целью убийства.

36. Суд отклонил возражения заявителя по поводу негласной операции и принял в качестве законно полученного доказательства запись с ее расшифровкой, заключение лингвистической экспертизы, показания В. и доказательства, свидетельствующие, что заявитель принял от В. технико-экономическое обоснование и часы. Он отклонил довод о несанкционированном вторжении в помещение заявителя, указав, что, во-первых, заявитель не возражал против прихода В. и, во-вторых, что их встреча состоялась в "гостевом доме", предназначенном для деловых встреч, и, следовательно, она не нарушала права заявителя на уважение его личной жизни. Суд не принял в качестве доказательства протокол обыска в помещении заявителя, поскольку проводившие 4 октября 2000 г. обыск сотрудники не имели на него разрешение.

37. Следующие лица были допрошены судом в заседании:

С. дал пояснения относительно его отношений с заявителем и конфликта их интересов в алюминиевой промышленности. Он подтвердил, что участвовал в негласной операции; он также заявил, что в 2001 году В. сообщил, что ему заплатили за отказ от показаний против заявителя.

25 свидетелей отвечали на вопросы относительно деловых связей заявителя, В. и С. с алюминиевым заводом и другими предприятиями г. Красноярска; об отношениях и связях между ними; о существовании конфликта интересов между заявителем и С.; о событиях 3 октября 2000 г., а именно о прибытии В. в "гостевой дом", его разговоре с заявителем и передаче документов и часов заявителю; и об обстоятельствах, сопровождавших попытку В. отказаться от его показаний против заявителя.

Было допрошено семь экспертов: технический эксперт дал пояснения относительно записи данных, полученных через радиопередатчик; фоноэксперт разъяснил, как была выполнена расшифровка разговора заявителя с В.; два лингвиста показали, что использовали при своем исследовании как запись, так и расшифровку; психолог-эксперт ответил на вопросы относительно своих выводов (это доказательство было впоследствии исключено как полученное незаконно - см. ниже, § 43); два дополнительных эксперта поддержали заключения лингвистов и фоноэксперта.

Семь свидетелей составления документов ответили на вопросы относительно их участия в различных следственных действиях: получении пистолета, переданного В., копировании видео- и аудиозаписей, нанесении химического вещества на вещественное доказательство, "обнаружении трупов" при оперативном эксперименте и обыске дома.

Были допрошены четыре следователя: сотрудник ФСБ показал, что 18 сентября 2000 г. В. сделал в его присутствии письменное заявление о том, что заявитель приказал ему убить С. и передал пистолет; он также разъяснил, как проводился оперативный эксперимент; двое сотрудников прокуратуры и один сотрудник Министерства внутренних дел Российской Федерации также описали оперативный эксперимент и разъяснили, как были сделаны копии записи разговора с В.

38. 15 мая 2002 г., во время судебного заседания, прокурор просил огласить записи допроса пятерых свидетелей, не присутствовавших на заседании. В их числе были заявления В., сделанные на предварительном следствии.

39. Адвокат заявителя не возражал. Суд решил удовлетворить ходатайство, учитывая, что "суд принял исчерпывающие меры для обеспечения явки этих свидетелей в судебное заседание и находит, что... место нахождения В. не может быть установлено, и он не может быть вызван в суд, несмотря на то, что ФСБ России провел ряд оперативно-розыскных мероприятий, и Министерством внутренних дел Российской Федерации направлен запрос в Национальное центральное бюро Интерпола...". Эти заявления были приняты в качестве доказательств.

40. Суд также исследовал доказательства, относящиеся к попытке отказа В. от показаний против заявителя. Он установил, что во время следствия В. жаловался на давление, которое оказывается на него с целью отказа от показаний против заявителя. Он также принял к сведению, что свидетель Д., который присутствовал в консульстве при отказе В. от своих показаний, является близким другом заявителя. Другой свидетель, Е.С., прибыл в консульство позднее и не видел документа до его заверения.

41. Также отмечалось, что заявитель и В. подверглись психиатрическому обследованию во время следствия, причем было установлено, что оба могут участвовать в следствии.

42. Другие доказательства, исследованные судом, включали в себя заключения химической, баллистической, лингвистической, звуковой и технической экспертиз; протокол оперативного эксперимента; письменные показания В. от 18 сентября 2000 г.; заверенное описание пистолета, переданного В.; протокол очной ставки заявителя с В. от 20 октября 2000 г.

43. Заявитель оспаривал допустимость ряда доказательств, утверждая, что они получены незаконно. Суд исключил часть из них, в том числе экспертное заключение психолога, который исследовал запись разговора заявителя с В., и милицейский протокол обыска, проведенного 4 октября 2000 г. Возражения против аудиозаписи разговора заявителя с В. и копий записи были отклонены, и они были приняты в качестве законно полученных доказательств.

44. 19 июня 2002 г. Мещанский районный суд г. Москвы вынес приговор, признав заявителя виновным в сговоре с целью убийства и сговоре с целью приобретения, хранения и ношения огнестрельного оружия <*>. Вывод о виновности был основан на следующих доказательствах: первоначальном заявлении В. о том, что заявитель приказал ему убить С.; пистолете, который выдал В.; заявлениях, которые В. сделал в присутствии заявителя на очной ставке 10 октября 2000 г.; многочисленных свидетельских показаниях, подтверждавших конфликт интересов заявителя и С.; и вещественных доказательствах, полученных во время негласной операции, а именно часах и технико-экономическом обосновании. Хотя запись разговора заявителя с В. воспроизводилась на заседании, ее содержание не использовалось в качестве доказательства и не упоминалось в мотивировочной части приговора. Запись упоминалась в приговоре в связи с заключением лингвистических экспертов (см. выше, § 30) и несколькими документами, подтверждающими, что запись не была подделана.

--------------------------------

<*> В российских источниках сообщается, что Быков признан виновным в попытке организации убийства. Возможно, термин "сговор" употребляется в тексте Постановления в связи с тем, что одновременно Быков находился под судом по обвинению в убийстве местного предпринимателя по предварительному сговору (прим. переводчика).

45. Суд приговорил заявителя к шести с половиной годам лишения свободы, но, засчитав срок предварительного содержания под стражей, признал наказание условным с пятилетним испытательным сроком.

46. Заявитель обжаловал приговор, в частности, оспорив допустимость доказательств, полученных во время негласной операции, и толкование судом вещественных доказательств и свидетельских показаний.

47. 1 октября 2002 г. Московский городской суд оставил вынесенный заявителю приговор без изменения и отклонил его жалобу, включая доводы, относящиеся к допустимости доказательств.

48. 22 июня 2004 г. Верховный Суд Российской Федерации рассмотрел дело заявителя в порядке надзора. Он изменил приговор от 19 июня 2002 г. и определение суда кассационной инстанции от 1 октября 2002 г., уточнив правовую квалификацию одного из преступлений, совершенных заявителем. Он признал заявителя виновным в "подстрекательстве к совершению преступления, включающего убийство", а не в "сговоре с целью убийства" <*>. В остальной части приговор, включая срок наказания, был оставлен без изменения.

--------------------------------

<*> В российских источниках сообщается, что Верховный Суд Российской Федерации изменил формулировку на "подстрекательство к совершению преступления" (прим. переводчика).

II. Применимое национальное законодательство

A. Предварительное содержание под стражей

49. До 1 июля 2002 г. уголовный процесс регулировался Уголовно-процессуальным кодексом РСФСР.

50. Меры пресечения включали в себя подписку о невыезде, личное поручительство, залог и заключение под стражу (статья 89). Решение о заключении под стражу могло быть принято прокурором или судом (статьи 11, 89 и 96).

1. Основания для заключения под стражу

51. При разрешении вопроса о заключении обвиняемого под стражу компетентный орган обязан был установить, имеются ли достаточные основания полагать, что обвиняемый скроется от дознания, предварительного следствия или суда, или воспрепятствует установлению истины по уголовному делу, или будет заниматься преступной деятельностью <*> (статья 89). При разрешении вопроса о необходимости применения меры пресечения он также должен был учитывать тяжесть предъявленного обвинения, личность подозреваемого или обвиняемого, род его занятий, возраст, состояние здоровья, семейное положение и другие обстоятельства (статья 91).

--------------------------------

<*> А также для обеспечения исполнения приговора (прим. переводчика).

52. До 14 марта 2001 г. заключение под стражу применялось по делам о преступлениях, за которые законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы сроком свыше одного года, или "при исключительных обстоятельствах" <*> дела (статья 96). 14 марта 2001 г. в Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР были внесены изменения, допускавшие заключение обвиняемых под стражу по делам о преступлениях, за которые законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет, или если они нарушили ранее избранную им меру пресечения или не имеют постоянного места жительства в России, или если их личность не может быть установлена. Поправками от 14 марта 2001 г. было также отменено положение, допускавшее содержание обвиняемых под стражей исключительно на основании общественной опасности совершенного преступления.

--------------------------------

<*> Буквально: "...в исключительных случаях эта мера пресечения может быть применена по делам о преступлениях, за которые законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы и на срок не свыше одного года" (прим. переводчика).

2. Сроки содержания под стражей

53. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР различал два вида содержания под стражей: во-первых, "за следствием" <*>, то есть в период, когда компетентный орган - орган внутренних дел или прокуратура - расследует дело, и во-вторых, "за судом" (или в период судебного разбирательства), на стадии рассмотрения дела судом. Хотя на практике между ними не было разницы (заключенный содержался в одном и том же изоляторе), исчисление сроков было различным.

--------------------------------

<*> Понятия содержания под стражей "за следствием" или "за судом" широко используются в быту правоохранительных органов, по крайней мере, начала советского периода. Однако в процессуальном законодательстве эти выражения не применяются (прим. переводчика).

54. С момента направления прокурором дела в суд обвиняемый считался содержащимся под стражей "за судом" (или "в период судебного разбирательства").

55. До 14 марта 2001 г. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР не предусматривал каких-либо сроков содержания под стражей "в период судебного разбирательства". 14 марта 2001 г. была введена новая статья 239-1, устанавливавшая, что содержание под стражей "в период судебного разбирательства" <*> не может, как правило, превышать шести месяцев с даты поступления дела в суд. Однако при наличии данных о том, что освобождение подсудимого из-под стражи существенно затруднит всестороннее, полное и объективное исследование обстоятельств дела, суд по собственной инициативе либо ходатайству прокурора вправе продлить срок содержания подсудимого под стражей не более чем на три месяца. Эти положения не применяются к лицам, обвиняемым в совершении особо тяжких преступлений.

--------------------------------

<*> Буквально: "...срок содержания под стражей лица, дело которого находится в производстве суда" (прим. переводчика).

B. Оперативные эксперименты

56. Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 г. (N 144 ФЗ) в части, применимой к настоящему делу, устанавливает следующее:

Статья 6. Оперативно-розыскные мероприятия

"При осуществлении оперативно-розыскной деятельности проводятся следующие оперативно-розыскные мероприятия:

/.../ 9. Контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений.

10. Прослушивание телефонных переговоров.

11. Снятие информации с технических каналов связи. /.../

14. Оперативный эксперимент. /.../

Оперативно-розыскные мероприятия, связанные с контролем почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушиванием телефонных переговоров с подключением к станционной аппаратуре предприятий, учреждений и организаций независимо от форм собственности, физических и юридических лиц, предоставляющих услуги и средства связи, со снятием информации с технических каналов связи, проводятся с использованием оперативно-технических сил и средств органов федеральной службы безопасности, органов внутренних дел в порядке, определяемом межведомственными нормативными актами или соглашениями между органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность. /.../".

Статья 8. Условия проведения оперативно-розыскных мероприятий

"Проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения и при наличии информации:

1. О признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно.

2. О лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно. /.../

Проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших./.../".

Статья 9. Основания и порядок судебного рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий

"Рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении оперативно-розыскных мероприятий осуществляется судом, как правило, по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении. Указанные материалы рассматриваются уполномоченным на то судьей единолично и незамедлительно. Судья не вправе отказать в рассмотрении таких материалов в случае их представления. /.../

По результатам рассмотрения указанных материалов судья разрешает проведение соответствующего оперативно-розыскного мероприятия, которое ограничивает конституционные права граждан, указанные в части первой настоящей статьи, либо отказывает в его проведении, о чем выносит мотивированное постановление. /.../".

Статья 11. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности

"Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий... а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств".

C. Доказательства в уголовном процессе

57. Статья 69 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР устанавливала:

"/.../ Доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения...".

Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации 2001 года, заменивший Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР с 1 июля 2002 г., в соответствующих частях устанавливает следующее:

Статья 75. Недопустимые доказательства

"1. Доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из (обстоятельств, доказывание которого требуется в разбирательстве уголовного дела). /.../".

Статья 235. Ходатайство об исключении доказательства

"/.../ 5. Если суд принял решение об исключении доказательства, то данное доказательство теряет юридическую силу и не может быть положено в основу приговора или иного судебного решения, а также исследоваться и использоваться в ходе судебного разбирательства. /.../".

Право

I. Предполагаемое нарушение пункта 3 статьи 5 Конвенции

58. Заявитель жаловался на то, что его предварительное содержание под стражей было слишком длительным в отсутствие данных об относимых и достаточных основаниях. Он ссылался на пункт 3 статьи 5 Конвенции, который гласит:

"Каждый задержанный или заключенный под стражу в соответствии с подпунктом "c" пункта 1 настоящей статьи... имеет право на судебное разбирательство в течение разумного срока или на освобождение до суда. Освобождение может быть обусловлено предоставлением гарантий явки в суд".

59. Власти Российской Федерации утверждали, что содержание заявителя под стражей не было чрезмерно длительным, а расследование дела потребовало много времени из-за его сложности и объема. Они также указывали, что с учетом особенностей его личности существовал очевидный риск того, что заявитель может скрыться от правосудия, оказать воздействие на свидетелей и воспрепятствовать производству по уголовному делу, что оправдывало его длительное содержание под стражей.

60. Заявитель поддержал свою жалобу, утверждая, что решения о его заключении под стражу и последующем продлении срока содержания под стражей не были мотивированы и не подкреплены фактическими основаниями.

61. Согласно сложившейся прецедентной практике Европейского Суда существует презумпция в пользу освобождения. Как указывалось в Постановлении Европейского Суда по делу "Ноймайстер против Австрии" (Neumeister v. Austria) (от 27 июня 1968 г., Series A, N 8, § 4), вторая часть пункта 3 статьи 5 Конвенции не дает судебным органам возможности выбора между доставкой обвиняемого к судье в течение разумного срока или его освобождением до суда. До признания его виновным обвиняемый должен считаться невиновным, и цель рассматриваемого положения заключается в том, чтобы обеспечивать его временное освобождение, как только его содержание под стражей перестает быть разумным.

62. Таким образом, длительное содержание под стражей может быть оправданным в конкретном деле только при наличии реального требования публичного интереса, которое, с надлежащим учетом принципа презумпции невиновности, перевешивает правило уважения личной свободы, предусмотренное в статье 5 Конвенции (см., в частности, Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Кудла против Польши" (Kudla v. Poland), жалоба N 30210/96, § 110 и последующие, ECHR 2000-XI).

63. В первую очередь национальные судебные органы должны обеспечить, чтобы в конкретном деле предварительное заключение обвиняемого не превышало разумного срока. В этих целях они с надлежащим учетом презумпции невиновности должны исследовать все факты, свидетельствующие в пользу или против существования вышеупомянутого требования публичного интереса, оправдывающего отход от правила статьи 5 Конвенции, и должны указать их в своих решениях по заявлениям об освобождении. Прежде всего на основании мотивов, приведенных в этих решениях, и реальных фактов, указанных заявителем в своих жалобах, Европейский Суд призван установить наличие или отсутствие нарушения пункта 3 статьи 5 Конвенции (см., например, Постановление Европейского Суда по делу "Вейншталь против Польши" (Weinsztal v. Poland) от 30 мая 2006 г., жалоба N 43748/98, § 50; и Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "МакКей против Соединенного Королевства" (McKay v. United Kingdom), жалоба N 543/03, § 43, ECHR 2006-X).

64. Наличие обоснованного подозрения в том, что задержанный совершил преступление, является определяющим условием законности содержания под стражей, однако по прошествии времени оно перестает быть достаточным, и Европейский Суд должен в этом случае установить, оправдывают ли продолжение лишения свободы другие основания, приведенные судебными органами. Если такие основания являются "относимыми" и "достаточными", Европейский Суд должен убедиться также, что национальные власти проявили "особую тщательность" в проведении разбирательства (см., в частности, Постановление Европейского Суда по делу "Летеллье против Франции" (Letellier v. France) от 26 июня 1991 г., § 35, Series A, N 207; и Постановление Европейского Суда по делу "Ягчи и Саргин против Турции" (Yagci and Sargin v. Turkey) от 8 июня 1995 г., § 50, Series A, N 319-A). В связи с этим Европейский Суд отмечает, что бремя доказывания по таким вопросам не может быть перераспределено с возложением на задержанного обязанности доказать наличие оснований для его освобождения (см. Постановление Европейского Суда по делу "Илийков против Болгарии" (Ilijkov v. Bulgaria) от 26 июля 2001 г., жалоба N 33977/96, § 85).

65. Обращаясь к обстоятельствам настоящего дела, Европейский Суд отмечает, что заявитель содержался под стражей до и во время суда один год, восемь месяцев и 15 дней. В этот период суды рассматривали ходатайства заявителя об освобождении не менее 10 раз, всякий раз отказывая на основании тяжести обвинений и вероятности того, что он скроется, воспрепятствует производству по уголовному делу и окажет давление на свидетелей. Однако судебные решения ограничивались перечислением этих оснований, не указывая относимых и достаточных мотивов. Европейский Суд также отмечает, что по прошествии времени мотивировка судов не изменялась в отражение развития ситуации с целью проверки того, сохраняют ли значение эти основания на более поздней стадии разбирательства. Кроме того, начиная с 7 сентября 2001 г. в решениях о продлении срока содержания заявителя под стражей не указывался срок, что означало, что он должен содержаться под стражей до окончания судебного разбирательства.

66. Что касается довода властей Российской Федерации о том, что обстоятельства дела и личные особенности заявителя с очевидностью оправдывали его предварительное содержание под стражей, Европейский Суд не находит, что это само по себе освобождает суды от обязанности указывать мотивы, по которым они приходят к своим выводам, в частности, в решениях, принятых на позднейших стадиях. Он напоминает, что при наличии обстоятельств, которые могут требовать содержания под стражей, в функции Европейского Суда не входят их установление и замена собой национальных органов, которые принимали решение о заключении заявителя под стражу (см. Постановление Европейского Суда по делу "Панченко против Российской Федерации" <*> (Panchenko v. Russia) от 8 февраля 2005 г., жалоба N 45100/98, § 99 и 105; и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Илийков против Болгарии", § 86).

--------------------------------

<*> Опубликовано в "Бюллетене Европейского Суда по правам человека" N 9/2005.

67. Таким образом, Европейский Суд пришел к выводу, что власти не смогли указать относимых и достаточных причин, оправдывающих продление срока содержания заявителя под стражей до одного года восьми месяцев и 15 дней.

68. Соответственно, имело место нарушение пункта 3 статьи 5 Конвенции.

II. Предполагаемое нарушение статьи 8 Конвенции

69. Заявитель жаловался на то, что негласная операция представляла собой незаконное вторжение в его жилище, и на то, что прослушивание и запись его разговора с В. являлись вмешательством в его право на уважение личной жизни. Он утверждал, что имело место нарушение статьи 8 Конвенции, которая гласит:

"1. Каждый имеет право на уважение его личной и семейной жизни, его жилища и его корреспонденции.

2. Не допускается вмешательство со стороны публичных властей в осуществление этого права, за исключением случаев, когда такое вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц".

70. Власти Российской Федерации утверждали, что негласная операция, и в частности прослушивание и запись разговора заявителя с В., осуществлялись в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности". Они указывали, что это представляло собой "оперативный эксперимент", предусмотренный законом, а также выражали мнение о том, что для целей настоящего дела судебное разрешение не требовалось, поскольку в соответствии со статьей 8 указанного Закона оно было необходимо только при контроле почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, которые в данной негласной операции не контролировались. Власти Российской Федерации также отрицали вторжение в жилище заявителя, поскольку "гостевой дом" не мог считаться его жилищем, и в любом случае он впустил В. добровольно. Они утверждали, что при таких обстоятельствах дела негласная операция была незаменимой, поскольку без прослушивания разговора заявителя с В. было бы невозможно проверить подозрение о совершении им тяжкого преступления. Они полагали, что меры, принятые по расследованию преступления, были соразмерны тяжести данного преступления.

71. Заявитель, напротив, утверждал, что негласная операция представляла собой незаконное и неоправданное вмешательство в его право на уважение личной жизни и жилища. Он полагал, что имело место незаконное вторжение в его жилище, и оспаривал довод властей Российской Федерации о том, что он не возражал против посещения В., поскольку его согласие не распространялось на вторжение агента милиции в его помещение. Заявитель также указывал, что запись разговора с В. нарушала тайну личной жизни и потому требовала предварительного судебного разрешения.

72. Европейский Суд отмечает, что сторонами не оспаривается, что меры, принятые органами внутренних дел в ходе негласной операции, представляли собой вмешательство в право заявителя на уважение его личной жизни, гарантированное пунктом 1 статьи 8 Конвенции (см. Постановление Европейского Суда по делу "Вуд против Соединенного Королевства" (Wood v. United Kingdom) от 16 ноября 2004 г., жалоба N 23414/02, § 29; Постановление Европейского Суда по делу "М.М. против Нидерландов" (M.M. v. Netherlands) от 8 апреля 2003 г., жалоба N 39339/98, § 36 - 42; и Постановление Европейского Суда по делу "А. против Франции" (A. v. France) от 23 ноября 1993 г., Series A, N 277-B). Основной вопрос заключается в том, было ли это вмешательство оправданным с точки зрения пункта 2 статьи 8 Конвенции, в частности было ли оно "предусмотрено законом" и "необходимым в демократическом обществе" для одной из целей, указанных в этом пункте.

73. В связи с этим Европейский Суд отмечает, что национальные власти выдвинули два довода в поддержку мнения о законности негласной операции. Суд первой инстанции установил, что "вторжение", или нарушение права заявителя на уважение личной жизни, отсутствовало в связи с отсутствием возражений против появления В. в помещении и с отсутствием "личного" назначения этих помещений. Прокуратура дополнительно утверждала, что негласная операция была законной, поскольку не охватывала деятельность, регулируемую специальными законодательными требованиями, и органы внутренних дел, таким образом, не вышли за пределы своего усмотрения.

74. Европейский Суд отмечает, что Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности", очевидно, предполагает защиту тайны личной жизни, требуя судебного разрешения на любые оперативно-розыскные мероприятия, которые могут ее нарушить. Закон определяет два вида защищаемых объектов: во-первых, неприкосновенность сообщений, передаваемых по почте и телеграфу, и во-вторых, неприкосновенность жилища. Что касается последней, органы власти, особенно Мещанский районный суд г. Москвы, утверждали, что прибытие В. в "гостевой дом" с согласия заявителя не представляло собой вмешательство в право заявителя на неприкосновенность жилища. Что касается вопроса о тайне сообщений, он обособленно рассматривался в решении прокурора об отклонении жалобы заявителя. По его мнению, разговор заявителя с В. не входил в сферу защиты, предусмотренной законом, поскольку не включал в себя использование почты или телеграфа. Тот же довод был выдвинут властями Российской Федерации, которые полагали, что требование о судебном разрешении не распространялось на использование радиопередатчика и что поэтому негласная операция не может считаться нарушением национального законодательства.

75. С учетом вышеизложенного очевидно, что национальные власти толковали Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" как не требующий при обстоятельствах настоящего дела предварительного судебного разрешения, поскольку считалось, что дело не затрагивает "жилище" заявителя или использование почты или телеграфа в значении статьи 8 данного Закона. Эта мера считалась следственным действием, относящимся к усмотрению следственных органов.

76. Европейский Суд напоминает, что фраза "предусмотрено законом" не только требует соответствия национальному законодательству, но также затрагивает качество закона, (Это качество закона возвращает нас к тезису который мы мы упоминали, когда ракрывали 413 УПК, а там есть такое основание пересмотра приговора по новым обстоятельствам как констатация ЕСПЧ не соответствия ФЗ требованиям конвенции и мы тогда задались вопросом что это за основание для дисквалификации закона и вот здесь и вот здесь мы видим – что одного закона мало необходимо качество закона , который должен соответствоать принципу верховенства права)  требуя от него соответствия принципу верховенства права. В контексте негласного контроля со стороны публичных органов, в данном случае органов внутренних дел, законодательство страны должно предусматривать гарантии от произвольного вмешательства в права лица, гарантированные статьей 8 Конвенции. Кроме того, закон должен быть сформулирован в достаточно ясных выражениях, чтобы давать адекватное представление об обстоятельствах и условиях, при которых публичные органы вправе прибегнуть к таким негласным операциям (см. Постановление Европейского Суда по делу "Хан против Соединенного Королевства" (Khan v. United Kingdom), жалоба N 35394/97, § 26, ECHR 2000-V). Существо дело Хан пребывает в аэропорт и его задерживают вместе с кузеном по подозрению в перевозке наркотиков. У кузена героин был найден, а у Хана ничего не нашли и его отпустили. Он поехал к своему друг который торговал героином а в его доме было подслушивающее устройство. Полиция не ожидала и не предвидела что Хан будет посещать дом Б, а не Хан не Б не знали об устройстве. Хан рассказал Б что он занимается наркотиками но в аэропорту у него ничего не нашли, естстественно он был арестован и заявил о том что док-ва получены с нарушением закона. Великобритание допустила мнение что установка подслушки представляла собой гражданское правонарушение и причиняла некий ущерб собственности Б, поэтому судья в отсуствии пресяжных рассмотрел вопрос о допустимости док-в и пришел к выводу, что в отсуствие этого док-ва никакого обвинения в отношении Хана не было бы. Далее анализируются похожие дела – но в другом деле такая же прослушка была одним из многих док-в, а если одно из многих то даже если оно получено с нарушением закона – то ничего срашного. Но в деле Хана судья все равно определи что док-во было допустимо и Хана приговорили. Хан дошел до палаты лордов которая постановила что в англ праве нет закона о неприкосновенности частной жизни , а даже если бы было, то все равно док-во было бы надлежащим. И вообще это не про допустимость док-ва а это оценка судебного разбирательства в качестве справедливого или нет. Вот привело ли оценка магнитофонной записи к несправедливому судебному разбирательству, использование док-в с нарушением статьи 8 конвенции – неприкосновенность личной жизни – влечет ли к несправделивому судебному разбирательству. Палат лордов сказала что даже если бы статья 8 была нарушена , правда в анг праве нет нет неприкосновенности частной жизни то эти нарушения не были бы таковы чтобы можно было исключить док-ва. ЕСПЧ сказал что в англии на тот моент вообще не было закона регламентирующего такую деятельность – а вся эта ОРМ регламентировалась приказами министра внутр дел, а статья 8 конвецнии требует закона – и ЕСПЧ пришел к выводу что раз закна нет осуществляется подзаконное регулирование, то статья 8 нарушена. Английский принцип допустимости – суд вправе ввести в дело док-во на которое ссылается обвинение если суд придет к выводу что принимая во внимание все обстоятельства, включая обстоятельства при которых было получено , принятие такого док-во возымеет настолько разрушительный эффект справедливости разбирательства что суд обязан будет его не допустить. 

Возвращаемся к 75 статье УПК , ГПК - что такое недопустммость? Это не соответствие закону или это такое несоответствие закону которое разрушительным образом сказалось бы на справедливости? Дальше мы увидим соответствующие пасажи по поводу дискреции. 

ЕСПЧ сказал что закона нет, это означает что вмешательство в частную жизнь было незаконным и тут нарушение статьи 8 конвенции. 

Но правительство заявило что магнитофонная запись достоверно подтвержадет вовлеченность лица в совершение преступления , имеет публичный интерес в привлечение лица к ответственности даже при условии что это единственное док-во, Хан мог его оспорить и вообще он признавал свою вину в ходе суд разбирательства – поэтому все со справделивостью было в порядке. И палата лордов согласислась с тем что установка прослушки была законна так как была установлена по инструкциям и Хан в ходе разговра сделал все призазнания добровольно, его не принуждал, и опротестовывая док-во он ссылается тока на отсуствие закона. И ЕСПЧ ссылатестя на то а был ли процесс справеливым – аутентичность записи голоса Хан не оспорил, а оспаривал тока законность записи. НА всех стадиях ему никто не мешал защищаться, а то что он на каждой процесс ступени был бесуспешен – справедливость процесса не нарушало. И раз суды не оспорили справедливость то нет основания для нарушения статьи 6 конвенции.

 

В деле Быкова 2 сюжета обсуждается – 1) незаконно полученное док-во единственное 2) и когда такое док-во одно из многих

В деле Шенон оно одно из многих в деле Хан оно единственное

И тме не менее результат тот же самый. Но вот эта позиция о том что закон должен быть сформулирован в достаточно яных выражениях (76 пункт) эта позиция сформулирована в этих прецедентах и ЕСПЧ продолжает на ней настаивать и в 78 пунте подчеркивает….

 

77. Европейский Суд также отмечает, что Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" допускает так называемые оперативные эксперименты при расследовании тяжких преступлений. Хотя сам Закон не определял, какие меры могут представлять собой такие "эксперименты", национальные власти придерживались мнения о том, что российское законодательство не предусматривало порядка, регулирующего прослушивание или запись частных сообщений с помощью радиопередатчика. Власти Российской Федерации утверждали, что существующие нормы о прослушивании телефонных разговоров неприменимы к радиопередающим устройствам и не могут быть распространены на них по аналогии. Они, напротив, подчеркивали различия между ними, указывая, что судебное разрешение на использование радиопередающего устройства не требовалось, поскольку эта технология не относилась к сфере действующих норм. Таким образом, власти Российской Федерации полагали, что на использование в целях прослушивания технологии, не включенной в перечень статьи 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", не распространяются формальные требования, установленные законом.

78. Европейский Суд последовательно указывал, что относительно прослушивания сообщений для целей полицейского расследования "закон должен быть сформулирован достаточно ясно, чтобы давать гражданам адекватное представление об обстоятельствах и условиях, при которых публичные органы вправе прибегнуть к этому тайному и потенциально опасному вмешательству в право на уважение личной жизни и корреспонденции" (см. Постановление Европейского Суда по делу "Мэлоун против Соединенного Королевства" (Malone v. United Kingdom) от 2 августа 1984 г., Series A, N 82, § 67). В частности, для соответствия требованию "качества закона" закон, наделяющий дискреционными полномочиями, должен указать пределы такого усмотрения, хотя подробные процедуры и условия, требующие соблюдения, не обязательно должны включаться в состав материального права. Степень точности, требуемая от "закона", в связи с этим зависит от конкретного объекта. Поскольку практическая реализация мер негласного контроля сообщений не подлежит контролю заинтересованных лиц или общества в целом, предоставление органам исполнительной власти или суду правовой дискреции, выражающейся в неограниченных полномочиях, противоречило бы верховенству права. Следовательно, закон должен с достаточной ясностью указывать объем такой дискреции, передаваемой компетентным органам, и способ ее использования, чтобы обеспечить лицу адекватную защиту от произвольного вмешательства

Эти слова имееют фундаментальное значение не только для оценки док-в а вообще для оценки целой серии правовых институтов когда мы понимаем что сама эта неопределенность закона свидетельствует об отсуствии необходимых гарантий. И в конечном итоге оценивая уже наш закон об ОРД в 80 пункте где речь идет о проведением императивного эксперемента ЕСПч приходит к выводу в 81 что в нашем законе отсуствуют конкретные и подробные правила использования этой техники контроля и поэтому нет адекватных гарантий и следовательно допускался произвол и поэтому пункт 2 статьи 8 конвенции нарушен. Закон есть, но закон ненадлежайщего качества чтобы обеспечить надлежайщие гарантии.

 

79. По мнению Европейского Суда, эти принципы в равной степени применимы к использованию радиопередающего устройства, которое с учетом природы и степени вмешательства фактически идентично прослушиванию телефонных разговоров.

80. В настоящем деле заявитель пользовался весьма незначительными гарантиями, если они вообще имелись, в процедуре организации и реализации прослушивания его разговора с В. Так, правовая дискреция властей при организации прослушивания не была ограничена никакими условиями, объем и способ его исполнения не были определены; иные конкретные гарантии отсутствовали. С учетом отсутствия конкретных норм, обеспечивающих гарантии, Европейский Суд не убежден, что, как утверждали власти Российской Федерации, возможность возбуждения заявителем судебного разбирательства с целью признания "оперативного эксперимента" незаконным и исключения его результатов в качестве незаконно полученных доказательств отвечала вышеизложенным требованиям.

81. Отсюда следует, что в отсутствие конкретных и подробных правил использование этой техники контроля в качестве части "оперативного эксперимента" не сопровождалось адекватными гарантиями против различных возможных злоупотреблений. Соответственно, ее использование допускало произвол и было несовместимо с требованием законности.

82. Европейский Суд пришел к выводу, что вмешательство в право заявителя на уважение его личной жизни не было "предусмотрено законом", как того требует пункт 2 статьи 8 Конвенции. С учетом этого вывода Европейскому Суду не требуется определять, было ли вмешательство "необходимо в демократическом обществе" для одной из целей, перечисленных в пункте 2 статьи 8 Конвенции. Не является необходимым и установление того, представляла ли собой негласная операция вмешательство в право заявителя на уважение его жилища.

83. Соответственно, имело место нарушение статьи 8 Конвенции.

III. Предполагаемое нарушение статьи 6 Конвенции

84. Заявитель жаловался на то, что органы внутренних дел вынудили его с помощью обмана свидетельствовать против себя в разговоре с В. и что суд принял запись этого разговора в качестве доказательства при рассмотрении дела. Он указывал на нарушение пункта 1 статьи 6 Конвенции, которая в части, применимой к настоящему делу, гласит:

"Каждый... при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое... разбирательство дела... судом..." В этом пункте мы опять переходим к праве не свидетельствовать против себя и власти РФ в 86 пункте говорят – что никто его не принуждал, он свободно разговаривал с В, на равных, как со своим собеседником6 давления не было….см пункт 86 дальше

85. Власти Российской Федерации утверждали, что уголовное дело заявителя рассматривалось законно и с надлежащим уважением прав обвиняемого. Они указывали, что заявитель был осужден на основе многочисленных доказательств, только часть которых была получена за счет негласной операции. Доказательства, которые учитывали суды, включали в себя показания более чем 40 свидетелей, экспертные заключения и многочисленные вещественные доказательства и документы, которые обеспечивали обширную и последовательную основу для признания виновности. Власти Российской Федерации указывали, что заявитель не был лишен права оспорить в состязательной процедуре доказательства, полученные при негласной операции, и что он воспользовался такой возможностью.

86. Власти Российской Федерации также утверждали, что сбор и использование доказательств против заявителя не влекли за собой нарушение его права хранить молчание или подавление или пренебрежение его волей. Они указывали, что в момент осуществления записи заявитель не находился под стражей и не знал о расследовании. В своем разговоре с В. он действовал свободно и на равных со своим собеседником, положение которого не позволяло ему оказывать на него давление. Власти Российской Федерации заявляли, что полученные во время негласной операции доказательства были вполне достоверны и отсутствовали основания для исключения записи или иных связанных с ней доказательств. В связи с этим они отмечали, что настоящее дело следует отличать от дела "Аллан против Соединенного Королевства" (Allan v. United Kingdom) (см. Постановление Европейского Суда, жалоба N 48539/99, ECHR 2002-IX), в котором негласная операция осуществлялась в изоляторе в период, когда заявитель был особенно уязвим, и Европейский Суд охарактеризовал это обстоятельство как "подавляющее". В этом деле давление то было, все таки камера, а Быков разговаривал в своем доме и давления не было.

87. Заявитель, напротив, утверждал, что был осужден на основе незаконно полученных доказательств в нарушение его права хранить молчание и права не свидетельствовать против самого себя. Он указывал, что его разговор с В. фактически представлял собой скрытый допрос, не сопровождавшийся какими-либо процессуальными гарантиями. Наконец, он отрицал, что запись его разговора имела какое-либо доказательное значение, и утверждал, что она не должна была допускаться в качестве доказательства на суде. Быков же утверждает что это был скрытый допрос не сопровождавшийся какими либо процес гарантиями. Это нарушение права не свидетельствовать против себя. И опять возврашение к делу Шенки дальше 89 пункт перечислены ряд прецедентов.

Чем заканчивается…в 90 пункте

 

 

90. При определении того, было ли разбирательство в целом справедливым, следует учитывать, соблюдались ли права защиты. Необходимо, в частности, установить, имел ли заявитель возможность оспорить аутентичность доказательства и его использование. Кроме того, нужно учесть качество доказательств, в том числе, могли ли обстоятельства, при которых они были получены, поставить под сомнение их достоверность или точность. Хотя проблема справедливости не обязательно возникает, если полученное доказательство не подтверждено другими материалами, следует отметить, что, если доказательство весьма убедительно и отсутствует риск его недостоверности, необходимость в его подкреплении другим доказательством соответственно уменьшается (см., в частности, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Хан против Соединенного Королевства", § 35 и 37; и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Аллан против Соединенного Королевства", § 43). В деле хан как раз было одно док-во и сомнения в его достоверности не было и поэтому проблемы справедливости не возникало. 

91. Что касается исследования природы установленного нарушения Конвенции, Европейский Суд отмечает, что, например, в упоминавшемся выше Постановлении по делу "Хан против Соединенного Королевства" (§ 25 - 28) и упоминавшемся выше Постановлении по делу "P.G. и J.H. против Соединенного Королевства" (§ 37 - 38) он пришел к выводу о том, что 1) использование скрытых прослушивающих устройств нарушало статью 8 Конвенции, поскольку применение таких средств не имело правовой основы в национальном законодательстве и вмешательства в право этих заявителей на уважение их личной жизни не были "предусмотрены законом". Тем не менее принятие в качестве доказательств полученной информации при обстоятельствах этих дел не противоречило требованиям справедливости, гарантированной пунктом 1 статьи 6 Конвенции.

92. Что касается 2) права не свидетельствовать против себя или права хранить молчание, Европейский Суд напоминает, что эти общепризнанные международные стандарты составляют основу справедливого судебного разбирательства. Их цель заключается в обеспечении обвиняемому защиты от ненадлежащего принуждения со стороны властей и, таким образом, в исключении злоупотреблений правосудием и утверждении целей статьи 6 Конвенции (см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Джон Мюррей против Соединенного Королевства" (John Murray v. United Kingdom) от 8 февраля 1996 г., § 45, Reports 1996-I). Право не свидетельствовать против себя обеспечивает, прежде всего, уважение к намерению обвиняемого хранить молчание и предполагает, что обвинение по уголовному делу должно представить доказательства против обвиняемого, не прибегая к доказательствам, полученным методами принуждения или подавления вопреки воле обвиняемого (см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Саундерс против Соединенного Королевства" (Saunders v. United Kingdom) от 17 декабря 1996 г., § 68 - 69, Reports 1996-VI; упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Аллан против Соединенного Королевства", § 44; упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Яллох против Германии", § 94 - 117; и Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "О'Халлоран и Фрэнсис против Соединенного Королевства" (O'Halloran and Francis v. United Kingdom), жалобы N 15809/02 и 25624/02, § 53 - 63, ECHR 2007). При рассмотрении вопроса о том, затронула ли процедура существо привилегии не свидетельствовать против самого себя, Европейский Суд должен исследовать природу и степень принуждения, наличие соответствующих гарантий в процедуре и характер использования материала, полученного таким образом (см., например, Постановление Европейского Суда по делу "Хини и МакГиннесс против Ирландии" (Heaney and McGuinness v. Ireland), жалоба N 34720/97, § 54 - 55, ECHR 2000-XII; и Постановление Европейского Суда по делу "J.B. против Швейцарии" (J.B. v. Switzerland), жалоба N 31827/96, ECHR 2001-III).

93. Общие требования справедливости, содержащиеся в статье 6 Конвенции, распространяются на любые уголовные процедуры независимо от особенностей конкретного преступления. Публичный интерес не может оправдывать меры, затрагивающие существо прав заявителя на защиту, включая право не свидетельствовать против самого себя, гарантированное статьей 6 Конвенции (см., mutatis mutandis, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Хини и МакГиннесс против Ирландии", § 57 - 58).

B. Применение указанных принципов в настоящем деле

94. Европейский Суд отмечает, что, оспаривая в суде использование материала, полученного при "оперативном эксперименте", заявитель выдвинул два довода. Во-первых, он утверждал, что доказательства, полученные при негласной операции, прежде всего запись разговора с В., были недостоверными и допускали иное толкование, не совпадающее с мнением судов страны. Во-вторых, он указывал, что использование таких доказательств противоречило праву не свидетельствовать против самого себя и праву хранить молчание.

95. Что касается первого довода, Европейский Суд напоминает, что, если оспаривается достоверность доказательства, наличие справедливых процедур проверки допустимости доказательства приобретает еще более важное значение (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Аллан против Соединенного Королевства", § 47). В настоящем деле заявитель имел возможность оспорить негласную операцию и все полученные в ее результате доказательства в рамках состязательной процедуры суда первой инстанции и при обжаловании приговора. Основания для оспаривания заключались в предполагаемой незаконности и обмане при получении доказательства и предполагаемом неправильном толковании разговора, записанного на пленку. Все эти доводы были заслушаны судами и отклонены мотивированными решениями. Европейский Суд отмечает, что заявитель не обжаловал процедуру, в рамках которой суды пришли к своим выводам относительно допустимости доказательств.

 

И все таки суд приходит к выводу:

96. Европейский Суд также отмечает, что оспариваемая запись и вещественные доказательства, полученные при негласной операции, не были единственными доказательствами, на которые опирался национальный суд в качестве основания для осуждения заявителя. Фактически ключевым доказательством для обвинения было первоначальное заявление В., который сообщил в ФСБ, что заявитель поручил ему убийство С. и передал пистолет (см. выше, § 10). Это заявление, послужившее основанием для расследования, было сделано В. до проведения негласной операции и независимо от нее в качестве частного лица, а не милицейского информатора. Кроме того, он неоднократно подтверждал свои показания при последующих допросах и на очной ставке между ним и заявителем на стадии предварительного следствия.

Цитирование 179 статьи швейцарского кодекса:

Подслушивание и запись чужих разговоров.

Кто посдлушивает записывает на магнитофон без согласия учавствующих лиц чужой разговор кто использует или делает известным третьему лицу его содержание тот наказывается тюремным заключением или штрафом.

Нарушение частной сферы путем использования записывающей аппаратуры.

В. Обратился в ФСБ в качестве частного лица а не милицейсого информатора, то есть перед нами отсуствие провакации. С учетом этого -98 пункт

97. Хотя В. действительно не подвергался перекрестному допросу в суде, власти не несут ответственность за невозможность этого, поскольку приняли все необходимые меры для установления его места нахождения и обеспечения его явки в суд, включая обращение за содействием к Интерполу. Суд тщательно исследовал обстоятельства отказа В. от его показаний и пришел к мотивированному выводу о том, что этот отказ не заслуживает доверия. Кроме того, заявитель имел возможность допросить В. по существу его показаний во время очной ставки 10 октября 2000 г. Определенное значение следует придать и тому факту, что адвокат заявителя дал согласие на оглашение в открытом заседании показаний В., данных на предварительном следствии. Наконец, показания В. подтверждались другими доказательствами, в частности многочисленными показаниями свидетелей, подтверждавших конфликт интересов между заявителем и С.

98. С учетом вышеизложенного Европейский Суд признает, что доказательства, полученные в ходе негласной операции, не были единственным основанием для осуждения заявителя и подкреплялись другими убедительными доказательствами. Довод о том, что права заявителя на защиту в отношении полученных доказательств не соблюдались надлежащим образом, или о том, что их оценка судами страны была произвольной, ничем не подтверждается.

Опять мы возвращаемся к соблюдению процессуальной формы, вас везде выслушали , вам дали ответ, ваши аргументы восприняты, оценены. А то что на всех этапах они оказались безуспешными это вовсе не означает что есть проблема. А что касается права не свидетельствовать притив себя см 99 пункт.

99. Европейскому Суду следует также установить, составляли ли негласная операция и полученные в результате ее проведения доказательства нарушение права заявителя не свидетельствовать против самого себя и хранить молчание. Заявитель утверждал, что органы внутренних дел вышли за пределы допустимого поведения, негласно записав его разговор с В., который действовал по ее указаниям. Он указывал, что его осуждение было основано на обмане и ухищрениях, не совместимых с понятием справедливого судебного разбирательства.

100. Европейский Суд ранее исследовал аналогичные утверждения в своем упоминавшемся выше Постановлении по делу "Геглас против Чехии". В указанном деле заявитель признал свое участие в ограблении в разговоре с лицом, которому полиция передала прослушивающее устройство, спрятанное под одеждой. Европейский Суд отклонил жалобу заявителя в статье 6 Конвенции в отношении использования записи, указав, что он пользовался преимуществами состязательного разбирательства, что его осуждение было основано не только на оспариваемой записи и что эта мера была направлена на раскрытие тяжкого преступления и, таким образом, отвечала существенному публичному интересу. До осуществления записи заявитель не был официально допрошен или обвинен в совершении преступления.

101. Обстоятельства негласной операции, проведенной в деле "Геглас против Чехии", существенно отличались от соответствующих обстоятельств упоминавшегося выше дела "Аллан против Соединенного Королевства", в котором было установлено нарушение статьи 6 Конвенции. В последнем деле заявитель содержался в предварительном заключении и отказывался давать показания на допросах. Однако полиция поручила сокамернику заявителя воспользоваться уязвимым и восприимчивым состоянием заявителя после длительных периодов допросов. Европейский Суд, исходя из сочетания этих факторов, пришел к выводу, что поведение властей представляло собой принуждение и подавление, и установил, что информация была получена вопреки воле заявителя.

В этом пункте ЕСПЧ подчеркивает:

102. Европейский Суд отмечает, что в настоящем деле заявитель в отсутствие какого-либо давления принял В. в своем "гостевом доме", беседовал с ним и делал конкретные замечания по вопросам, затронутым В. В отличие от заявителя по упоминавшемуся выше делу "Аллан против Соединенного Королевства" он не содержался под стражей, но находился на свободе в своем помещении, в котором присутствовали охрана и другой персонал. Природа его отношений с В. - подчиненное положение последнего по отношению к заявителю - не предписывала ему какой-либо особой формы поведения. Иными словами, заявитель мог по собственной воле встретиться с В. и беседовать с ним или отказаться сделать это. Как представляется, он проявлял готовность продолжать разговор, начатый В., поскольку тема представляла для него личный интерес. Таким образом, Европейский Суд не убежден, что получение доказательств было опорочено элементом принуждения или подавления, которые в упоминавшемся выше деле "Аллан против Соединенного Королевства" Европейский Суд расценил как нарушающие право заявителя хранить молчание.

103. Европейский Суд также придает значение тому факту, что, оценивая факты, национальные суды прямо не опирались на запись разговора заявителя с В. или ее изложение и не стремились толковать конкретные заявления, сделанные заявителем во время разговора. Вместо этого они исследовали экспертное заключение, представленное в связи с разговором, с целью оценки отношений заявителя с В. и его манеры вести диалог. Кроме того, в суде запись не рассматривалась как признание или доказательство осведомленности, которое могло быть положено в основу признания виновности; она играла ограниченную роль в сложной системе доказательств, которые подверглись оценке суда.

104. Исследовав гарантии, сопровождавшие оценку допустимости и достоверности указанных доказательств, природу и степень предполагаемого принуждения и характер использования материала, полученного при негласной операции, Европейский Суд пришел к выводу, что в целом разбирательство по делу заявителя не противоречило требованиям справедливого судебного разбирательства.

105. Соответственно, по делу требования пункта 1 статьи 6 Конвенции нарушены не были.

 

Читаем особые мнения, точки зрения раздеелились. Ибо вывод о том что разбирательство может быть справедливым не смотря на использование незаконного док-ва выглядит шокирующим. 

 

СОВПАДАЮЩЕЕ С МНЕНИЕМ БОЛЬШИНСТВА МНЕНИЕ СУДЬИ И. КАБРАЛА БАРРЕТО

Я согласен с выводом большинства о том, что в настоящем деле требования статьи 6 Конвенции нарушены не были.

Однако, на мой взгляд, недостаточно ограничиться указанием, как поступило большинство, на то, что разбирательство в целом не противоречило требованиям справедливого судебного разбирательства.

Я нахожу достойным сожаления, что Большая Палата не использовала возможность разъяснить раз и навсегда вопрос, длительное время вызывавший разногласия в Европейском Суде: подрывает ли использование в уголовном процессе доказательства, полученного в нарушение статьи 8 Конвенции, справедливость судебного разбирательства, гарантированную статьей 6 Конвенции.

1. Прецедентная практика Европейского Суда по данному вопросу восходит к Постановлению по делу "Шенк против Швейцарии" (Schenk v. Switzerland) (от 12 июля 1988 г., Series A, N 140).

Придя к выводу большинством голосов, что использование оспариваемой записи в качестве доказательства не лишало заявителя справедливого судебного разбирательства, Европейский Суд в основном исходил из того, что права защиты не были ущемлены.

Этот вывод определил развитие нашей прецедентной практики; даже если способ получения доказательства нарушил статью 8 Конвенции, статья 6 Конвенции признается ненарушенной, если разбирательство в целом было справедливым и особенно - если права защиты соблюдались.

Кроме того, в принципе не имеет решающего значения само по себе, было ли доказательство единственным или дополнительным основанием для осуждения (см. Постановление Европейского Суда по делу "Хан против Соединенного Королевства" (Khan v. United Kingdom), жалоба N 35394/97, § 26, ECHR 2000-V).

Аналогичным образом, не существенно, вытекало ли нарушение статьи 8 Конвенции из несоблюдения "национального законодательства" или Конвенции.

Позднее Европейский Суд применил эти принципы в Постановлении по делу "Геглас против Чехии" (Heglas v. Czech Republic) (от 1 марта 2007 г., жалоба N 5935/02).

2. Прецедентная практика по данному вопросу была в последний раз уточнена в Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу "Яллох против Германии" (Jalloh v. Germany) (жалоба N 54810/00, ECHR 2006-IX).

В этом Постановлении Европейский Суд указал, что использование в уголовном процессе доказательства, полученного с помощью пытки, вызывает серьезные вопросы относительно справедливости такого разбирательства, даже если принятие этого доказательства не имело решающего значения при осуждении подозреваемого.

Соответственно, использование доказательства, полученного с помощью пытки, всегда нарушает статью 6 Конвенции, независимо от того, было ли это доказательство решающим фактором при осуждении.

Однако Европейский Суд никогда не высказывал мнения по вопросу о доказательствах, полученных путем бесчеловечного или унижающего достоинство обращения.

При определенных обстоятельствах, например, если заявитель содержится под стражей, ненадлежащее принуждение со стороны властей к признанию противоречит праву не свидетельствовать против себя и праву хранить молчание (см. Постановление Европейского Суда по делу "Аллан против Соединенного Королевства" (Allan v. United Kingdom), жалоба N 48539/99, ECHR 2000-IX).

Что касается вопроса, вызывающего непосредственный интерес, - и Постановление по делу "Геглас против Чехии" является последним примером этого, - в случае если статья 8 Конвенции нарушена способом сбора доказательств, решающим фактором установления нарушения статьи 6 Конвенции или его отсутствия является справедливость разбирательства в целом и уважение прав защиты.

3. Лично я считал бы целесообразным принятие Большой Палатой нового подхода с пересмотром и разъяснением его прецедентной практики.

3.1. Прежде всего, Большой Палате следовало бы подтвердить свою позицию, изложенную в деле "Яллох против Германии" относительно доказательств, полученных путем пытки.

Само по себе использование пытки делает разбирательство несправедливым, даже если полученное таким образом доказательство не имеет решающего значения для осуждения обвиняемого; статья 15 Конвенции против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания, принятая ООН, в достаточной степени подкрепляет этот довод.

Однако нам следует пойти дальше и недвусмысленно указать, что использование доказательства, полученного с помощью действия, квалифицируемого в качестве бесчеловечного или унижающего достоинство обращения, автоматически подрывает справедливость судебного разбирательства, поскольку разницу между пыткой и унижающим достоинство обращением часто трудно установить, и оттенки иногда являются незначительными; кроме того, как правило, обе ситуации - пытка и бесчеловечное или унижающее достоинство обращение - включают в себя стремление властей поставить лицо в неполноценное положение.

По моему мнению, Большой Палате следовало бы решительно указать, что любое доказательство, полученное в нарушение статьи 3 Конвенции в ходе разбирательства - путем пытки или жестокого обращения, - всегда нарушает статью 6 Конвенции, даже если такое доказательство не имело решающего значения при осуждении и даже если обвиняемый имел возможность оспаривать доказательство, полученное таким образом, что исключало бы возможность ссылаться на публичный интерес и тяжесть преступления.

Мы должны запретить поведение, посягающее на цивилизованные ценности, и исходить из того, что любая форма жестокого наказания подрывает наиболее глубинные ценности нашего общества, гарантированные статьей 3 Конвенции.

3.2. Четверо судей, представивших особое мнение к Постановлению по делу "Шенк против Швейцарии" (упоминавшемуся выше), к которому в той или иной степени присоединились судьи Л. Лукаидес (в упоминавшемся выше Постановлении Европейского Суда по делу "Хан против Соединенного Королевства") и Ф. Тюлькенс (в Постановлении Европейского Суда по делу "P.G. и J.H. против Соединенного Королевства", жалоба N 44787/98, ECHR 2001-IX), полагали, что судебное разбирательство не может рассматриваться в качестве "справедливого", если принято доказательство, полученное в нарушение основополагающего права, гарантированного Конвенцией.

Авторы особого мнения не признают, что судебное разбирательство может быть "справедливым", как того требует статья 6 Конвенции, если виновность лица в совершении любого преступления была установлена с помощью доказательства, полученного в нарушение прав человека, гарантированных Конвенцией.

Справедливость, требуемая статьей 6 Конвенции, также включает в себя требование законности; судебное разбирательство, которое осуществляется в нарушение национального законодательства или Конвенции, не может считаться "справедливым". Мы уже в разных аспектах и читая постановления КС обращали внимание как законность может быть противопоставлена верховенсту права и в этом отношение парадоксальным образом отмечали в постановлении КС эти обороты а тут еще одно развитие этой темы может ли законность не предполагать справедливость, ведь в каком отношении находится эта законность с другими ценностями. И вот не соглашается судья – что справедливость должна вклчать в себя законность. Нарушение нац законодательства или конвенции не может считатся справедливым.  

Исключение доказательства, полученного в нарушение, например, права на уважение личной жизни, гарантированного Конвенцией, следует рассматривать как существенное следствие этого права.

По мнению авторов особого мнения, доказательство, представляющее собой вмешательство в право на уважение личной жизни, может быть принято судом и использовано в качестве основы для осуждения за преступление только в том случае, если получение такого доказательства удовлетворяет требованиям пункта 2 статьи 8 Конвенции, включая один из аспектов настоящего дела, то есть если оно "предусмотрено законом".

Однако то, что запрещено одним положением (статья 8 Конвенции), не может допускаться в соответствии с другим (статья 6 Конвенции).

Наконец, следует учитывать реальную угрозу, на которую указал судья Л. Лукаидес в упоминавшемся выше Постановлении по делу "Хан против Соединенного Королевства" в следующих выражениях: "Если нарушение статьи 8 Конвенции может быть признано "справедливым", тогда я не вижу, как можно удержать полицию от повторения такого недопустимого поведения". Полиция будет продолжать так себя вести и каждый раз будет док-во признаватся справедливым.

3.3. Я должен признать, что отношусь с большой симпатией к такому подходу, который имеет преимущество определенности, поскольку нарушение статьи 6 Конвенции было бы автоматическим при установлении нарушения статьи 8 Конвенции.

Тем не менее, я полагаю, что в случае принятия такого подхода возникнут серьезные вопросы относительно последствий установления нарушения статьи 6 Конвенции.

Если следовать данному подходу, в случае установления нарушения в делах, в которых осуждение обвиняемого не было основано исключительно или преимущественно на оспариваемых доказательствах, должны быть сделаны выводы относительно исполнения приговора, если указанное доказательство имело лишь вспомогательное значение при осуждении.

Кроме того, что касается исполнения приговоров, не все нарушения статьи 6 Конвенции одинаково серьезны.

Я считаю целесообразным противопоставить нарушения, вытекающие из несоблюдения материально-правовых положений, тем, которые вытекают из несоблюдения процессуальных правил.

В данном случае, что касается незаконных доказательств, я хотел бы подчеркнуть различие, на которое указывают отдельные правоведы, между запрещенными доказательствами - что имеет отношение к материальному праву - и ненадлежащими доказательствами - что относится к процессуальным правилам. Перед нами по сути еще одна классификация док-в с точки зрения незаконности их получения: полученые с нарушением материальных прав гарантированнных конвенцияе – и тогда это будут запрещенные док-ва; и полученные с нарушением процессуальной формы, с нарушением процессуальных гарантий, которые при этом не отражают и не фиксируют существо материальных прав гарантированных конвенцией такие будут явлсятся ненадлежайщими док-ми.

Можно поставить ! знак и подумать как мы прочитаем наше зак-во в свете такого деления. В УПК мы обращаем внимание на нарушения при собирании док-в такие как: нарушение угол-проц формы. Так по этой классификации подавляющее большинство из них будет отнесено к нарушению процессуального закона который влечет признание док-ва не запрещенным, а не надлежайщим. С разными последствиями использования таких док-в. Мы должны отличать, то что направлено в самую сущность справделивого разбирательства, основано на верховенстве прва и в соответсвии с фундаментальными ценностями гос-ва – от нарушений каких-то там процессуальных правил при сборе док-в. Вот например нарушение права свободно совешаться со своим адвокатом – это соверешенно отличное от нарушения вытекающего из отсуствия разрешения на прослушивание телефонного разговора подозреваемого, если оно в последствие устраняется – по совокупности с другими док-ми оно устраняется, либо потому что вас выслушали и дали оценку всем вашим доводам …ну устраняется же потом. Надо отличать6 потому что если запись разговора с адвокатом – то это более серьезное нарушение, которое требует более настойчевого вмешательства со стороны ЕСПЧ. И тогда нельзя оставить приговор в силе, а при иных обстоятельствах установление нарушения было бы само по себе достаточной компенсацией.

И в итоге мы идем к сугубой диксреции пункт 3.4.

Мы должны отличать то, что направлено на самую сущность справедливого разбирательства, что потрясает чувства демократического общества и что расходится с фундаментальными ценностями, воплощенными в государстве, основанном на верховенстве права, от нарушений процессуальных правил при сборе доказательств.

Например, нарушение права свободно совещаться со своим адвокатом представляется совершенно отличным от нарушения, вытекающего из отсутствия судебного разрешения на прослушивание телефонного разговора подозреваемого, если это нарушение впоследствии устраняется.

Если запись разговора обвиняемого с его адвокатом используется в качестве основания для его осуждения, допускается более серьезное нарушение, которое требует более настойчивого вмешательства со стороны Европейского Суда, который, например, может потребовать нового судебного рассмотрения дела с исключением использования указанных доказательств и присудить соответствующую сумму за причиненный ущерб.

При иных упомянутых обстоятельствах установление нарушения было бы само по себе достаточной компенсацией.

3.4. Эти соображения подтолкнули меня к более подробному исследованию других аспектов процедуры, не предусматривающему "автоматическое" установление нарушения статьи 6 Конвенции при установлении нарушения статьи 8 Конвенции: нарушение последнего положения не влечет автоматически установление нарушения статьи 6 Конвенции, а только презюмирует такое нарушение.

Установление нарушения зависит от конкретных обстоятельств рассматриваемого дела и анализа всех ценностей, защищаемых национальным законодательством и Конвенцией, а также тех, которые являются предметом уголовного процесса.

Действительно, такой подход мог бы ослабить понятие справедливого судебного разбирательства, которое превратилось бы в концепцию изменяемой геометрии.

И к чему бы это привело – это могло бы ослабить понятие справедливого разбирательства которое превратилось бы в концепцию изменяемой геометрии. Баланс в какждом конкретном случае обнаруживался бы в новой точке. А почему в новой точке потому что как мы уже увидели правительства в этих делах ссылаются на тяжесть преступления. Тяжесть преступления начинает оправдывать отсуления от законности, а если это изменяемая геометрия то дальше правил нет. Однако такой подход имел бы преимущество неприменения ко всем ситуациям одной и той же мерки, поскольку, как я уже отмечал, одни нарушения статьи 8 Конвенции более серьезны, чем другие.

Я с готовностью признаю, что в таком подходе имеются риски; выбор правильных критериев для установления нарушения и их последующее применение к конкретному делу, особенно в случаях, когда непросто установить фактические обстоятельства, станут рискованной задачей. Но высказывается в пользу оценочных критериев. Такие пределы будут устаналиватся в пользу всегда высших ценностей общестава.

В связи с этим возникнут ситуации, в которых презумпция может опровергаться в условиях, когда соблюдаются права защиты и настоятельный публичный интерес или иные соответствующие основания требуют осуждения заявителя.

Однако пределы будут устанавливаться всегда.

Я хотел бы вновь упомянуть о том, что посягает на сущность справедливого судебного разбирательства, затрагивает чувства демократического общества или противоречит основополагающим ценностям, воплощенным в государстве, основанном на верховенстве права. Если эти ценности умалены, презумпция будет подтверждена и нарушение статьи 6 Конвенции установлено; сопутствующий публичный интерес или вопрос об уважении прав защиты не будет иметь значения.

Прецедентная практика Верховного суда США в связи с этим ссылается на искажения, имеющие решающее значение для обстоятельств дела, которые могут вытекать из методов допроса, "столь разрушительных для цивилизованной системы правосудия", что они "должны быть отвергнуты" во имя надлежащей процедуры.

Верховный суд Канады различает "грязные приемы" (которые общество находит возмутительными) и простые "уловки", приходя к выводу: "Поведение (властей), которое возмущает общество, должно энергично пресекаться. Если полицейский притворяется тюремным священником и выслушивает признания подозреваемого, это является поведением, которое возмущает общество; такой же вывод можно сделать, если он притворяется адвокатом по назначению, выпытывая показания у подозреваемых и обвиняемых; впрыскивание пентотала подозреваемому диабетику под видом дневной дозы инсулина и использование его заявлений в качестве доказательства также возмутило бы общество; но в целом изображение сильной наркозависимости в целях разрушения канала поставки наркотиков не возмутило бы общество; также допустимо притворяться водителем грузовика в целях осуждения наркоторговца" (судья Леймер, особое мнение по делу "Обвинение против Ротмана" (R. v. Rothman), (1981) 1 SCR 640; одобрено большинством Верховного суда по делу "Обвинение против Коллинза" (R. v. Collins), (1987) 1 SCR 265, § 52, и "Обвинение против Ойкля" (R. v. Oickle), (2000) 2 SCR 3, § 66).

Тем не менее я должен признать, что все это требует в какой-то степени эмпирического подхода и, возможно, чрезмерных дискреционных полномочий; однако хотелось бы знать, как можно было бы установить твердое, ясное и определенное различие между приемлемым и неприемлемым.

В связи с этим я хотел бы вернуться к различию между материальным и процессуальным.

В целом я бы сказал, что использование любого доказательства, которое является недопустимым в соответствии с национальным законодательством государств-участников и Конвенцией, "автоматически" должно влечь нарушение права на справедливое судебное разбирательство.

Вопрос о том, соблюдались ли права защиты, сопутствующий публичный интерес и все другие обстоятельства являются несущественными: судебное разбирательство, в рамках которого полученное таким образом доказательство, положено в основу обвинительного приговора, всегда является несправедливым.

В связи с этим я привел бы в пример запись разговора обвиняемого с его адвокатом.

Сбор доказательств такими средствами должен пресекаться любой ценой, даже если данное доказательство имело чисто вспомогательный или субсидиарный характер и если новое судебное разбирательство не гарантировано.

Вместе с тем, если процессуальные правила не соблюдены в отношении доказательства, которое при обычных условиях было бы допустимым в государствах-участниках и в соответствии с международным правом, - или если национальное законодательство не предусматривает такого доказательства, или если, несмотря на то, что такое доказательство допустимо на национальном уровне, условия, регулирующие его использование, не соблюдены, - при определенных обстоятельствах, особенно если права защиты соблюдены, и публичный интерес должен перевешивать интересы частного лица, с учетом характера и тяжести преступления я склонился бы к выводу о том, что правила справедливого судебного разбирательства нарушены не были.

В настоящем деле, я полагаю, что требования статьи 6 Конвенции нарушены не были, поскольку было допущено лишь формальное нарушение ("предусмотренное законом") при получении доказательства, которое в принципе было допустимым в демократическом обществе, и, кроме того, права защиты были соблюдены.

Мы чувствуем с вами что почва уодит из под ног в том смысле что от неприрекаемости угол-проц формы ничего не остается. А суд преобретает чрезмерные диксреционные полномочия. Сама постановка вопроса самая главная – законность нарушена , а справедливость и прочие ценности – на другой. Вот этот конфликт вокург которого все крутится. Действительно ли законность может быть противопоставлена другим правам и другим принципам или она сама есть воплощение этих принципов и поэтому противопоставлятся ему не может, если нарушен закон то потому и несправделиво. Или они могут быть положены на разные чащи весов – хоть и нарушил все равно справедливо. Какого отношения законности к верховенсту права к справедливости и прочему.  

 

ЧАСТИЧНО ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЬИ Д. ШПИЛЬМАННА, К КОТОРОМУ ПРИСОЕДИНИЛИСЬ СУДЬИ Х.Л. РОЗАКИС, Ф. ТЮЛЬКЕНС, Й. КАСАДЕВАЛЬ И Л. МИЙОВИЧ

1. Я не согласен с выводом Европейского Суда относительно того, что по делу требования статьи 6 Конвенции нарушены не были.

7. В настоящем деле нарушение статьи 8 Конвенции, установленное Европейским Судом, вытекает исключительно из незаконности указанного доказательства (см. § 82 Постановления). В то же время справедливость, требуемая статьей 6 Конвенции, также включает в себя требование законности <*>. Справедливость предполагает уважение законности и, таким образом, также уважение прав, гарантированных Конвенцией, контроль за соблюдением которых как раз входит в задачу Европейского Суда.

Вот тут как раз противоположная точка зрения – да не могут быть они противопоставлены. Справедливость предполагает уважение законности. 

10. Постановление по настоящему делу могло бы устранить неопределенность, существовавшую в прецедентной практике Европейского Суда по данному вопросу, разъяснив, что то, что запрещено одним положением (статьи 8 Конвенции), не может быть приемлемым в соответствии с другим (статья 6 Конвенции.)

11. Установив отсутствие нарушения статьи 6 Конвенции, Европейский Суд подорвал эффективность статьи 8 Конвенции. Однако права, воплощенные в Конвенции, не могут оставаться чисто теоретическими или виртуальными, поскольку:

"Конвенция должна толковаться и применяться таким образом, чтобы гарантировались практичные и эффективные права" <*>.

12. Считаю, что точка зрения большинства представляет к тому же реальную угрозу, на которую уже было указано в упоминавшемся выше особом мнении к Постановлению Европейского Суда по делу "Хан против Соединенного Королевства" и в упоминавшемся выше особом мнении к Постановлению Европейского Суда по делу "P.G. и J.H. против Соединенного Королевства":

"Если нарушение статьи 8 Конвенции может быть признано "справедливым", тогда я не вижу, как можно удержать полицию от повторения такого недопустимого поведения".

14. Постановление не смогло дать ответ на вопросы, затронутые в упоминавшемся выше частично несовпадающем особом мнении:

"Будет ли применяться мотивировка большинства в случае получения доказательства в нарушение иных положений Конвенции, например, статьи 3? Где и как должна быть проведена граница? Согласно какой иерархии гарантируемых прав? В конце концов само понятие справедливости судебного разбирательства могло бы эволюционировать в сторону ограничения или стать объектом изменения правил"

15. Так обстоит дело с принципами и (упущенной) возможностью укрепления Большой Палатой практических и эффективных прав.

34. Действительно, в деле "Обвинение против Херберта" Верховный суд Канады исходил также из того, что заинтересованное лицо содержалось под стражей:

"(Правило) применяется только после заключения под стражу. Негласные операции, осуществлявшиеся до заключения под стражу, не относятся к этим соображениям. Практика, относящаяся к праву хранить молчание, никогда не распространяла свою защиту на полицейские уловки, имевшие место до заключения под стражу. Хартия также не распространяет право на адвоката на расследование, осуществляемое до заключения под стражу. Два этих обстоятельства заметно различаются. В негласной операции, осуществляемой до заключения под стражу, лицо, от которого требуется получение информации, не находится под контролем государства. Отсутствует необходимость его защиты от превосходящей силы государства. После заключения под стражу ситуация заметно изменяется; государство принимает контроль и ответственность за обеспечение уважения прав заключенного".

35. Однако я полагаю, что критерий, примененный Верховным судом Канады в контексте заключения под стражу, применим с необходимыми изменениями к ситуации, когда лицо фактически находится под контролем государства. Так было и в настоящем деле; заявитель невольно стал действующим лицом в постановке, организованной властями. Я хотел бы привлечь внимание к некоторым обстоятельствам негласной операции, которая началась с инсценировки обнаружения двух трупов и объявления в средствах массовой информации о том, что С. и И. убиты. К моменту, когда В. прибыл в "гостевой дом" заявителя, заявитель уже находился под влиянием ошибочной информации о совершении тяжкого преступления, и его мнение было подкреплено признанием В. в том, что он его совершил. Поведение заявителя исключительно или преимущественно определялось событиями, которые могли происходить при нормальных обстоятельствах, а кроме того, обстоятельствами, которые были созданы следственными органами. С учетом того, что он был жертвой уловки, его заявления и реакция не могли разумно рассматриваться как добровольные или непроизвольные.

36. В своем Постановлении по делу "Раманаускас против Литвы" от 5 февраля 2008 г. в отношении полицейского подстрекательства Европейский Суд пришел к выводу о том, что:

"действия... являлись провокацией заявителя к совершению преступления, за которое он был осужден, и... не имеется никаких указаний на то, что преступление было бы совершено и без их вмешательства. С учетом подобного вмешательства и его использования в оспариваемом разбирательстве, судебное разбирательство в отношении заявителя нельзя считать справедливым по смыслу статьи 6 Конвенции"

37. В настоящем деле цель инсценировки заключалась в том, чтобы заставить заявителя говорить. Негласная операция подрывала добровольный характер раскрытия информации до такой степени, что право хранить молчание и не свидетельствовать против себя оказалось лишенным всякого содержания. Как и в деле "Раманаускас против Литвы", заявитель был обманут лицом, которое дистанционно контролировалось властями, устроившими ловушку с использованием частного лица в качестве секретного агента. Таким образом, я полагаю, что полученная подобным образом информация была раскрыта с помощью провокации, против воли заявителя

 

Государство должно обеспечить обвиняемому информированный вывод относительно того будет ли он давать валстям показания или нет. Иная система была бы лицимерной. 

 

КАк нам оценить законность или незаконность получения этого док-ва в сфере перемешения во все более и более дискрецеонную сферу, сферу судебной дискреции ибо формальные четкие границы оказываются утраченными. Несколько примеров из нашей практики, в которых можно говорить о нарушении прав – постановление 18 Апелляционного суда от 14/07/ 2011 дело А76 в деле предъявлен иск о нарушение права интелект сосбственности, контрафактная продажа через палатку, предварительная закупка с целью подачи иска. Когда шли на закупку, зная что там будет контрафактные экземпляры аудиозаписей, была осуществлена запись на видео факта этой покупки для доказывания потом в суде. Суд указал, что ссылка заявителя на то, видео покупки контрафактного диска произведена с нарушением закона о частнйо детективной охранной деятельности и ряда иных законов…как верно указал суд первой инстанции данные действия яв-ся способом самозащиты нарушенного права ..фиксация док-в в данном случае была вопринята судом через нормы материального права, что это соразмерный и допустимый способ самозащиты (12 ст ГК)..поэтому видеозапись соответствует критериям относимости6 допустимости и достоверности. А заявления о фальсификации сделано не было. А нормы закона об ОРД, детеквной деятельности к данным отношениям не применимы. Кроме видео были иные док-ва противоправности деятельности заявителя – тов чек, показания свидетелей и тд. В этом деле дана интересная итерпритация 64 статьи АПК:

татья 64. Доказательства

 

1. Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

2. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В качестве доказательств допускаются объяснения лиц, участвующих в деле, и иных участников арбитражного процесса, полученные путем использования систем видеоконференц-связи.

(абзац введен Федеральным законом от 27.07.2010 N 228-ФЗ)

3. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

 

ГПК требует от лица представляющего аудио видео запись указать где кем и когда осуществлена запись. А в этом деле арбитр суд указал, что 64 статья АПК не устаналивает обязательного представления информации о том кем и при каких условиях была произведена запись. Другими словами суд усматривает различие между АПК и ГПК. Довод о нарушение УК неприкосновенность тоже был отвергнут, так как съемка велась с целью разоблачить нарушения прав интел собственности. 

  Вообще надо сказать что если посмотреть нашу практику, то можно увидить что здесь эти видиозаписи в подтверждение продажи контрафактных экземляров используются.

 

Другой пример 17 Арбитражный аппеляционный суд 27/07/2011 – тоже видеозапись покупки контрафактных дисков. Диски приравняли к произведениям искустава. Ссылка 152.1 ГК. Доказательство не отклонили через право на изображения как искуство и создание его.

________________________________________________________________

  Проблема док-в полученных с нарушением закона, теперь уже в контексте аудио, видео записей, ракрывается в нескольких аспектах:

1) кто нарушал и кто использует

Пример, один за другим шпионит, но на записе оказалось совершенно иное лицо. И таким образом нарушение осуществлено не тем лицом, которое птом будет использовать это док-во в суде. 

2)интересы которые необходимо защитить

Да нельзя чтобы А шпионил за Б , но если на запись случайно попал разговор С и Д в котором субъект признал что брал деньги взаймы , то хотя Д и С не знали об этой записи, но здесь нет того интереса который надо было бы защищать – одно дело недопустимость шпионить одним за другим и совсем иной вопрос когда здесь мы понимаем что интерес сугубо имущественного свой-ва, признание того что брал в долг и вообще никакого нарушения и защищаемого интереса тут нет. 

  Кто нарушал, кто использует (нарушитель или иное лицо) и в каких интересах используется.

Что такое – право на тайну коммуникаций и существует ли тайна коммуникаций вообще и когда она возникает. Вопрос – засписывать разговор нельзя, а свидетельствовать о содержании разговора можно?

Пример, одно лицо рассказывает другому о займе, который возвращать не собирается. Возникали ли у этого лица ожидания в конфиденцальности, в том что коммуникация будет носить личный характер и никогда не станет достоянием 3х лиц. Вот если руководствоватся Швейцарским кодексом, то можно было бы сказать, что вот записывать такие разговоры не предупредив виза-ви нельзя, но а свидетельствовать то об этом разговоре можно? То есть ты не можешь записывать на диктофон разговор в котором учавствуешь, но уж тем более рассказывать о нем не можешь? Должны ли мы вывести из тайны коммуникации – сам то этот запрет осуществлять запись видимо связан как раз с тайной коммуникаций, с тем чтобы обеспечить ее - мы расчитываем что нас никто не пишет. И вот этот расчет на то что нас никто не пишет защищается уголовно-правовым запретом, но раз мы расчитываем что нас никто не пишет, мы видимо расчитываем и на то что коммуникация носит доверительный характер. И не ожидаем что когда-нить потом последует какое-либо разглашение. 

  Примеры, взял в долг расписку не дал, отдавать не собираешься, и пишешь письмо приятелю об этом. Но письмо не отправил и выбросил в мусор. Там его кто-то нашел и разгласил займодавцу. Предъявляет иск – о том что нашел вот такое док-во письменное, и просит взыскать долг . ответчик скажет что док-во получено с нарушением закона так как нарушена тайна переписки. Которая гарантирована Конституцией. Можно его использовать?

  Второй пример, услышали в ресторане разговор чужой о взвинчивание цены на гречку. А презедент просил разобраться антимонопольный орган с ценами. Можно ли прийти в антимонопол орган и свидетельствовать о сговоре? Случайно услышал или подслушал? Допустимое док-во или нет?

  Третий пример, школа, учитель оскорбил ученицу. Дочка рассказала маме. Но по секрету. Мама пошла к директору школы, дальше увольнение педагога. В качестве свидетеля мать девочки. Док-во получено с нарушением закона, так как дочь рассказала под строжайщей секретностью.

  Четвертый приемр, дети живут с родителями раздельно, и ребенок начал жаловаться на плохое обращение другого родителя. Надо док-ва собрать об отобрании док-ва. Обеспокоеный родитель заказывает чужки, и там док-ва записаны, но видео получено с нарушением закона. Дисквалифицируем или нет? А возмущенная общественность и интересы ребенка? Что делать?

      

  Пятый пример, рассказал сожительнице о совершенном дтп в приватной беседе, коммуникация носит доверительный характер. Предъявлен иск о возмещение вреда, свидетельница будет сожительница ссылающаяся на этот разговор.

 

Московский гор суд определение от 14/10/2011года по делу № 33-33028

Расторжение д к-п, потому что не были переданы деньги. Ответчик говорит о том что деньги передавали, но расписка сгорела потому что был пожар. В ходе рассмотрения дела не были найдены достоверные док-ва того что расписка существоала но в итоге сгорела. Свидетельские показания в данном случае не могут являтся надлежайщими док-вами подтвержадющими передачу денег. А если будут док-ва того что расписка сгорела, тогда что, свидетельские показания допускаются? Если нет док-в пожара, то не допускаются. Что сгорела расписка в этом пожаре не доказать, но вот что пожар был в квартире ответчика факты то должны быть. Справка то есть от пожарных? 

 

Итак, в чем вопрос: что такое неприкосновенность частной жизни и что такое неприкосновенность тайной жизни в контексте тайны коммуникаций. Существует ли тайна коммуникаций и если да, то когда она возникает и возникает ли она вообще? 

Пример, дело Наоми Каэмбл о том что она посещала общество анонимных алкоголиков. В то время как она позиционировала себя как приверженца здорового образа жизни. Журналисты засняли и вышли статьи. Суд в этом случае решил что существовал объективный общественный интерес вывести ее на чистую воду и не смотря на то что это да вторжение в ее личную жизнь, в данном случае все оправдано, надо было ее высети на чистую воду. Возникает ли вопрос как это доказать – можно ли вызвать в качестве сидетелей людей лечащихся вместе с ней? Странно. Потому что мы понимаем что характер коммуникаций такой что свидетельствовать об этом нельзя. Хотя подписок они не давали, но все равно презюмируется тайность общения и членства. Тайна коммуникаций в данном случае скорее всего выводится из характера обстановки, потому что вступив в эти отношения, вступив в эту коммуникацию, они приняли на себя обязанность аннонимности и суд должен признать такие док-ва (опроси свидетелей) как полученные с нарушением закона. В данном случае можно сказать что скорее всего никакие док-ва в данном случае недопустимы: письменные или еще какие. Потому что все они яв-ся вторжением в ее личную жизнь. А если во время лечения от алкоголизма произошло преступление, что тоже ничего рассказывать нелья? И вот мы понимаем что ответ будет зависить от баланса интересов. 

 

В америке существует такая доктрина – доктрина ожидания конфиденциальности. Главной идеей этой доктрины является признание за лицом права на преположение о том что та или иная информация которой манипулирует это лицо при опредленных условиях попадает под режим тайны и эта тайна гарантируется гос-вом. 

Выделяют два вида ожидания конфиденциальности, субъективное и объективное. 

Субъективное – это суждение лица о том, что определенное расположение дел или ситуация относятся к сфере частной жизни и не может быть свободно распространена и использована. Конечно внутреннее осознание отдельных лиц может быть различным и понимание распространения тайны на ту или иную информацию может быть различным.

А объективное ожидание конфиденциальности – это такая ситуация или обстановка при которой за тем или иным лицом действующим при данных обстоятельствах самим обществом и гос-вом признается право на тайну и такой субъект вправе ожидать соблюдение режима тайны от 3х лиц.

Ну вот на самом деле примеры которые мы рассмотрели на самом деле упираются в рассмотрение того о каком объективном или субъективном ожидание идет речь. Мало ли что он думал, что собеседник никому не расскажет, но со стороны гос-ва и общества эта ситуация не оценивается как гарантирующая тайну , поэтому расчитывать на это нельзя.

Впорос – пример с разговором мамы и дочки, придадим ли мы юридическое значение обещанию никому не расскзать в такой ситуации? Признаем ли мы что поступок мамы делает ее свидетельские показания по делу док-вами полученными с нарушением закона? Субъективно – дочь исходит из того что тайна будет соблюдена. Субъетивное ожидание конфиденцальности которое у разных лиц может отличатся. А для того чтобы прийти к выводу что док-во получено с нарушением закона – нам необходимо объективное ожидание конфиденциальности. Чтобы мы сказали, да, гос-во и общество при таких обстоятельствах гарантирует сохранение тайны. Ранее мы уже обозначади тезис – что вопрос что такое док-во полученное с нарушением прав человека – едва ли не самый сложный и запутанный вопрос. 

У американцев разработан тест, тест на основе которого они решают есть тайна или нет тайны. Тест состоит из 2х вопросов:

1) должно быть установлено фактическое субъективное ожидание конфиденциальности. Это означает что лицо в действительности намеривалось скрыть от публичности расматриваемые сведения, что оно предпринимало усилия чтобы полученная информация была лишена публичности, лицо должно осознавать необходимость скрыть информацию от третьих лиц и предпринимать для этого определенные усилия. 

Сразу возникает вопрос, выбросить письме в мусор – это отказ от привелегии тайны переписки? Потому что не предпринил мер к сохранению тайны и в этом смысле субъективно выразил свой отказ от привилегии. 

 

2) должно быть обоснованное ожидание этой тайны. Обоснованное – это такое положение дел, когда общество в целов воспринимает сложившуюся ситуацию, т е он не субъективно думает, что тут будет тайна. А общество в целом думает так, что его усилия должны привести к сохранению этой тайны. То есть и общество считает что если лицо предпринимает такие меры то значит эти усилия должны привести к сохранению тайны и возникновению у лица законного права на нее. 

Разговор в ресторане дает право на конфиденциальность? Нет. А в люксе в бане? Есть ожидание что банщик не расскажет то что случайно услышит? Он связан этой тайной этой коммуникации? Может ли он свидетельствовать о том что услышал или увидел? С позиции общества мы признаем что есть ожидание конфиденциальности? Или не приняты надлежайщие меры? Общество не ожидает от банщиков сохранения тайны. Картельный сговор о гречи и личный интерес – баланс ценностей! Как решить вопрос? Я не знаю.

 

Решение ЕСПЧ вскольз прошла мысль о дифференцаци содержания коммуникации. От 22.01. 94 года Буркархардс против Швейцарии.

ЕСПЧ сказал что частная жизнь распространяется и на отношения с другими людьми и в профессиональной области и в сфере бизнеса. Дифференцация коммуникаций по сожержанию: одно дело говорить о личном, другое дело говорить о бизнесе. ЕСПЧ подчеркнул что эта тайна распространяется и на отношения с другими людьми в иных областях – в сфере бизнеса например. 

  Что касается выброшенных писем, тут тоже возникает вопрос все ли он принял меры для сохранения конфиденциальности сведений письма в отношении 3х лиц. 

Есть решение Верх Суда США –Калифорния против Гринвуд. Гринвуд подозревался в торговле наркотиками, и для подтверждени данного факта сотрдуники органов без получения ордена на обыск обследовали его пакеты с мусором и в них были найдены док-ва. Что было использовано в суде, а Гринвуд думал что его мусор охраняется поправкой 4 к контитуции о неприкосновенности тайной жизни и поэтому обыск был незаконен. ВС не согласился с доводом и сказал что для обследования мусора не нужен ордер, потому что обвиняемый не принял разумные меры для того чтобы обеспечить ожидание конфиденциальности. Но мусор легкодоступный объект для детей, животных, любопытных и уборщиков, кроме того пакеты могут взять любое посторонее лицо. Такая информация не покрыта тайной. 

 

 

      

 

      

 

      

[1] Текстовая основа – материалы 2014-2015 учебного года, отредактировано в соответствии с лекциями 2016-2017 учебного года.