По ФЗ о защите конкуренции док-ва собранные по правилам этого закона, в процессуальном смысле они собраны без правил, потому что деятельность этой комиссии как-то приблизительно регламентирована. А теперь с помощью таких собранных без правил док-в мы устаналиваем объективную сторону административного правонарушения и конечно же не предполагаем что придется заново начинать доказывать объективную сторону деяния. И вот этот вопрос, вопрос о переводе доказательств, полученных по одним правилам в систему доказывания, осуществляемую по другим правилам и вообще что такое доказательство полученное с нарушением закона встал перед нами на этом примере.

Док-ва полученные с нарушением закона – ранее мы говорили, что есть три признака док-ва полученного и полученного без нарушения закона.

1) Права и свободы человека и гражданина не должны быть нарушены

2)  Должны быть соблюдены минимальные гарантии гносеологической достоверности

3) Док-во должно быть получено без нарушения принципа состязательности

Последнее означает, что суд не должен собирать док-ва по собственной инициативе, потому что это состязательный процесс. И ставили вопрос, а как поступать с док-ми которые суд собрал по собственной инициативе, считать ли их полученными с нарушениями закона.

  Минимальные гарантии гносеологической достоверности это предупреждение свидетеля об уголовной ответственности, если мы забыли это сделать, то док-во получено с нарушением закона. Мы подчеркиваем, что это минимальные гарантии гносеолог достоверности. Ибо от того что мы предупредли свидетелей и экспертов у нас нет гарантии, что он будет говорить правду. Но это минимальные гарантии, которые не избавляют от оценки этого док-ва на достоверность. Даже если он предупрежден об уголовной ответственности его показания могут быть признаны недостоверными. Поэтому речь идет о соблюдении процессуальной формы в той части в которой она закладывает, устанавливает эти минимальные гарантии достоверности. Но не предрешает достоверность как таковую.

  Док-ва должны быть получены без нарушения прав и свобод человека.

И вот соблюдение флормы, а форма это в первую очередь – это состязательные возможности стороны ; или минимальные гарантии достоверности; - и ставят перед нами вопрос, а можно ли взять материалы дела об административном правонарушении, заключение экспертизы которого антимонопольная комиссия провела фиг знает по каким правилам, где эксперта об ответственности никто не предупреждал, где гарантий к беспристрастности этого эксперта никаких не существует и собственно в каком иде мы будем смотреть на это заключение эксперта? Или как мы читали в законе о защите конкуренции – комиссия доращивает лиц располагающих сведениями об обстоятельствах, установленных комиссией (свидетели), а потом на основе их показаний по карйне мере устаналивается объективная сторона административных преступлений связанных с нарушением фз о конкуренции. Вот что такое док-ва полученные с нарушением закона.

  И вот когда форма имеет принципиальное значение? Выдержка Федеральный закон от 26.12.2008 N 294-ФЗ (ред. от 14.10.2014) "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля".  

Статья 20. Недействительность результатов проверки, проведенной с грубым нарушением требований настоящего Федерального закона

2. К грубым нарушениям относится нарушение требований, предусмотренных:

1) частями 2 , 3 (в части отсутствия оснований проведения плановой проверки), частью 12 статьи 9 и частью 16 (в части срока уведомления о проведении проверки) статьи 10 настоящего Федерального закона;

1.1) пунктами 7 и 9 статьи 2 настоящего Федерального закона (в части привлечения к проведению мероприятий по контролю не аккредитованных в установленном порядке юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и не аттестованных в установленном порядке граждан);

(п. 1.1 в ред. Федерального закона от 23.06.2014 N 160-ФЗ)

2) пунктом 2 части 2 , частью 3 (в части оснований проведения внеплановой выездной проверки), частью 5 (в части согласования с органами прокуратуры внеплановой выездной проверки в отношении юридического лица, индивидуального предпринимателя) статьи 10 настоящего Федерального закона;

3) частью 2 статьи 13 настоящего Федерального закона (в части нарушения сроков и времени проведения плановых выездных проверок в отношении субъектов малого предпринимательства);

4) частью 1 статьи 14 настоящего Федерального закона (в части проведения проверки без распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля);

5) пунктами 1 , 1.1 и 1.2, пунктом 3 (в части требования документов, не относящихся к предмету проверки), пунктом 6 (в части превышения установленных сроков проведения проверок) статьи 15 настоящего Федерального закона;

6) частью 4 статьи 16 настоящего Федерального закона (в части непредставления акта проверки);

7) частью 3 статьи 9 настоящего Федерального закона (в части проведения плановой проверки, не включенной в ежегодный план проведения плановых проверок);

8) частью 6 статьи 12 настоящего Федерального закона (в части участия в проведении проверок экспертов, экспертных организаций, состоящих в гражданско-правовых и трудовых отношениях с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, в отношении которых проводятся проверки).

Это процедурные нарушения.

1. Результаты проверки, проведенной органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля с грубым нарушением установленных настоящим Федеральным законом требований к организации и проведению проверок, не могут являться доказательствами нарушения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, и подлежат отмене вышестоящим органом государственного контроля (надзора) или судом на основании заявления юридического лица, индивидуального предпринимателя.

Грубые нарушения влекут дисквалификацию док-в и являются основанием для отмены. Это странная формулировка закона. Когда можно отменять док-ва? Док-ва признается полученным с нарушением или без нарушения ФЗ и если оно получено с нарушением фЗ оно утрачивает необходимую для него достоверность и вообще никаким основанием не для чего служить не может. «и отмены» - что тут вообще надо отменять? Результаты проверки подлежат отмене – но результаты проверки подлежать отмене не могут, они могут быть просто дисквалифицированы в результате проверки, а отменять там нечего. Но это все результат нашей бесконечной борьбы с произволом контролирующих органов. В результате которого мы с одной стороны расширив их полномочия тут же должны их уравновесить контргарантиями со стороны проверяемых лиц. Но идея то какая – нарушение процедуры уничтожает доказательственное значение. И 294-фз ведет опять к чему? Поводам к возбуждению дела об административном правонарушении. Сначала эти проверки разнообразные, а потом административная ответственность, но тут то как раз обратите внимание – док-ва формируется вне и до возбуждения дела об административном правонарушении, но для него все таки процедура есть. Причем процедура и нарушение этой процедуры уничтожает силу этого док-ва. Это в отличие от закона о защите конкуренции, там приблизительные какие-то процедуры, полномочия комиссии и безо всяких конечно санкций за нарушение этой процедуры. Здесь по крайне мере санкции есть – нарушение процедуры уничтожает силу док-ва. Хотя формулировка все же кривая. 

Если док-ва получены с нарушением закона, значит обстоятельства нарушения в принципе просто не выявлены.

Пример из НК РФ, НК это свой гносеологический аппарат, некоторые статьи приведены перед Вами:

- показания свидетеля и заключение эксперта.

Статья 90. Участие свидетеля

1. В качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол .

2. Не могут допрашиваться в качестве свидетеля:

1) лица, которые в силу малолетнего возраста, своих физических или психических недостатков не способны правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля;

2) лица, которые получили информацию, необходимую для проведения налогового контроля, в связи с исполнением ими своих профессиональных обязанностей, и подобные сведения относятся к профессиональной тайне этих лиц, в частности адвокат, аудитор.

(п. 2 в ред. Федерального закона от 09.07.1999 N 154-ФЗ)

3. Физическое лицо вправе отказаться от дачи показаний только по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации.

4. Показания свидетеля могут быть получены по месту его пребывания, если он вследствие болезни, старости, инвалидности не в состоянии явиться в налоговый орган, а по усмотрению должностного лица налогового органа - и в других случаях.

5. Перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

(в ред. Федерального закона от 09.07.1999 N 154-ФЗ)

 Статья 95. Экспертиза

1. В необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

(в ред. Федерального закона от 09.07.1999 N 154-ФЗ)

Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

2. Вопросы, поставленные перед экспертом, и его заключение не могут выходить за пределы специальных познаний эксперта. Привлечение лица в качестве эксперта осуществляется на договорной основе.

3. Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

(в ред. Федерального закона от 07.06.2011 N 132-ФЗ)

В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

4. Эксперт вправе знакомиться с материалами проверки, относящимися к предмету экспертизы, заявлять ходатайства о предоставлении ему дополнительных материалов.

5. Эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы.

6. Должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 настоящей статьи, о чем составляется протокол .

При проведении выездной налоговой проверки консолидированной группы налогоплательщиков ответственный участник этой группы подлежит ознакомлению с постановлением о назначении экспертизы.

(абзац введен Федеральным законом от 16.11.2011 N 321-ФЗ)

7. При назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право:

1) заявить отвод эксперту;

2) просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц;

3) представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта;

4) присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту;

5) знакомиться с заключением эксперта.

8. Эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы. Если эксперт при производстве экспертизы установит имеющие значение для дела обстоятельства, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

9. Заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение предъявляются проверяемому лицу, которое имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

10. Дополнительная экспертиза назначается в случае недостаточной ясности или полноты заключения и поручается тому же или другому эксперту.

Повторная экспертиза назначается в случае необоснованности заключения эксперта или сомнений в его правильности и поручается другому эксперту.

Дополнительная и повторная экспертизы назначаются с соблюдением требований, предусмотренных настоящей статьей.

Что мы виддим7 Мы видим процесс получения доказательств. Причем если мы смотрим на 95 статью то порядок назначения проведения экспертизы очень близок к процессуальному, вплоть до предоставления гарантий налогоплательщику традиционных процессуальных гарантий6 право заявить отвод, поставить вопросы эксперту, поставить вопрос о кандидатуре эксперта …заканчивается все дополнительной повторной экспертизой. Короче назначение экспертизы пойдет по правилам аля процессуальным.

Но этого нельзя сказать о допросе свидетеля. Потому что в допросе свидетеля налого-к не участвует , он не носит состязательного хар-ра , это вопрос односторонний и показания этого свидетеля односторонним образом противопосталяются налог-ку когда будет составлен акт по результатам проверки и приняты решения по результатам проверки. И так эти док-ва и подобные им легли в основания акта налоговой проверки на основании акта принято решение, решение обжаловано в суд и все эти материалы переходят в суд и у нас неизбежно возникает вопрос о том, как мы их должны квалифицировать с точки зрения процессуальной. В качестве каких эти док-ва должны бытть приобщены к материалам дела. А без ответа на этот вопрос мы не можем ответить на вопрос – не о допустимости док-в не о получении док-в с нарушением или без ФЗ. И буквально это вопрос всегда о чем? О том, что должен ли суд занов назначить экспертизу, должен ли суд заново передопросить свидетелей. Причем практика долгое время этого не делала. Потом практика стала менятся суды стали передопрашивать свидетелей и назначть экспертизу. Но шварц бы поставил вопрос не в такой утилитарно практической плоскости –как там наша практика, а сформулировал бы так – должен ли суд безусловно, одназнчно передопросить свидетелей всегда и назаначить соответствующие экспертизы тоже всегда? Почему так вопрос возникает? Ну, в первую очередь – принцип непосредственности, в уголовном деле мы же не сомневаемся, что надо передопрашивать свидетелей, которых допрашивал суд, почему – потому что принцип непосредственности, сказано что суд должен всех безусловно передопросить. Как он может ссылатся на протоколы их допроса, представленные налоговым органом если он в глаза не видел этого свидетеля. Дальше, процессулаьные гарантии налог-ка – он гворит6 понимаете: когда мы допрашиваем в суде, то я ему вижу, сам задаю вопросы, вывожу его на чистую воду и тд. А так природа полученных док-в неизвестна. – Надо гарантировать нал-ку его процессуальные права? Очевидно надо.

Мы приобщим к материалам дела протоколы допроса свидетелей в качестве – ранее мы обсуждали что форма и содержания док-в должны четко различатся – и мы приобщим то конечно в каестве письменных док-в, но в действительности эти протоколы будут выступать письменной формой показаний свидетелей. Ну, это предопределяет и допустимость и вообще.

Ответственность, о какой ответственности предупреждал свидетеля налоговый орган, он его предупреждал об ответственности по НК, за дачу ложных показаний, допустим штраф 5000 р, а если в суде – то это угол ответст и 3 года тюрьмы. Разные степени влияния и предупреждения. А в законе о защите конкуренции допрос свидетелей на комиссии вообще без какой либо ответственности. А масштаб ответственности – есть процессуальная гарантия достоверности или нет? Это безразлично ее размер или сущностно принципиально? Поэтому тут его допрашивайте свидетеля в суде!

Пример, директор был вызван в ифнс где он заявил, что он зис -председатель. В итоге привлекли общество за налог правонарушению. Это все оспорили в суде – первую инстанцию общество проиграло, а в апеляции его решили передопросить – и там он сказал обратное, что подпись его все у общества нормально, а в ифнс меня запугали. С этой точки зрения надо сказать, что свидетелй в суде надо передопрашивать абсолютно всегда, предупреждать об уголовной ответственности, а не об административной. Принцип непосредственности к тому же. Недопущение замены личных док-в письменной формой. Вот в единстве мы понимаем. Что свидетеля суд должен передопрашивать всегда. 

Посмотрим эксперта. Вроде бы его предупредили об ответственности по НК или все-таки давайте экспертизу судебную с ответсвенностью уголовной. Правда здесь уже нельзя сказать о нарушение процессуальных процедурных прав, потому что мы видим что ответчик в назначении и проведении этой экспертизы учавствует. Стаивт вопросы, отводы, вот в этой части как-то – поэтому он выдвинуть возражение по процедуре к этому док-ву не может. Но про разный уровень ответственности в налог процедуре и судебной - он сказать и возразить может. Заключение эксперта – что это? Канон говорит нам что заключение эксперта попадает в дело. Если тока экспертиза назначена судом. Все остальные источники специальных знаний даже если яв-ся специальными знаниями попадают в дело после письменного док-ва . но тут надо налог-ку сказать – подождите, а как вы исследовать собираетесь это док-во - как в действительности суд будет работать с экспертизой представленной ифнс? Он преобщает к делу в качестве письменного док-ва, а режим исследования окажется режимом исследования заключения эксперта. Чтобы выйти на достоверность6 надо проверить получено ли оно с нарушением закона, это надо убедится в том, что ифнс предупредил эксперта об ответственности, а зачем нам при исследовании письменных док-в проверять был ли кто-то предупрежден об ответственности, мы это проверяет только если перед нами заключение экспрета. То есть приобщили к делу в качестве письменного, а проверяем законность получения и смотрим на него как заключение эксперта. Дальше, из чего состоит достоверность заключения экспрета – из квалификации, из стажа, - должны мы то все проверить? Должны. Дальше оно состоит из того, из тех объектов которые эксперт исследовал – хорошие нехорошие как они были отобраны. Полнота объектов экспертного исследования. Полнота объектов для сранивтельного исследования. Методики примененные экспертом, какие методики. Апробированы эти методики или высосаны из пальца. 

Пример, когда по строй экспертизе был эксперту поставлен вопрос почему в подвале стоит вода – и эксперт в заключение написал что он применил инструментально-визуальный метод.

И вот мы работаем с этим заключением эксперта, которое мы приобщили как письменное док-во, а смотрим то мы на него как заключение эксперта. Мы все методы оценки достоверности применяем как при заключении эксперта. Может тогда его следует приобщить как заключение эксперта? И тут нал-к и говорит: ну, вы же с ним работатет как с заключением экспрета, но спец знания попадают к нам в процесс только через назначение суд экспертизы. Я требую судебной экспертизы. – но не назначть же нам опять новую экспертизу если ифнс провел уже свою специализированную? А как иначе, как нам перевести эту внесудебную экспертизу на процессуальный язык, так чтбы не ущемить процесс прав и интересов налогоплательщика? И обеспечить требуемые гарантии достоверности. И альше вывод – что суд также поверит этому эксперту, как и эксперту которого предупредили об уголовной ответственности. А можно также ему поверить? Это эелемнты процессуальной формы и игнорировать что суд эксперт предупреждается об угол ответственности – а налог нет, сложно.

Поэтому на этапе перевода э тих док-в из имеющих статус док-в в административном производстве в док-в по суд делу – а это то что они перемещаются из одной процедуры, из одного гносеологического режима в другой – и возникает эта обязанность перевода док-в с одного языка на другой.  Это вопрос о том, как мы это все переводим с 2письменных док-в» в форме которой мы должны приобщить материалы налоговой в иные судебные формы – как это делать. Разъяснений в законе нет, и практика приобщает просто в качестве письменных, но проблемы и вопроса это не решает. Потому что мы понимаем что заключение эксперта, это заключение эксперта а не письменные док-ва, это источник спец знаний, поэтому будьте любезны суд экспертизу с угол ответственностью.  

А отсюда, мы возвращаемся – каждый кодекс это свой гносеологический аппарат. От разных средств доказывания, до всех этих процедурных деталей. Это свои средства доказывания и свои требования о получение этих док-в без нарушения закона…и тд.

Возьмем КоАП – там есть такое док-во как показание приборов измерения, такого док-ва нет ни в одном другом кодексе. А там оно также же средство – как показания свидетелей, экспертиза, письменные..итд

Вопрос – должны ли мы исходить из того, что каждый участок правовой действительности, закрывается опрееделнным гносеологическим режимом. Если это налоги, то доказывания ведется по правилам НК, это означает, что даже если суд и будет передопрашивать свидетелей, то опять предупредит его о налог ответственности по НК, а не об уголовной –почему: потому что не может так быть. Чтобы там он врал зная что штраф 5т, а тут не станет врать потому что тут тюрьма 3 года. Поэтому давайте и в суде будет допрашивать его соблюдя те правила. Сразу просятся параллели с угол процессом, но там следователь субъект тех же процессуальных отношений что и суд и допрашивает свидетеля по тем же правилам что и суд; экспертизу назначает по тем же правилам, что и суд. В НК, мы конечно не скажем, что ифнс субъект арбитражных процессуальных правоотношений или гражданских правоотношений . Ифнс субъект своих правоотношений, поэтому параллели со следователем неправильны. Поэтому резонно будет сказать, что и в суде, мы не судебную экспертизу будем назначать, а предупредим вашего эксперта об ответственности по НК, также как бы действовал инфс. Мы продлим этот гносеологический процесс , продлим, потому что если мы проверяем законность действий органа который действовал по этим правилам , то мы тогда и суд ставим в тоже положение что и этот орган. Конечно в действительности ничего такого не происходит , но постановка проблемы отсюда – как нам перевести – с одного языка на другой.