Мы остановились на примере постановление президиума ВАС 1988/09 про ККТ

ПРЕЗИДИУМ ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

От 16 июня 2009 г. N 1988/09

Общество с ограниченной ответственностью "Динара" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по Волосовскому району Ленинградской области (далее - инспекция) от 09.10.2007 N 78 и решения Управления Федеральной налоговой службы по Ленинградской области от 02.11.2007 N 15-18/15019 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 27.05.2008 требования общества удовлетворены.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2008 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа постановлением от 11.11.2008 решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменил, в удовлетворении заявленных требований отказал.

В заявлении, поданном в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, о пересмотре в порядке надзора постановления суда кассационной инстанции общество просит его отменить, ссылаясь на нарушение судом единообразия в толковании и применении норм права, и оставить без изменения решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции.

По мнению заявителя, суд кассационной инстанции не дал оценки тому обстоятельству, что представленные инспекцией доказательства в соответствии с частью 3 статьи 26.2 КоАП РФ нельзя считать допустимыми.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении и выступлениях присутствующего в заседании представителя участвующих в деле лиц, Президиум считает, что заявление подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В ходе проверки 18.09.2007 соблюдения требований законодательства о применении контрольно-кассовой техники в принадлежащем обществу магазине инспекцией установлено неприменение контрольно-кассовой машины при продаже сотруднику инспекции одной банки слабоалкогольного напитка стоимостью 35 рублей 00 копеек.

Постановлением инспекции от 09.10.2007 N 78 общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП РФ в виде наложения 40 000 рублей штрафа.

Жалоба общества на постановление инспекции оставлена Управлением Федеральной налоговой службы по Ленинградской области без удовлетворения, вследствие чего общество обратилось в арбитражный суд.

Суды первой и апелляционной инстанций удовлетворили заявленные требования, так как пришли к выводу о недоказанности инспекцией события правонарушения и установили нарушение порядка привлечения юридического лица к административной ответственности, выразившееся в составлении протокола об административном правонарушении от 26.09.2007 без участия законного представителя общества.

Суд кассационной инстанции признал выводы судов первой и апелляционной инстанций необоснованными и противоречащими материалам дела.

Между тем судами установлено, что должностным лицом инспекции осуществлена проверочная закупка товара в принадлежащем обществу магазине.

Осуществление контроля за соблюдением законодательства при применении организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Указанные нормы не наделяют налоговые органы правом проводить проверочную закупку при осуществлении контроля за использованием контрольно-кассовой техники, поскольку проверочная закупка в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных этим Законом .

Частью 3 статьи 26.2 КоАП РФ установлено, что использование доказательств, полученных с нарушением закона, не допускается.

Таким образом, проверочная закупка должностным лицом налогового органа при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники в силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не может расцениваться как полученное в соответствии с требованиями закона доказательство, подтверждающее событие правонарушения.

Данное обстоятельство не было учтено судом кассационной инстанции.

Следовательно, оспариваемый судебный акт нарушает единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права, в связи с чем подлежит отмене на основании пункта 1 статьи 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьей 303 , пунктом 5 части 1 статьи 305 , статьей 306 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации

постановил:

постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 11.11.2008 по делу N А56-52210/2007 Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области отменить.

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 27.05.2008 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2008 по указанному делу оставить без изменения.

Вотмы видим как Вас мотивировал вывод о том что перед нами ОРД, строго говоря что мотивом то тут как раз нет. А как мы уже говорили чтобы прийти к выводу что у нас ОРМ нам необходимо было перечислить признаки проверочной закупки как ОРМ и эти все признаки найти в проверочной закупки осуществляемой ИФНС и только тогда можно было бы прийти к выводу что перед нами ОРМ, осуществлять которое ИФНС не может. ВС с этим не согласился пришел к выводу что ИФНС вправе осуществлять такие закупки и никаких доказательств полученных с нарушением закона тут нет - и тут скорее всего он прав.

Этот пример иллюстрирует то что квалификация док-ва в качестве полученного с нарушением закона яв-ся без приувелечения самым сложным делом правосудия. Потому что речь идет всегда о соотношение неформальных признаков, неформальных категорий , а таких ценностей и такого взвешивания, что подобный анализ яв-ся очень сложным. Наши суды стараются никогда не использовать эту формулировку. Если открыть ссылку на дела к статье АПК и ГПК – док-ва полученные с нарушением закона, то там будет 20-30 дел и кажется что во всех соатльных делах док-ва получены исключительно без нарушения закона. Потому что попробуй отмотивировать что оно получено с нарушением закона.

Право не свидетельствовать против себя:

Является ли право не свидетельствовать и правом лгать (может ли обвиняемый пустить обвинение по ложному следу как способ защиты и будет ли там обоазовыватся ложный донос – дело Незнамова и дело Сидорова). Спорное мнение потому что ложь перед лицом суда это всегда выражение уважения к суду. С позиции обвиняемого – да, допустимо, а вот с позиции авторитета суда и для поддержания этого авторитета то возникает вопрос можно ли вообще лгать в суде? Ранее мы отмечали. Что состязательность вообще появляется там где суд вознесен на соответствующую высоту положения. Поэтому с позициями суда выраженными в деле Незнамова и сидорова Шварцу не близки.

В странах контитентального права допустим америки обвиняемый имеет право молчать , но если он желает говорить то он превращается в свидетеля защиты, а все свидетели обязаны говорить правду. Ложь нетерпима поэтому согласится с тем, что ложь это нормальный интсрумент защиты согласится нельзя. 

Рассмотри следующую грань права не свидетельствовать против себя, мы уже обращались к целому ряду административных процедур и как минимум 2 процедуры для нас были наиболее типичными6 налоговый кодекс и закон о защите конкуренции. И в этих процедурах контрольный орган запрашивает информацию у проверяемого лица и мы обнаруживаем и в НК и КоАП ответственность за отказ представить предметные носители информации, ну в первую очередь документы контролирующему органу. И вот возникает вопрос, а включается ли право не свидетельствовать против себя – свобода не быть принуждаемому к самообвинению – к прау не выдавать предметные носители. Ранее этот вопрос уже обсуждался, это знаменитое решение ЕСПЧ по делу Ялов против Германии , когда он проглотил контейнер с наркотиком во время пеервозки и стоял вопрос о том можно ли применить рвотные средства чтобы вывести этот контрейнер. ЕСПЧ исследовав проблему сказал – что надо естсественным образом ждать, потому что рвотные нарушуют права челоека – в частности не свидетельствовать против себя таким способом, не выдавать предметные носители.

  Пример, ифнс требует от налог-ка дать док-ва. Наг-к говорит что ничего не даст и вот мы обнаруживаем в НК ответственность за непредоставление док-ов ифнс – 200 р за каждый документ. И естественно налг-к говорит что он не должен давать эти до-ки потому что полагает что с помощью этих док-ов будут установлены признаки перступления. А за непредоставление есть уже ответственность, чтобы тебя привлекли к налоговй ответственности и в этом смысле стоит говорить о том, есть ли тут понуждение предоставления письменных и предметных носителей в качестве док-в против себя, под страхом публичной ответственности в то время как есть право не свидетельствовать против себя. 

То же самое характерно и для антимонопольных споров – если вы откроете КоАП правонарушения в области порядка управления – там полно статей с санкциями за отказ предоставить док-ты контролирующим органам. В первую очередь антимонопольщики.

И вот вопрос – а нет ли здесь понуждения к самоизобличению? Я как налог-к могу дать документы, но если я не хочу то не может быть ответсвенности 200 р за непередоставление. Потому что это понуждение изобличать себя в совершение как минимум налогового правонарушения и как максимум уголовного преступления. И в этом смысле контитуционны ли положения НК, КоАП об ответственности за отказ выдать соответствующую информацию? Видимо они не соответствуют контитуции, но позиции нашего КС в этом смысле удивляют новизной. 

Пример, ранее была статья в УК – оставление места ДТП. Это также принуждение свидетельствовать против себя. Теперь она в КоАП. Это все попахивает обязанностью давать самоизобличающие док-ва. И возникает вопрос о конституционности. Законодатель не смотря на позицию КС эту статью (санкция за оставление места ДТП) из УК изъял, хотя она теперь перекочевала в КоАП.

Но а в целом то, можно ли требовать выдачи носителей, которые потом лягут в материалы уголовного дела , например по факту неисполнения налог обязанности., да и еще требовать 200 р штрафа за каждый документ.

И вот мы начнем знакомится с рядом позиций ЕСПЧ.