Старо-вавилонский период по изложенным выше причинам (см. вводные замечания к комментарию), был периодом значительного развития частного хозяйства. Мелкие частные хозяйства, основанные на личном труде, имели самое широкое распространение как в общинах, так и на непосредственно царской земле и составляли количественно основной тип хозяйства этого времени. Наряду с этим, получили значительное распространение и частные рабовладельческие хозяйства (В рабовладельческих хозяйствах могло быть до нескольких десятков рабов; так, в документе ABRU, № 185 (HG, V, 1094) ври разделе наследства на долю одного из по крайней мере четырех братьев приходится 7 рабов; Всего в хозяйстве их было, следовательно, не менее двух десятков. К сожалению, почти все дошедшие до нас документы о разделе наследства относятся к семьям мелких царских служащих). Эти частные хозяйства не всегда могли полностью удовлетворить себя продуктами собственного производства. Как известно, Южное Двуречье уже в древнейшие времена принуждено было ввозить металлы, лес и т. п. К этому следует добавить, что важнейшие отрасли ремесла были (278) в основном, сосредоточены в царском хозяйстве, и сельскохозяйственные производите ли были вынуждены покупать у царских ремесленников продукты ремесла (С царским хозяйством ремесленники в это время рассчитывались — через тамкаров — преимущественно не продуктом, а серебром). Все это вызвало известное развитие товарно-денежных отношений и соответственных отраслей права. Старо-вавилонскне законы и, в особенности ЗХ, уделяют обязательственному праву значительное внимание. Настоящий раздел посвящен тем правовым отношениям, которые возникали в связи с развитием частного хозяйства и товарно-денежных отношений. Формы собственности, на которых базируется создание этих правоотношений, как в отношении недвижимой, так и движимой собственности, рассмотрены в разделе I (пункты 2, 4, 5).

1. Государственный контроль над частно-хозяйственными отношениями — тарифы

Царская власть пыталась захватить в свои руки известный контроль над всей хозяйственной жизнью страны. Одним из средств для этого было установление законом обязательных тарифов. ЗХ предусматривают тарифы вознаграждения за квалифицированный труд (врача, лекаря скота, строителя, корабельщика) и оплаты найма ремесленников и сельскохозяйственных работников (§§ 215—217, 221—223, 228—234,257—258, 261, ЭТЗ—274), а также оплаты найма скота, повозок, судов (§§ 239, 268—272, 275—277) и другие тарифные нормы (§111, 121). Существовали тарифы ростовщических процентных ставок (§§ 89—95) и тарифы перевода цен из хлеба и т. п. в серебро (§ 51) LJ

За соблюдением тарифов следят по собственному почину или по жалобе заинтересованных лиц административные органы (например, государственный «контролер») при заключении ростовщических сделок). Ввиду непосильности для общего закона установить цены «навсегда», государственные тарифы на деле не ограничивают договаривающиеся стороны, и мы видим по частным документам хозяйственной практики, что эти тарифы далеко не всегда соблюдались, причем встречаются и более высокие и более низкие нормы платы; установленные же законом цены имели силу, вероятно, главным образом для органов управления и суда, а также для хозяйств царя и храмов. Иное значение имеют «тарифы» денежной ответственности за причиненный вред; сюда относятся и композиции, т. е. ставки денежного возмещения вреда, причиненного преступлением, взыскиваемого сверх наказания или как наказание.

2. Купля, продажа и мена

Несмотря на все разнообразие сделок, предусмотренных в ЗХ, все они подчиняются правилу обязательности договорной формы для обеспечения законной силы сделки (см. выше о формализме древнего права, раздел II, 1, В); в некоторых случаях отсутствие письменного договора — преступление со стороны лица, к которому переходит имущество (§ 7). Это правило имеет силу прежде всего для купли-продажи. Такое жестокое наказание за сделку без договора и свидетелей можно объяснить тем, что здесь карается создание обстановки, благоприятной для «кражи». Получить купленную вещь у неполноправного без свидетелей и договора значит получить возможность отпереться от получения вещи и не заплатить за нее, т. е. все равно, что «украсть» ее (наказание — смерть, § 7; ср. § 9).

(279) Хотя § 9 не упоминает прямо о договоре, а требует лишь опроса свидетелей при обнаружении пропавшей вещи ее хозяином у другого фактического обладателя, но в этот обладатель вещи ссылается лишь на то единственное решающее основание его собственности, что он «купил ее при свидетелях», т. е. свидетели покажут, что он приобрел ее по договору; нужны не только свидетели, но и договор.

Правило обязательности договорной формы свидетельствует, с одной стороны, о создавшихся уже четких правовых норнах, определявших частноправовые сделки. Но, с другой стороны, это правило должно было в значительной степени усложнять оборот, что свидетельствует о том, что развитие товарно-денежных отношений зашло еще недостаточно далеко в натуральный характер хозяйства оставался ведущим (У Шорра, однако, преувеличен объем этого принципа и он неточно сформулирован: так, мелкие сделки купли-продажи законно совершались и без письменного договора; сам Шорр указывает на другое исключение — выдача расписок происходила часто без свидетелей, см. ABRU, стр. ХШ). ЗХ регулируют продажу рабов, земли, дома, скота и другого имущества. При продаже раба (или рабыни) ЗХ отражают правовое положение покупателя и продавца. Если покупателю продан чужой раб, то продавец (а не покупатель) должен отвечать по иску подлинного собственника о возвращении ему его раба (§ 279) (Ср. также § 278 (сделка о купле раба аннулируется, если раб болен падучей).). Покупатель, приобретший раба-вавилонянина в чужой стране, враждебной Вавилонии, и доставивший его к себе на родину, обязан без вознаграждения отпустить его на волю, хотя бы его хозяин признал в нем своего раба; во если раб — «дитя другой страны»(т. е. не Вавилонии), то хозяин раба может вернуть покупателю уплаченное ли за раба«серебро» и выкупить раба (§§ 280—281). Эти нормы ограждают интересы покупателя раба (§§278—279), а частью и интересы продавца (§ 281) и в некоторой степени раба, принадлежащего к «детям страны» (т. в. Вавилонии), проданного в рабство в чужую, враждебную страну и доставленного на родину, в Вавилон, тамкаром-вавилонянином.

Основное внимание в ЗХ уделяется, однако, купле-продаже недвижимости, которой посвящена и подавляющая часть дошедших до нас подлинных документов о купле-продаже. ЗХ запрещают продажу повинностного, условного владения, — подробно см. раздел I, 5. Только собственностью своею в смысле, оговоренном в конце пункта 2А раздела 1 («Общественное устройство и собственность»), может распоряжаться по своему усмотрению собственник, хотя бы он был воином или имел еще и повинностное владение, которым он распоряжаться не вправе. Он Может передавать свою (например, купленную или унаследованную им) собственность — поле, сад или дом — своей жене или дочери (в дар), а может, отдать их в погашение своего долга (§ 39, т. е. заложить или продать с зачетом долга); всякий гражданин может также совершенно свободно продавать и покупать подобную собственность (§ 71).

Дошедшие до нас конкретные сделки продажи свидетельствуют об относительно развитом денежном и правовом обороте в Вавилонии (В ЗХ уже нет тарифов, устанавливающих продажные цены на вещи, как это имеет место в ЗБ). Продавалось имущество недвижимое (поля, сады, домовые участки) и движимое (например, животные); продавались рабы; жреческие должности продавались по формулярам для недвижимостей. Однако при продаже могли быть ограничения, обусловленные родовыми пережитками: продавая свою наследственную долю, продавец обязан удовлетворить своего родича, желающего ее купить, преимущественно перед другими покупателями продажей именно ему своей доли (право преимущественной покупки, § 38 ЗБ). Форма про-

(быть также средством отрицать ее получение и присвоить ее, т. е. подготовка к «воровству» и ложному показанию для его сокрытия. Вот почему § 7 ЗХ одновременно заключает собой статьи 1—5 о ложных показаниях и находится среди первых статей о краже (§§ 6—20)0.

(280) дажи за наличные — сохранилась я после появления продажи в кредит покупатель получал фиктивную купчую и выдавал долговую расписку со сроком уплаты (Пример купчей см. А. П. Рифтян, Старовавилонские юридические и административные документы в собраниях СССР, М.—Л., 1937, Кг 15).

Сделки мены (§41 ЗХ) сходны с купчими, но совершаются реже их; разницу в стоимости покрывает доплата (niplatum или tappilatum). Иногда сторона обязывается указать лишь в будущем эквивалент мены (Там же, стр. 66—70 (взятие незастроенного участка у жрицы).).

3. Аренда

Широкое развитие купли-продажи земли, известный рост товарно-денежных отношений и значительное имущественное расслоение приводят к концентрации земли богатств: верхушка рабовладельцев стремиться к расширению своих хозяйств всеми возможными способами, а мелкие производители лишаются земли и вынуждены арендовать ее или идти в личный наем. Это явление прослеживается еще по крайней мере со времени династии Аккада, но наиболее широкое распространение оно получает в старовавилонский период. В ЗХ оно получило яркое отражение.

Договоры найма эпохи Хаммураби содержат два разных термина для найма недвижимости: 1) igur «нанял, т.е взял в пользование на срок платубез извлечения плодов (например, наем дома для жилья) и 2) uSesi—«заарендовал» (букв, «вывел»), т. е. взял поле, целину или сад для извлечения плодов.

А. ЗХ говорят об аренде поля, целины (§§ 42-47) и сада (§§ 60—65). За арендуемое имущество арендатор платит либо определенную сумму зa «серебре», либо определенное количество «плодов» в натуре (зерно, финики), или же часть своего дохода в натуре: за обработку земли под насаждение сада арендатор платит % урожая (§ 64), а за обработку поля ила целины (судя по дошедшим договорам) — ¹/3 урожая, ввиду большей трудности работы (АВRU, стр. 173).

: Сдача земли под обработку может означать различные по существу отношения. С одной стороны это может быть эксплуатация собственником непосредственного производителя: собственник земли (и орудий производства) предоставляет землю, а также, вероятно, орудия труда, семена и прочее работнику, лично свободному, но лишенному полностью или частично средств производства и вынужденному обрабатывать чужую землю. Это в условиях рабовладельческого общества, не столько аренда, сколько переходная ступень к закабалению и обращению в рабство. Недаром за статьями ЗХ о сдаче земель в аренду (§§42--47) непосредственно следуют статьи о денежном займе, который столь часто вел к долговой кабале и рабству, см. ниже, III, 6 («Заем и кабальное рабство»).

С другой стороны, «аренда» может оформлять и такое положение, когда «арендатор по крайней мере социально равен собственнику, если не сильнее его.

Крупные землевладельцы и ростовщики не только сдавали ноля в аренду, но и арендовала иксами (см., например. ABRU, № 121 — царевна арендует землю у жрицы). Законы Хаммураби пытались защитить «...землевладельца, являющегося неоплатным должником, от излюбленной ростовщиками операции — погашения долга путем передачи поля или сада с ожидающимся урожаем» (Акад. В. В. Струве, История древнего Востока, 1941, стр. 103 и 98). Эти ростовщики брали в аренду ряд участков и вообще «наем садов и полей нередко служил ...средством обогащения имущих людей за счет вавилонской бедноты» (В. И. Авдиев, История древнего Востока, М., 1948, стр. 82.). О наличии двух видов арендаторов —- богачей и бедняков — свидетельствует и появление ' субаренды, когда крупный арендатор разбивает арендованную ям землю на мелкие участки п в свою очередь сдает эти участка в аренду третьим лицам. «Все это постепенно приводит к сосредоточению крупных богатств в руках кучки богачей» (С. Ф. Кечекьян, в коллективном курсе «История государства и права», М., 1949, стр. 82). Не оспаривая этого различия (281) крупных и мелких арендаторов, Н. М. Никольский (ЧЗЧЗ, стр. 132) считает, что около 92% владений не превышало 8,2 га. Действительно, можно считать мелкое землевладение господствующим, но среди более крупных имелись и такие владения, размеры которых достигали до 60 га. Конечно, какую-то часть этих земель обрабатывали рабы, часть же сдавалась в аренду богачам на началах совместной заинтересованности обеих сторон; последний вид аренды объясняется тем, что крупные хозяйства работали уже частично на рынок.

Таково содержание двух глубоко различных видов отношений, облекаемых в форму аренды. Каково в каждом данном случае содержание договора аренды, зависит от Конкретных условий договора (Конкретные договоры аренды см., например, СВД, стр. 71—79 (наем) и 79—86 (аренда). В ново-вавилонском праве известны также договоры аренды рыболовных прудов (за твердую арендную плату или поставки рыбы) и стад скота (М. San-Nicole, Beitrage zur Rechtssjeschichte im Bereich der Keilschriftlichen Rechtsquellen, Oslo, 1931, стр. 237). Аренда служила также формой и для сервитутов, т. е. вещного права пользования чужой недвижимостью. Не всегда ясно, дается ли данным договором право вещное или лишь обязательственное. Таково право пользования соседним участком для прохода или для пользования водой: за такое право пользователь, определенное лицо, платило собственнику «серебром» или натурой. Например, заарендована дорога на время жатвы за 2 курру зерна (ABRU, стр. 207, Л"; 147; аналогично там же — на год, стр. 209, № 150); см. также ABRU, стр. 196; M.San-Niсо 16, ук. соч., стр. 239. Особого вида отношений, также связанного со сдачей земли в обработку, мы касались выше, в разделе I, 5, Б, как публично-правового отношения. Сами вавилоняне вполне правильно не считали это отношение арендой, а рассматривали его как повинностное владение).

4. Другие виды имущественного найма

Здесь имеется в виду наем имущества в тесном смысле, т. е. договор о передаче имущества во временное пользование за плату (например, дома для жилья). О найме жилища в ЗХ сохранился один § (стерты §§ 72—77 и 79—87, где, вероятно, были и другие нормы найма).

Договоры найма, скота регулируются в §§ 241-252 и 268-272 ЗХ. Речь идет преимущественно о найме рабочего скота, что является лишним свидетельством разорения мелких производителей. Здесь устанавливаются (твёрдые цены за наем скота §§ 241-243, 268—270); отдельно установлена цена за наем волов, повозки и поденщика и за одну повозку (§§271—272). Особо регулируется поденная плата за наем судна вверх или вниз по течению я за наем судна определенной вместимости (§§ 275—277 ЗХ) (Наем судов (ЗХ, §§ 234—236; ЗБ, § 5, ФШЗ, § 3) есть не столько наем, сколько договор перевозки — особого вида подряда, где судно фрахтуется «нанимателем» на время. См. ниже, в этом разделе, пункт В). Здесь же устанавливается ответственность за вред, причиненный нанятому скоту или нанятым скотом при его использовании или вне его использования (§§ 244—249, 263; 250—252). Риск причинения вреда скоту вследствие случая, т. е, вез вины нанимателя, падает на собственника скота, т.е. наимодателя (например, §§ 244, 248; также ФШЗ, § 8)—по принципу, который впоследствии будет выражен также в римском праве: убыток от случая, повлекшего гибель вещи, внесет ее хозяин (casum sentit dominus). Но если гибель или увечье скота произошли от небрежности или побоев нанимателя, то он ответственен перед собственником-наимодателем.

Личный наем и наем услуг

А. Сначала нанимались рабы (по договору с их господином) и члены семья свободного (по договору с главой семьи), т. е. договор найма заключался не с самим нанимавшимся, а с лицом, от которого он зависел (об этом ниже: IV, 1).

(282) Свободный наемный труд впервые засвидетельствован в – Двуречье при династии Аккада (ХХХIII в. до н. э.). В старо-вавилонский период, в связи с ростом имущественного расслоения и разорения беднейшей части общинников, он был довольно широко распространен:

ЗБ (§§ 3, 4, 6, 8, 10) и ЗХ(§§ 257—261, 224—240, 273—274) регулируют использование труда и устанавливают тариф его оплаты. Общим образом установлен тариф оплаты труда всякого наемного работника (§ 273), но также и отдельных специальных категорий сельскохозяйственных наемников (§§ 257 — 261) и наемных ремесленников (§§273—274).

Установлен также тариф оплаты различных услуг (§215—240). Характерно, что размер платы за услуги врача устанавливается в зависимости от социального положения пациента (§§215—277.а 221—223).

Б. В связи с рассмотренными выше вопросами оплаты труда (наемного и ремесленного), т. е. среди договоров личного найма, регулируется в ЗХ, и договор совершенно иной природы, свидетельствующий о значительном развитии рабовладельческого предпринимательства.. Это—договор подряда, где лицо, имеющее собственные орудия производства, обязуется произвести работы (чаще всего чужим трудом) и передать заказчику определенный производственный результат, не участвуя при этом ни в прибылях, ни в убытках своего контрагента, ни в последующем пользовании переданным объектом. Это — договоры подряда постройки дома или судна, поскольку речь идет о большой и сложной работе, требующей привлечения подрядчиком чужого труда. „При этом в ЗХ встречается переплетение, имущественной ответственности с ответственностью уголовной, которое столь характерно для древнего права. Так, напримёр, строитель отвечает своей жизнью за смерть заказчика, погибшего от обвала непрочно построенного дома, и т.п, (§ 228-233). О договоре перевозки см. выше, стр. 281, прим. 2.

Заем и кабальное рабство. Законы о ростовщичестве

А. Вопросы ростовщического займа имели для старо-вавилонского общества остро актуальное значение, и им в законах уделено много места (ЗБ, §§ 15—16, 19—24; ЗХ, §§ 88—119).

В условиях неразвитого,, примитивного рабовладельческого общества важнейшими последствиями ростовщичества являются залог земли и личности должника - долговое рабство: не только земли рядовых членов общины переходят в руки ростовщиков, но и сами обезземеливаемые бедняки пополняют собой ряды рабов. Долговое рабство на "первых порах является одним из важнейших способов пополнения числа рабов. Существование долгового рабства приводит к затруднению развития товарного производства как в области земледелия, так и ремесла, ибо масса свободных производи гелей и мелких хозяев-рабовладельцев беднеет, а деньги скапливаются у ростовщика преимущественно в виде сокровищ. «Ростовщичество не изменяет способа производства, но присасывается к нему как паразит и приводит его в жалкое состояние. Оно высасывает его соки, истощает его и заставляет воспроизводство совершаться при все более жалких условиях». Поэтому рабовладельческое производство не может получить полного развития в условиях господства ростовщичества и долгового рабства. Победа рабовладельческой демократии в ведущих .обществах Греции привела к отмене долгового рабства и способствовала полному развитию возможностей рабовладельческого производства, повышению общего уровня развития рабовладения в массе хозяйств, на основе приостановки разорения, мелких рабовладельцев и свободных производителей.

(283) Но в Двуречье падение власти родовой по своему происхождению олигархии, господствовавшей в мелких государствах раннего Шумера, привело не к победе демократии, а к установлению рабовладельческой деспотии. Господств олигархии не было ликвидировано; на место старой, родовой олигархии лишь встала новая, бюрократическая олигархия представителей царского аппарата; долговое рабство поэтому не смогло быть отменено. Вследствие этих обстоятельств, несмотря на ряд черт общественного развития, которые отличают общество Двуречья времени господства деспотий от обществ начального этапа развития рабовладельческого строя, оно в течение длительного' времени продолжало сохранять известные черты отсталости.

Как уже указывалось, старо-вавилонский период истории Двуречья характеризуется бурным развитием товарно-денежных отношений и. частного хозяйства как на земле общин, так и на земле, принадлежащей царю. Рост товарно-денежных отношений способствовал новому усилению ростовщичества, которое тормозило дальнейшее развитие производства. Поэтому для развития производительных сил необходимо было ограничить ростовщичество и отменить долговое рабство. Без выполнения этой задачи рабовладельческое общество Двуречья не могло превзойти уровня развития, засвидетельствованного для времени Хаммураби, и достичь наивысшего классического развития, так как ростовщичество и долговая кабала препятствуют широкому развитию индивидуального рабовладельческого хозяйства, расшатывают общину и не позволяют ей перерасти в гражданскую общину рабовладельцев. Каждый общинник не только не превращается в рабовладельца-хозяина и экономически и политически полноправного гражданина, но стоит перед перспективой обращения в раба.

Но старо-вавилонское государство не могло принять решительных революционных мер против ростовщичества. Вавилонские цари, подобные Хаммураби, хотя и искали опоры среди широких масс мелких рабовладельцев и мелких свободных производителей, не могли порвать с бюрократической олигархией, без которой не мыслимо было само существование деспотического государства. В старо-вавилонском обшестве сами представители государственного аппарата, были ростовщиками — в роли ростовщиков мы встречаем по большей части жрецов, крупных царских чиновников и, в особенности, государственных торговых агентов-тамкаров, т. е. группы лиц, особенно тесно связанные с самой царской властью. Масса же рядовых рабовладельцев и свободных производителей в условиях военной деспотии была политичёски слишком слаба, чтобы взять дело борьбы с ростовщичеством в свои руки. Поэтому, несмотря на принятые Хаммураби меры, разорение в обращение в рабство свободных производителей-общинников фактически продолжалось и привело в конечном счете к тому экономическому упадку, который составлял характерную черту следующего, так называемого касситского периода истории Двуречья и, в частности, к новому, падению товарности мелких хозяйств. Этот упадок был обострен самим фактом внешнего завоевания касситами, стоявшими по уровню своего развития ниже вавилонян.

Во всяком случае, законы Хаммураби о ростовщичестве представляют собой наиболее далеко идущую попытку ограничения ростовщичества, какая только была возможна для деспотического государства, не идущего на риск самоуничтожения. Меры, предпринятые Хаммураби, могли до известной степени замедлять процесс экономического упадка, к которому неизбежно вела свобода ростовщичества при том развитии товарно-денежных отношений, которое характерно для этого времени. Но они, конечно, не могли остановить этого процесса, ибо ростовщикам оставалось, как мы увидим, множество возможностей для обхода закона и даже для разорения свободных производителей и мелких рабовладельцев в «законных» формах.

Б. Законы Хаммураби пытаются ограничить ростовщический процент: тамкар (государственный торговый агент, который обычно был и ростовщиком; отсюда тамкар как обозначение заимодавца вообще) не может брать более 20% (или 30%?) с хлеба и 20% с серебра (§ 89); он обязан принимать хлеб в погашение серебра, взятого в долг, если у должника серебра нет, с процентами на хлеб по норме § 89 (§ 90). Он обязан принимать и всякую другую движимость должника, принесенную им при свидетелях, взамен хлеба или серебра ($97) Если тамкар потребует и возьмет проценты (284) выше вора § 89, то он потеряет все, что дал в заем (§92). Если заимодавец, в порядке «самоудовлетворения» по долгу, сам возьмет хлеб должника из житницы или с гумна, то после его изобличения, он обязан вернуть должнику взятый хлеб и теряет весь долг (§ 113). Закон стремится парализовать наиболее частые и опасные извороты ростовщика: 1) ему грозит, потеря всего, что он дал взаймы, если при выдаче займа он фактически даст хлеба меньше того количества, которое он формально дает в долг, или при возврате ему займа он возьмет хлеба больше, чем вправе требовать по займу (§94); 2) ему угрожает взыскание с него двойной суммы долга, если он, получив часть долга, не указывает в долговом документе уменьшения долга или не выдаст расписки в получении части долга (§§94 и 93): Тамкар теряет все, что дал взаймы под проценты, если при этом не присутствовал орган надзора за его операциями (§95). Равным образом, в спорах тамкара с торговым агентом шамаллумом (см. ниже) о выданных я обратно полученных деньгах и имуществах виновный тамкар платит за ложно-отрицаемые суммы выдачи и получения вдвое больше, чем платит шамаллум (§ 107). Без сомнения, эти правила нарушались сильными и хищными ростовщиками, тем более что ростовщиками были не только тамкары, но должностные лица и жрицы, и даже, в целом, храмы; сделки с ними вряд ли могли быть эффективно контролируемы государством. В ЗБ заем и проценты на него подлежат возвращению тем же продуктом, каким получены, т. е., например, за ячмень — ячменем, хотя бы количество ячменя было исчислено в серебре, а за серебро — серебром, с процентами (§§ 19—21). Бели на деле долга не было, а взята в залог рабыня, то взявший ее должен отдать ее господину дену рабыни (если тот поклянется, что долга на нем нет); если же взявший рабыню доведет ее до смерти, то должен дать в возмещение умершей двух рабынь. Но если умрет заложница-жена мушкенума, то это (при отсутствии долга) «судебное дело о жизни», т. е. уголовное дело: «взявшая залог должен умереть» (§§ 22—24).

В. Особенно жестоким средством произвола и насилия кредитора над должником было обеспечение долга в форме личного или имущественного залога. И здесь ЗХ стремятся провести некоторые, половинчатые, ограничения произвола ростовщиков. ЗХ отнюдь не запрещают долговое рабство, т. е. взятие в залог самого должника или зависящего от негр лица (члена семьи или раба) в качестве обеспечения долга, но, если на деле долга.не было, то кредитор обязан уплатить1/3, мины серебром за каждое взятое лицо, а если есть долг, то за «естественную» смерть взятого «залога» кредитор по суду на отвечает, но за смертного от побоев или вообще от дурного обращения изобличенный кредитор, во-первых, теряет все, данное взаймы, во вторых, за смерть раба платит ¹/₃ мины серебра, а за смерть сына человека «должно убить сына» кредитора (§§ 114— 118).

Во всяком случае долговая кабала свободного может длиться только три года (1..1Щ: через три года наступает освобождение. В законодательных памятниках и других документах периодов, предшествовавших Хаммураби, такое ограничение продолжительности долговой кабалы не встречается. Разумеется, это ограничение не касалось рабов, отданных в залог их господином: если кредитор, взявший их в кабалу, передаст их дальше, то они не могут быть истребованы назад по суду (§ 118) '.

Г. В случае передачи кредитору в залог поля для обработки его земледельцем кредитора"— урожай поступает должнику, который из урожая отдает кредитору зерно, соответственно долгу с процентами и с покрытием издержек кредитора по обработке поля. Аналогично положение при залоге поля, обработанного самим должником: урожай берет себе хозяин поля, а кредитору по денежному займу дает серебро с процентами (§§49—50). Равным образом (§ 48) должник имеет право на отсрочку долга с процентами (на год ?) в случае, если он не вырастил хлеба вследствие наводнения или засухи и не сможет уплатить долга. Все это — меры защиты свободных землевладельцев — мелких и потенциальных рабовладельцев, наиболее массовой опоры царской власти в Вавилонии от разорения их ростовщиками. Однако эти мероприятия государства на деле лишь в незначительной степени смягчали результаты развития (285) ростовщичества, так как ростовщик имел многочисленные средства обхода закона (см., например, §| 93—95) (Одной из распространенных уловок ростовщиков было предоставление фиктив ного займа серебром (фактически продуктами с оценкой их в серебре по их высокой цене в период, предшествующий севу) с обязательством должника вернуть долг продук тами на равную сумму по их более низкой цене в период жатвы. См. ABRU, стр. 75.).

Д. С займом связаны постановления §§ 100—107, (см ниже, пункт 7). О займе говорит и § 102 и § 111 (заем пивом у корчемницы).

7. Договоры тамкара и шамаллума

В ЗХ имеются по крайней мере две статьи, касающиеся поручения (Мнение проф. С. Ф. Кечекьяна, («История государства и права», т. I, 1944, стр. 106), что в дошедших до нас ЗХ «нет ни одной статьи, посвященной договору поручения»), возникло, повидимому, из недосмотра. В этом издании указанной работы автор рассматривает несомненную сделку поручения (§ 112) в разделе о поклаже, и в то же время признает, что этот договор «скорее должен рассматриваться как договор поручения» (стр. 105, изд. 1944 г. В изд. 1949 г. этот договор совсем не рассматривается). Возникновение этого типа договора тесно связано с развитием товарно-денежных отношений и, в частности, с внешней торговлей. Во-первых, в § 104 тамкар поручает шамаллуму (торговому агенту тамкара) товары для продажи; вырученное серебро за товары шамаллум должен записать и отдать тамкару. Это, конечно, договор поручения. Во-вторых, §100 предусматривает, что если шамаллум получит прибыль на деньги, данные ему для продажи и покупки, то прибыль идет тамкару за вычетом расходов шамаллума из расчета продолжительности его путешествия. Это тоже поручение.

Отсюда следует, что если неприятель отнимет деньги (или то, что на них купле- но), то это — убыток хозяина, ибо деньги (или купленное на них) — собственность Хозяина, и убыток от случая (от нападения неприятеля) несет хозяин. Было бы не объяснимо, если бы убыток нес шамаллум, не получающий прибылей и не несущий рисков предприятия и к тому же даже и не имеющий средств покрывать риски своего доверителя.

Иное положение при беспроцентной ссуде такмара шамаллуму. Занятую сумму должник-шамаллум обязан вернуть, даже если потерпит убыток там, куда отправится для торговли. Таким образом, здесь тамкар не получает не только прибыли при удаче, но я обычного процента — независимо от прибыли. Объяснения этому правилу обычно не дается. Ясно, однако, что если бы это, был обычный заем, то он был бы процентный. Ясно также, что едва ли можно уложить эту беспроцентную ссуду в форму договора комиссии, как это делает Крювелье, или еще менее того, в форму поручения римского права (в интересах мандатария) из мотивов дружбы или родства с мандантом (Проф. И. В. Новицкнй, (в коллективном труде «Римское частное право», М., 1948, стр. 514): случайные риски не несет доверитель, мандант, например, вследствие нападения разбойников).

В основу здесь могут и должны быть положены более частые и реальные отношения экономического порядка. Наиболее вероятно, что заем §§ 102 есть лишь'¹ форма, прикрывающая компенсацию шамаллуму за его услуги. Если шамаллум причинит убыток, то тамкар, по § 102, не обязан доказывать трудно доказуемое нарушение наказа или требовать от шамаллума деньги или товары, отнятые неприятелем, а просто будет искать, как заимодавец, возврата займа (да еще беспроцентного — «одолжения»!) с угрозой обратить неисправного должника в долговое рабство.

Таким образом, ЗХ о договоре поручения раскрывают нам существование внешнеторговых предприятий с агентам, зависящими от тамкара (Хотя тамкар формально — государственный служащий, но, поскольку он сам, несет риски предприятия, ясно, что он выступает здесь уже как частный купец-предприниматель).

(286) Свои отношения тамкар и шамаллум должны оформлять документами (§ 104): шамаллум должен дать тамкару документ на то, что получил для продажи, а тамкар должен выдать ему документ с печатью о полученном от шамаллума серебре. Отношения между тамкаром и шамаллумом — договорные; договор должен иметь письменную форму, и стороны несут имущественную ответственность за его нарушение (§§ 105— 107).

Договором поручения следует также считать случай, описанный в § 112. Выше уже было показано, что ЗХ не говорят, что шамаллум при условиях § 100 получает прибыль. Крювелье полагает, что шамаллум получает часть прибыли, за вычетом издержек пути; обоснования своего мнения Крювелье не дает. Во всяком случае, огромный риск, принимаемый на себя шамаллумом, немыслимо объяснить иначе, как большим интересом, который он имеет от прибыльности для него путешествия, и, в частности, от возможности оборачиваемости доверенной ему суммы. Вернуть двойную сумму полученного серебра торговый агент, лишь выполняющий поручения обладателя денег, не имеет средств. Здесь шамаллум есть сам человек денежный, совершающий торговые обороты, рискующий и наживающий, торгующий в чужих краях на чужие и свои деньги, получающий прибыли не меньше, чем грозящие ему потери от убытков по § 101. Но у него с тамкаром нет отношений товарищества, как полагает Кюк. Нельзя построить эти отношения и как «заем», ибо обязательство должника уплатить 100% на занятую сумму в случае полной неудачи того дела, на которое взят заем (как требует § 101), ни с чем не сообразно, если учесть еще и то, что при удаче прибыль, за вычетом расходов пути, лишь частью идет тамкару, а при неудаче тамкар получает значительно больше, т. е. он как бы заинтересован в не удаче предприятия! Учтем также, что по ЗХ кредитор вправе брать лишь до 20% по денежному займу (§ 89), хотя фактически брали больше, но с риском для заимодавца, что он потеряет то, что дал взаймы (§ 94). Вероятно уплата 100 % на «занятую» шамаллумом сумму представляет собой штраф, предохраняющий тамкара от недобросовестности шамаллума.

В деятельности вавилонских торговцев нередко имело место и объединение сил и средств договорившихся для общей имущественной выгоды с разделом интересов в рисков, доходов и убытков в долях, соответственно договору. Это выражено в § 99, посвященном собственно договору товарищества.

8. Хранение

Возникновение Договора хранения связано с общим усложнением условий в частных хозяйствах — переезды по торговым делам, приобретение недвижимости в отдалении от места проживания владельца и т. п.— все это вызывает потребность в урегулировании законом отношений хранения.

Этот договор трактуется в ЗХ как с позиций принимающего на хранение (депозитария, § 7), так и с позиций отдающего на хранение (депонента, §§ 120—125). Депозитарию запрещается принимать без свидетелей и письменного договора что бы то ни было из pук раба или неполноправного члена патриархальной семьи (по ЗБ, § 16: «невыделенного»); если примет, он вор (§ 7). Депоненту также запрещается отдавать на хранение что-либо (кроме хлеба, § 120) без свидетелей и договора; депонент здесь уже не раб или сын «человека», т. е. не неполноправный, а «человек», полноправный (287) член общества. Но если не было ни свидетелей, ни договора, то депонент, если депозитарий отпирается в принятии его вещи на хранение, не может предъявить иска; если же не было только письменного договора, а свидетели передачи на хранение были, то иск возможен, и если свидетели изобличают хранителя, то он должен вернуть взятое вдвойне (§§ 122—124) Хранитель обязан возвратить отданную ему вещь в целости и сохранности, даже если эта вещь пропала у хранителя вместе с его вещами (например, вследствие взлома). Пропавшую вещь хранитель вправе сам искать с вора (По ЗБ хранитель обязан возместить депоненту имущество, принятое на хранение, если оно пропало при отсутствии взлома; но если пропадут и вещи хранителя, то, после клятвы его в том, он не отвечает за пропавшее (§§ 36—37)). О хранении см, также примечание к §§ 125—126.

9. Обязательства из причинения вреда

Выше уже упоминался ряд случаев ответственности за причинение вреда при исполнении договора (например, за увечье и смерть при лечении людей и животных, при постройке дома или судна и т. д.— выше, например, III, 5 — «Частное хозяйство и товарно-денежные отношения»). ЗХ предусматривают также ряд случаев имущественной ответственности за причинение вреда вне зависимости от договорных отношений между причинителем и потерпевшим. Сюда относятся прежде всего случаи вреда, нанесенного полевому хозяйству путем преступно-небрежного затопления чужого поля водой (§§ 53—56), потравой (§§ 57-58) и порубкой (§ 59). О причинении вреда при кораблевождении см. § 240.

Как уже указывалось, хозяин сам несет свой убыток от случая (например, §§ 244 или 249), (Также ФШЗ, § 8; но в случае, если один бык забодает другого, хозяин погибшего быка, по § 9 ФШЗ, получит «провинившегося» быка, а по § 53 ЗБ оба хозяина делят цену оставшегося в живых и погибшего быков пополам) но если хозяину заявлено, что его бык бодлив, а он не спутает ему ног и не притупит ему рогов, то хозяин вола обязан возместить за смерть «человека» — пол мины, а за смерть раба — треть мины (§§ 251—252) (По ЗБ (§§ 54—57), если хозяину быка соседи скажут, что бык его бодлив, а он не обезвредит быка, который забодает человека до смерти, то хозяин быка обязан уплатить ²/₃ мины, а за раба — 15 сиклей; столько же платит хозяин бешеной собаки, укусившей человека и причинившей ему смерть. Аналогично положение хозяина дома, стена которого грозит обвалом: если хозяин не укрепит стены, она рухнет и причинит смерть, то это — уголовное дело, «это — дело о жизни», оно грозит виновному смертью за смерть и требует «решения царя» (§ 58).).