Правовые взгляды и соответствовавшие им правовые учреждения старо-вавилонского общества не только отражают базис этого рабовладельческого общества, но и (272) представляют яркий пример активного воздействия одного из элементов надстройки на свой базис: появившись на свет, надстройка «...становится величайшей активной силой, активно содействует своему базису оформиться и укрепиться...» (И. В. Сталин, Марксизм и вопросы языкознания, Госполитиздат. 19а1. стр. 7.).

А. Рабовладельческая природа права в ЗХ и других старо-вавилонских законах проявляется в абсолютной, безоговорочной, уголовной (как наиболее жестокой и устрашающей) защите рабовладельческого строя и отдельных его институтов и. правоотношений. Таковы, например, наказания за посягательство на раба: похищение раба и укрывательство беглого раба карается смертью (§§15—16); тягчайшие кары предусмотрены и за пособничество рабу в уклонении от рабского состояния (§226—227). Убийство или телесное повреждение раба считалось не преступлением, а причинением имущественного вреда владельцу, влекущим не уголовную, а только имущественную ответственность перед ним как собственником поврежденной или уничтоженной «вещи» — раба (§§ 196-199, 213-214,, 218—219).

Но если жестока безответственность свободных за преступление против жизни и здоровья рабов, то так же жестока, наоборот, ответственность рабов перед рабовладельцем. Например, раб карается калечащим наказанием уже за одно словесное непризнание власти рабовладельца (§282), так же как за удар свободного по щеке (§ 205). Весьма интересны Законы Бплаламы о рабах: «если человек будет схвачен при краденом рабе или краденой рабыне, то он должен пригнать раба за раба, рабыню за рабыню» (§49); должностное лицо за удержание у себя до одного месяца беглого раба или рабыни (как и вола или осла), принадлежавших дворцу или мушкенуму, ‑ отвечает по суду, как за кражу (§50); на рабов могут быть наложены кандалы («машкенум.)), им запрещен выход за ворота города (§ Э1). Дети раба также принадлежат его господину (но не дети раба от свободной женщины (ЗХ, §175). По ЗБ, дворец может отнять ребенка своей рабыни, отдавшей его на воспитание мушкенуму, который сверх того обязан уплатить дворцу стоимость ребенка в качестве уголовного штрафа (§§ 34—35, ЗБ), а если свободная вырастит ребенка рабыни, то господин его может взять его себе (§ 33). Раб недееспособен и неправоспособен, как животное: по ЗБ, рабу нельзя давать в займы под залог пли принимать от него серебро, шерсть и прочее (§§ 15 и 14.)

Закон охраняет жесточайшими мерами неприкосновенность не только собственности рабовладельца на раба, по и водкой другой собственности рабовладельца как первого и основного полноценного собственника — кража карается либо смертью, либо столь непомерным штрафом, что он по необходимости должен был заменяться либо смертной казнью, либо, в лучшем случае, обращением виновного в рабство, так как выплатить его в огромном большинстве случаев не было никакой возможности (§§ 6—12, 21—22., 25^253—250 и др.).

Такова классовая природа рабовладельческого права, таковы законы, охраняющие собственность рабовладельца. Это классовое право целиком и полностью отражает и защищает экономические отношения рабовладельческого общества. Если при первобытно-общинном строе, где нет ни эксплуатации, ни классов, «основой производственных отношений является общественная собственность на средства производства...», то «..при рабовладельческом строе основой производственных отношений является собственность рабовладельца на средства производства, а также на работника производства — раба, которого может рабовладелец продать, купить, убить, как скотину» (И. В. Сталин, Вопросы ленинизма, 11-е изд.. стр. 555.).

В дальнейшем мы увидим, как тот же классовый характер рабовладельческого права проявляется ив семье, я в отношениях собственника и несобственников, а также в обязательственных отношениях и т. д.

Б. В условиях косного рабовладельческого строя, сохранения общины и исключительной медленности развития производительных сил, неподвижность общественных отношений становится официально проповедуемой религиозной догмой. На охрану (273) неизменности и непоколебимости общественного строя рабовладельцами были поставлены мораль и право; между моралью и правом уже проводилось некоторое различие (Так, все древневосточные законы допускают, например, развод, по крайней мере, по инициативе мужа. Однако развод с женой считался действием, предзнаменующим беды для мужа (см. серию предсказаний «Simima alu ina mele sakin», «Bahyloniuca», ; III, 214) и, очевидно, осуждался господствующей патриархальной моралью. Интересное представление о вавилонских этических нормах дает серия заклинаний «Surpu» («Сожжение») и так называемые «Покаянные псалмы», см. Н. Zimmегn, Babylonische Busspsalmen («AssyriologischeBibliothek», т. VI), Lpz., 1885; он же, Beitrage zur Kenntnis der babylouischen Religion., Lpz. 1901), и мораль и право были поставлены под охрану религии, и все эти три силы (право, мораль и религия) были направлены на охрану незыблемости рабовладельческого строя.

Поэтому право этого общества было пронизано глубоким консерватизмом, который выражался в неподвижности, неизменности, непреклонности правовых норм и отношений; новые явления жизни их мало изменяют; напротив, новые отношения подгоняются, с натяжками, под старые нормы (например, договор близкий к товариществу между имущими рабовладельцами — под форму аренды — см. ниже, «Частное хозяйство и товарно-денежные отношения», раздел III, 3).

В. Важным проявлением консерватизма вавилонского права является его формализм. Для всех правовых актов и отношений (включая процессуальные) требовалась определенная форма, как защитная оболочка определенного классового содержания: без этой формы содержание отрицалось как не существующее. Так, клятва (местным общинным богом и царем), играющая огромную роль в старо-вавилонских законах, должна была иметь строго определенную форму. Этим прочнее охранялись права рабовладельцев, которые, разумеется, имели большие возможности знать и использовать установленную правовую форму, чем широкие массы населения.

В вавилонском праве формализм выражался, например, в следующем неписанном общем принципе, связанном, как будет показано ниже, с достаточным развитием товарно-денежных отношений: для действительности сделки необходимо присутствие свидетелей при ее заключении, а для действительности всех наиболее важных сделок требуется также и письменная форма договора (например, купля, мена, наем, хранение и др.) (Подробнее в отношении храпения это правило выражено в §§122—123: без свидетелей и договора нет права па пек по хранению; зато, если есть хотя бы изобличающие свидетели, бесчестный хранитель должен вернуть вдвойне (§124). Без договора недействителен также и брак (§129).); письменный договор также требуется для сделок, совершаемых неполноправными членами семьи, включая рабов (см. § 7 и подстрочные примечания к нему, а так же §9—11 ЗХ).

В формализме права нашла отражение господствующая религиозная идеология: отсюда точно определенные словесные формулы, символы и жесты, которыми непременно должны были сопровождаться определенные правовые акты. До Хаммураби передача собственности должна была непременно сопровождаться определенными символическими действиями, например, забиванием колышка в стену и возлиянием масла, а на севере Вавилонии — вплоть до начала XVIII в. до н. э. — передачей жезла. Этот обычай вышел из употребления с введением ЗХ, однако множество других символических действий, которые должны были сопровождать юридические акты, сохранилось. Из литературных источников известно, что заключение брака сопровождалось произнесением невестой обязательной формулы: «Ты да будешь моим мужем, я да буду твоей женой» (atta lii mutinia, anaku Iu assatka). (Частица nia, стоящая после слова muti («мой муж»), выражает после существительного исключительность: «именно моим мужем», «только моим мужем», «единственно моим мужем». Характерно отсутствие этой частицы после слова assatka ‑ «твоя жена»). Жених, отказывающийся от невесты, говорит ее отцу: «Я не возьму твоей дочери» (и тогда отец вправе удержать у себя брачный дар и выкупную плату жениха), а отец, отказывая ему в дочери, говорит: (274) «Я не отдам тебе моей дочери» (и тогда обязан вернуть полученное вдвойне), §§ 159‑160.

Символы и жесты мы находим в разнообразных областях права Двуречья. Характерны символические наказания: отрезание языка у сына, сказавшего, что он не признает приемного отца или мать (§ 192), отрезание груди кормилицы, вскормившей чужого ребенка взамен порученного ей умершего у нее ребенка (§ 194); ср. также §§ 253, 218 и 226.

Г. В ЗХ часто проводится принцип талиона - элемент архаизма, восходящий к первобытно-общинному строю: закон воздает равным за равное, «око за око и зуб за зуб» (§§ 196 и 200). Принцип этот проводился с наивно-жестокой взаимностью: кто ударит чужую дочь, и та умрет, расплачивается своею дочерью, которую «должно убить» и т. д. (§§ 209—210, ср. §§ 229—231 и др.).

Принцип талиона проводился на классовой основе: ни в случае преступления раба, ни в случае преступления против раба талион не действует.

Д. В ЗХ, как мы видим, нередко отвергается принцип ответственности каждого только за свою вину, ибо здесь, например, сын или дочь отвечает за вину отца, убившего чужую дочь или чужого сына. Здесь мы встречаемся с принципом патриархальной рабовладельческой семья, при котором только глава семейства является полноправным, правоспособным и дееспособным лицом, субъектом права; члены его семейства находятся на положении близком к объектам его собственности: он может их продать или заложить (См., например, ЗХ, § 116 и др.), они могут быть задержаны за его долги (исключение — § 151 ЗХ); ими глава семейства вправе и обязан в известных случаях расплачиваться за свою вину. Но и в другом случае, подобно тому как здесь сын отвечает за отца, так отвечает, например, за виновного (но не задержанного) грабителя община и рабианум (см. ниже в этом же разделе, пункт 2) — в порядке круговой поруки членов общины. ] Е. С возникновением классового общества складывается уже обычное право, т. е. : :правила такого массового однообразного поведения, которые обеспечиваются организованным принуждением со стороны господствующего класса. Оно закрепляется затем в законе, как писаном праве. Тем не менее роль обычного нрава в старо-вавилонское время еще очень велика, и ЗХ во многом лишь закрепляют это обычное право главным образом сложившуюся договорную и судебную практику. Последним объясняется казуистичность норм ЗХ, устанавливающих не широкую общую норму, а как бы формулирующих наиболее принципиальные судебные решения или формулы договоров, т. е. разрешение конкретных, типичных вопросов (Еще более ясно это видно в ранних законодательствах, например, во фрагментах «шумерских» законов, представляющих почти несистематизированную запись «казусов»).

Обычное право способствует сохранению в праве архаических пережитков. Эти пережитки старых норм, хотя и слабые (имея в виду, что история классового общества в Вавилонии насчитывала к этому времени более 1000 лет), заметны и в ЗХ. Таковы, например, пережитки родового строя: после смерти жрицы, не получившей от отца права свободного распоряжения своим приданым, ее доля переходит к ее братьям, т. е. возвращается в ее род (§§ 178—181; ср. § 163). В ряде случаев ЗХ борются с пережитками родовых порядков (см. ниже о наследовании — раздел IV, 2).

Огромное значение обычного права особенно ярко проявляется в том факте, что в вавилонских законах нет ни одной статьи, посвященной организации орошения в Вавилонии, предусматриваются только два-три случая небрежности владельца поля в нарушение обязательных правил пользования водой на своем участке {§§ 53—56); совершенно ясно, что в этих законах не отражена роль государства, как совокупного предпринимателя в деле орошения; очевидно, эти вопросы занимали большое место в обычном праве.

Другим примером области действия неписанного обычного права является (275) уголовно-правовая охрана жизни в собственности свободных, полноправных рабовладельцев-общинников. Так, ЗХ содержат общие карательные нормы (§§ 6, 8 и т. п.) в отношении кражи лишь когда дело касается дворцового, храмового имущества в имущества мушкенумов. Объяснением этого является единственно возможное предположение, что эта защита лежала в области действия неписаного обычного права общин и что эти дела, вероятно, рассматривались не столько царскими судами (для которых, в первую голову, и были составлены ЗХ), сколько существовавшими параллельно им (как нам известно из документов) общинными судами; см. ниже: «Организация суда и процесса» (раздел VI).