В уголовном праве традиционным является рассмотрение правомерности необходимой обороны сквозь призму обстоятельств, относящихся к посягательству и относящихся к защите. Например, Н.С. Таганцев в своем курсе уголовного права, обращаясь к анализу условий обороны, выделяет два момента: нападение, создающее опасность, и защиту, устраняющую опасность. Анализ правомерности необходимой обороны он начинает с понятия деяния, дающего право на необходимую оборону, затем обращается к такому понятию, как личность и действительность опасности, после чего переходит к анализу обстоятельств, относящихся к обороне [28, с. 193 – 213].

Условиями правомерности необходимой обороны, относящимися к посягательству, согласно традиционному подходу, является совокупность трех обстоятельств: 1) со стороны потерпевшего должно быть общественно опасное посягательство (общественно опасное посягательство);

2) это посягательство в момент причинения потерпевшему вреда было наличным (наличность посягательства) и 3) действительным (действительность посягательства).

Основанием, дающим право на применение необходимой обороны, является наличие общественно опасного посягательства со стороны потерпевшего. Причинение вреда посягающему не будет признаваться преступлением только в том случае, когда вред причинен при защите от общественно опасного посягательства. Следовательно, в каждом конкретном случае оценки действий обороняющегося лица первое, что должны сделать следствие и суд – это выяснить вопрос о наличии со стороны потерпевшего общественно опасного посягательства.

Право на необходимую оборону дает общественно опасное посягательство, т.е. деяние, предусмотренное статьей особенной части УК РФ, которое может быть предотвращено или пресечено защищающимся путем нанесения вреда посягающему лицу.

Необходимую оборону можно применить против незаконных действий должностных лиц. О преступном характере действий должностного лица могут, в частности, свидетельствовать серьезные процессуальные или материальные нарушения закона.

В доктрине уголовного права решается неоднозначно и вопрос о том возможна ли необходимая оборона против превышения пределов необходимой обороны. Представляется, что необходимая оборона против явного очевидного превышения пределов необходимой обороны возможна. Например, если в момент кражи имущества, т.е. совершения преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 158 УК РФ, собственник попытается лишить вора жизни, то у последнего появляется право на необходимую оборону.

Состояние крайней необходимости не исключает право на необходимую оборону. Однако оценка действий обороняющегося лица должна даваться с учетом всех обстоятельств дела. Если обороняющийся не осведомлен о том, что он защищается против действующего в состоянии крайней необходимости, то его действия должны оцениваться с точки зрения правил необходимой обороны. Если он заведомо знает, что действует против находящегося в состоянии крайней необходимости, то причиненные в этом случае последствия, по мнению А.Н. Попова, должны квалифицировать как неосторожное причинение вреда.

Не порождают право на необходимую оборону обстоятельства, которые [9, с. 36]:

– лишь формально образуют признаки состава преступления, но в силу малозначительности не признаются преступлением;

– не поддаются под признаки деяния, предусмотренного статьями Особенной части УК РФ;

– хотя и предусмотрены статями Особенной части УК РФ, но не могут быть пресечены путем применения насилия к лицу, их совершающему, или причинения ему иного вреда;

– свидетельствуют о том, что нападение было спровоцировано «обороняющимся».

Право необходимой обороны исключают деяния по причинению вреда, совершаемые правомерно, т.е. которые, например, совершаются в состоянии необходимой обороны, при задержании преступника и тому подобных обстоятельствах.

В закон не содержит никаких изъятий относительно защиты против невменяемых или малолетних. Постановление Пленума Верховного Суда СССР «О применении судами законодательства, обеспечивающего право необходимую оборону от общественно опасных посягательств» от 16 августа 1984г. решает его положительно.

Наличность посягательства – это временные рамки, в течение которых у защищающегося лица имеется право необходимой обороны.

Право на необходимую оборону появляется с момента реальной угрозы посягательства, т.е. с того момента, когда посягающий готов перейти к выполнению объективной стороны состава преступления. При этом у защищающегося лица должны быть основания считать, что имеет место реальная угроза посягательства.

Право на необходимую оборону теряется, если общественно опасное посягательство: 1) было пресечено обороняющимся; 2) оно было завершено посягающим, с его точки зрения, как успешно выполненное; 3) оно было прекращено посягающим, например, в силу добровольного отказа [28, с. 215].

Право необходимой обороны сохраняется до момента фактического окончания посягательства. Например, разбой юридически закончен в момент нападения, в то время как фактическое завладение имуществом с применением насилия, опасного для жизни или здоровья, может еще продолжаться какое-либо время и после начала нападения. Следовательно, до того момента, пока разбой не окончен фактически, т.е. пока виновный в разбое не изъял имущество и у него не появилась реальная возможность распоряжаться изъятым имуществом по своему усмотрению, у обороняющегося лица сохраняется право на необходимую оборону от разбоя.

Таким образом, сказанное позволяет утверждать, что действительность посягательства не может быть сведено к его наличности, а является самостоятельным критерием посягательства и подлежит установлению в каждом конкретном случае.

Субъектом превышения пределов необходимой обороны может быть только физическое вменяемое лицо, достигшее 16 – летнего возраста. Субъектом данного состава преступления может быть как лицо, непосредственно подвергнутое посягательству, так и лицо, которое отражало посягательство, направленное на личность и права иных лиц, охраняемые законом интересы общества или государства. При этом согласия или просьба о помощи со стороны подвергнутых нападению лиц не требуется. Отражающий общественно опасное посягательство независимо от данного обстоятельства все равно признается действующим в состоянии необходимой обороны. Соответственно, он может отвечать за превышение ее пределов.

Некоторые сложности иногда возникают при оценке действий лиц, превысивших пределы необходимой обороны, но которые в силу своего служебного статуса обязаны бороться с преступностью, в частности, являются сотрудниками правоохранительных органов.

Исходя из существующей редакции статьи закона, можно сделать вывод о том, что оценка содеянного как превышения пределов необходимой обороны целиком и полностью зависит от усмотрения правоприменителя, в то время как понятие «действия, явно не соответствует характеру и степени общественной опасности посягательства», прежде всего, должно быть обращено к гражданам, осуществляющим защиту. Это гражданин должен осознавать, что причиняемый им вред посягающему является излишним и не вызывается необходимостью.

Кроме того, закон обращается к таким понятиям, которые в самом законе нигде не раскрываются. Так, нигде в законе не дается понятия ни общественной опасности, ни ее степени.

В законе отсутствует регламентация (запрет или дозволение) применения средств или приспособлений для защиты правоохраняемых благ, хотя имеется настоятельная потребность решения этой проблемы в Уголовном кодексе РФ.

В статье говорится о правомерности причинения вреда лицу, совершившему преступление. Предоставляется, что это понятие употреблено, не совсем правильно, ибо очевидно, что причинять вред при задержании по данному закону можно не только преступникам, т.е. лицам, в отношении которых имеется вступивший в силу приговор суда, но и тем, кто только подозревается в совершении преступления.

Закон не ограничивает круг субъектов, которые имеют право на задержание лица, совершившего преступление. Однако для ряда представителей правоохранительных органов задержание преступника является служебной обязанностью.

Весьма спорным является в настоящее время вопрос о субъективной стороне убийства, совершенного при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершенного преступление. По данному вопросу наметились две позиции. Сторонники первой считают, что данное преступление может совершаться только с косвенным умыслом. Сторонники другой утверждают, что преступление может совершаться как с прямым, так и с косвенным умыслом.

Более предпочтительной представляется первая точка зрения. Цель задержания – это, прежде всего, доставление задерживаемого органам власти. Прямой же умысел на убийство исключает данную цель. Что касается «пресечения возможности совершения им новых преступлений», то это словосочетание лишь дополняет главную цель – доставление лица, совершившего преступление, органам власти. Оно не может иметь самостоятельно значения.