В зависимости от типовой степени общественной опасности деяния и личности виновного в уголовном законе выделены специальные – «извинительные» - составы: совершенные в состоянии аффекта убийство. Дифференцирующими обстоятельствами при этом выступили»:

1) особое психофизиологическое состояние виновного – аффект;

2) отрицательное поведение жертвы – насилие, издевательство, тяжкое оскорбление, иные противоправные или аморальные действия (бездействие), а также длительная психотравмирующая ситуация [23, с. 62].

В науке и на практике данные обстоятельства рассматриваются неоднозначно и нуждаются в уточнениях. В частности, законодатель, отождествив в УК РФ 1996г. «внезапно возникшее сильное душевное волнение» и «аффект», не определив, считать ли последний юридическим или сугубо психологическим понятием. Рассмотрение «аффекта» только как правовой критерий нередко приводит к тому, что суды квалифицируют деяния по ст. 107 УК РФ, игнорируя необходимость судебно-психологической экспертизы. Психологический подход, напротив, позволяет признавать преступления аффектированными лишь при диагностике кратковременности аффекта, вызванного внезапным раздражителем. А это представляется недопустимым, поскольку ныне действующий УК РФ придал уголовно-правовое значение и кумулятивному аффекту, возникающему вследствие длительной психотравмирующей ситуации.

Правовому понятию «сильное душевное волнение» соответствует психологическое – физический аффект, под которым понимается приступ сильного нервного возбуждения (ярости, гнева, ужаса, отчаяния, страха) как одна из форм (кроме чувств и настроений) эмоциональной реакции человека на воздействия внешнего мира. Его отличает чрезмерная интенсивность внутренних психологических процессов и бурное внешнее проявление; кратковременность; безотчетность (она бывает большей или меньшей в зависимости от силы аффекта и выражается в снижении сознательного контроля за своими действиями); диффузный характер (аффект захватывает все жизненно важные проявления человека). Объем сознания при этом резко сужается, ограничиваясь небольшим количеством представлений и восприятий, тесно связанных с переживаемой эмоцией.

Никакой тип темперамента, никакие индивидуально-психологические свойства человека не исключают возможности возникновения аффекта. Вместе с тем любой человек в состоянии аффекта сохраняет в большой или меньшей степени возможность сознавать свои поступки, может овладеть своим поведением, усилием воли «взять себя в руки». Чем больше развиты у него волевые качества, тем с большим трудом возникает состояние аффекта и тем слабее он протекает. По этой причине физиологический аффект (в отличие от патологического, при котором происходит глубокое помрачение сознания) не исключает вменяемости, но признается обстоятельством, смягчающим ответственность.

Сильное душевное волнение (аффект) – объективная категория. Его наличие, продолжительность и сила могут быть установлены и зафиксированы по специфическим физиологическим и психологическим показателям [10, с. 43]

Внешне состояние аффекта по наблюдениям психиатров и психологов проявляется по-разному в зависимости от многих условий, в том числе индивидуальных особенностей психики человека. У одних сильный гнев, ужас, ярость проявляются в усиленной иннервации, учащение сердцебиения и расширении периферических сосудов. В результате человек приходит в состояние крайнего возбуждения, суетится, повышается голос до крика, багровеет, много и не к месту жестикулирует. В более редких случаях аффект может выражаться и прямо противоположно. Человек цепенеет, бледнеет, теряет дар речи и способность к движению.

По этим внешним признакам, замеченным очевидцами убийства либо свидетелями, которые видели виновного сразу после преступного акта, следователь может получить некоторые исходные данные о наличии и степени душевного волнения у субъекта в момент совершения убийства. Но глубокое и аргументированное заключение о наличии или отсутствии физиологического аффекта у конкретного лица дают только специалисты – психиатры и психологи. По каждому делу о таком убийстве целесообразно назначить комплексную психолого-психиатрическую экспертизу. На разрешение экспертов надо ставить вопросы, касающиеся душевного здоровья, вменяемости и психологических особенностей виновного. Главный из них – находился ли субъект в момент совершения убийства в состоянии физиологического аффекта. Отвечая на него, эксперты должны назвать критерии, которыми они руководствовались, делая вывод о наличии или отсутствии аффекта, и охарактеризовать методику диагностики. Утвердительно отвечая на вопрос о наличии аффекта, они обязаны определить и его временные границы (начало, окончание).

Заключение экспертов суд оценивает наряду с другими доказательствами по делу. В случае сомнения в правильности выводов суд может назначить повторную экспертизу с привлечением более квалифицированных специалистов [10, с. 44].

Для признания аффекта обстоятельством, смягчающим ответственность за убийство, необходимо, чтобы он возник внезапно как реакция на неправомерное поведение потерпевшего. Термин «внезапность» толкуется как «неожиданность», «нечаянность». Внезапность сильного душевного волнения следует понимать как возникновение его неожиданно для самого субъекта преступления, в условиях, которые он не предвидел и не готовил заранее. Состояние аффекта может возникнуть неожиданно на фоне нормальных до этого отношений с потерпевшим, но может явиться и результатом длительной неприязни между ними, если, однако, само убийство было спровоцировано насилием, издевательством, тяжким оскорблением, либо иными противоправными или аморальными действиями (бездействием) потерпевшего, а равно длительной психотравмирующей ситуацией, возникшей в связи с систематическим противоправным или аморальным поведением потерпевшего.

Умысел на совершение убийства возникает в тот момент, когда субъект уже находится в состоянии аффекта. Следовательно, между внезапно возникшим сильным душевным волнением и совершенным в этом состоянии умышленным убийством не должно и не может быть разрыва во времени, так как аффект «изживает» себя путем совершения преступления.

В дальнейшем трактовка этих вопросов несколько изменилась. Внезапность аффекта стали толковать как отсутствие разрыва во времени между обстоятельствами, спровоцировавшими сильное душевное волнение, и последствиями – убийства. Произошло отождествление повода (неправомерного поведения потерпевшего) и состояние аффекта, что вряд ли можно считать правильным.

Думается, что между неправомерным поведением потерпевшего и возникновением сильного душевного волнения, которое затем обуславливает поведение субъекта преступления, может быть определенный разрыв во времени, в течение которого и формируется состояние аффекта.

Состояние сильного душевного волнения у многих лиц может возникнуть в результате самых разных обстоятельств. Однако уголовный закон признает его смягчающим обстоятельством только при наличии данных о неправомерном поведении потерпевшего, которое и вызвало состояние аффекта.

В диспозиции статьи дается перечень таких обстоятельств: насилием, издевательством или тяжким оскорблением со стороны потерпевшего либо иными противоправными или аморальными действиями (бездействием) потерпевшего. Кроме того, таким обстоятельством может служить длительная психотравмирующая ситуация, возникшая в связи с систематическим противоправным или аморальным поведением потерпевшего.

Помимо состояния аффекта законодатель при конструкции ст. 107 УК РФ в качестве привилегирующего признака предусмотрел отрицательное поведение жертвы [23, с. 63]. Провоцирующие действия потерпевшего должны, во-первых, свидетельствовать об извинительном характере возникшего аффекта, а во-вторых, быть способными вызвать такое состояние. Поэтому провоцирующее поведение жертвы следует отнести к факторам, вызывающим совершение преступления (как к более широкому, нежели причина или толчок, понятию).

Вызывает возражение указание в ст. 107 УК РФ на «систематичность» противоправного или аморального поведения потерпевшего, вызывающих у виновного состояние аффекта. Остается неясным, зачем законодатель устанавливает дополнительные ограничения, если состояние аффекта может быть вызвано даже одиночным противоправным или аморальным действием потерпевшего.

Для квалификации деяния, предусмотренного ст. 107 УК РФ, большое значение имеет анализ субъективной стороны. Некоторые авторы выделяют особый «аффектированный умысел», который возникает и реализуется в состоянии аффекта, носит на себе его отпечаток [24, с. 28]. Что же касается вида «аффектированного умысла», то в науке предполагается в каждом конкретном случае исходить из фактических обстоятельств дела и допускается, что аффектированное преступление может быть совершено как с прямым, так и с косвенным умыслом. В психологии же подчеркивается, что в состоянии аффекта действия человека носят целенаправленный характер, т.е. имеет смысл говорить лишь о прямом умысле в аффектированных преступлениях [17, с. 125] Аффектированный вид умысла является частым проявлением прямого умысла, точнее, он имеет признак прямого, неопределенного и не конкретизированного или альтернативного умысла. В состоянии аффекта виновный недостаточно ясно осознает значение своих действий, он предвидит возможность наступления последствий, хотя предвидение это носит общий характер. Однако этого вполне достаточно, чтобы говорить о наличии интеллектуальной стороны прямого умысла. Волевой момент умысла аффектированных преступлений заключается в остром желании причинить определенный вред, при этом виновный находит известное облегчение в самом факте отмщения за несправедливо причиненную обиду.

Субъект – общий, достигший возраста 16 лет на момент совершения преступления.

Преступление в состоянии аффекта может иметь следующие признаки:

1) как правило, для данного преступления характерно использование в процессе совершения преступления не специально приспособленных для нанесение телесных повреждений предметов, а случайно попавшихся под руку;

2) следует обратить внимание на то, что орудия и средства совершения преступлении виновным выбираются из тех, которые находятся «под рукой» или в непосредственной близости от места совершения преступления. В процессе аффектированных преступлений происходит изменение внешнего облика виновного лица, что может быть отражено в свидетельских показаниях;

3) для преступления в состоянии аффекта характерно нанесение множественности ударов и повреждений, что иногда дает повод для необоснованной квалификации действий виновного лица по п. «д» ч. 2 ст. 105 УК РФ;

4) после совершения преступления в состоянии сильного душевного волнения для виновного лица характерна психическая разрядка, проявляющаяся в состоянии опустошенности, подавленности, раскаяния, находящая отражение в его поведении и внешнем облике [2, с. 172 – 173].

В УК РФ 1996г., в ст. 107, впервые предусмотрен такой квалифицирующий признак, как убийство в состоянии аффекта двух и более лиц. В новейшей литературе глубина исследования этого вида квалифицированного убийства при смягчающих обстоятельствах не соответствует потребностям практики.