Материалы представленные на сайте исключительно с целью ознакомления пользователям Интернета и не преследуют коммерческих целей или нарушение авторских прав.
© 2018 - 2024
В качестве особых способов обеспечения, сходных с поручительством, следует выделить аваль и делькредере.
Аваль - односторонняя абстрактная сделка, в силу которой определенное лицо (авалист) принимает на себя простое и ничем не обусловленное одностороннее обязательство платежа суммы векселя или чека полностью или в части за счет (вместо) иного лица, уже обязанного к платежу по данному векселю или чеку.
Делькредере - ручательство комиссионера за исполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента (п. 1 ст. 993 ГК РФ).
За принятие ручательства - делькредере - комитент обязан выплатить комиссионеру вознаграждение в размере и в порядке, предусмотренных в договоре комиссии (п. 1 ст. 991 ГК РФ). Делькредере не является видом договора поручительства (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 17.11.2004 N 85 "Обзор практики разрешения споров по договору комиссии" (п. 16)).
Независимая гарантия. По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом (ст. 368 ГК РФ).
Участниками правоотношений по независимой гарантии являются: гарант, принципал и бенефициар. В качестве гаранта могут выступать не только кредитные и страховые организации, но и коммерческие организации. Лицом, обращающимся к гаранту с просьбой о выдаче гарантии (принципалом), является должник в основном обязательстве, исполнение которого обеспечивается гарантией. И, наконец, лицо, наделенное правом предъявлять требования к гаранту (бенефициар), является кредитором принципала в основном обязательстве.
Предполагается, что для возникновения отношений по банковской гарантии требуется заключение договора между принципалом и гарантом о ее предоставлении, что косвенно вытекало из п. 2 ст. 369 ГК РФ, утратившей, однако, силу. В ней говорилось о платности выдачи гарантии. Затем следует собственно выдача банковской гарантии. Она обычно оформляется в виде исходящего от гаранта гарантийного письма, т.е. в виде односторонней сделки. Однако гарантийное обязательство может возникнуть и на основании лишь односторонней сделки гаранта. Отсутствие письменного соглашения между принципалом (должником) и гарантом не влечет недействительности обязательства гаранта перед бенефициаром.
Важнейшей отличительной особенностью гарантии является то, что она независима от основного обязательства, это и выделяет ее среди остальных способов обеспечения исполнения обязательств. В законодательстве специально подчеркивается, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии будет содержаться ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК РФ). Соблюдение принципа независимости гарантии от основного обязательства означает невозможность уменьшения гарантированной суммы в случае уменьшения ответственности принципала перед бенефициаром. Более того, в силу указанного положения в текст гарантии неправомерно включать положения, устанавливающие зависимость исполнения гарантом его обязательств от отношений, возникающих между принципалом и бенефициаром.
Следует отметить, что, несмотря на определенную независимость банковской гарантии от основного обязательства, заключение соглашения о ее предоставлении, равно как и о любом другом способе обеспечения обязательств, возможно только при наличии основного обязательства. Данный вывод подтверждается основными признаками независимой гарантии, которые заключаются в следующем.
1. Наличие функции обеспечения независимой гарантией обязательства принципала. В соответствии с п. 1 ст. 369 ГК РФ целью предоставления гарантии является именно обеспечение надлежащего исполнения принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).
2. Поводом для возникновения отношений между гарантом и принципалом является существование (намерение заключить) гражданско-правовых сделок, по условиям которых принципал является (становится) должником перед третьим лицом (бенефициаром).
3. Основанием для предъявления требований к гаранту является нарушение обязательств со стороны принципала по отношению не к гаранту, а к бенефициару по основному обязательству. Иными словами, основанием для выполнения гарантом его обязательств является особое положение сторон, возникающее по основной сделке, в которой гарант не является субъектом.
Игнорирование сущности обеспечения гарантии, а также обязательной связи между банковской гарантией и основным обязательством, в обеспечение которого она была выдана, может служить основанием для принятия арбитражным судом решения об отказе в удовлетворении исковых требований.
Порядок получения удовлетворения по независимой гарантии (ст. 374 - 376 ГК РФ).
1. Требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии.
2. Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.
3. По получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копию требования со всеми относящимися к нему документами.
4. Гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, и, если требование признано им надлежащим, произвести платеж. Условиями независимой гарантии может быть предусмотрен иной срок рассмотрения требования, не превышающий тридцати дней.
5. Гарант проверяет соответствие требования бенефициара условиям независимой гарантии, а также оценивает по внешним признакам приложенные к нему документы.
6. После этого производится оплата.
Гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии. Гарант должен уведомить об этом бенефициара в срок, предусмотренный п. 2 ст. 375 ГК РФ, указав причину отказа (п. 1 ст. 376 ГК РФ).
Гарант имеет право приостановить платеж на срок до 7 дней, если он имеет разумные основания полагать, что:
1) какой-либо из представленных ему документов является недостоверным;
2) обстоятельство, на случай возникновения которого независимая гарантия обеспечивала интересы бенефициара, не возникло;
3) основное обязательство принципала, обеспеченное независимой гарантией, недействительно;
4) исполнение по основному обязательству принципала принято бенефициаром без каких-либо возражений (п. 2 ст. 376 ГК РФ).
В случае приостановления платежа гарант обязан уведомить бенефициара и принципала о причинах и сроке приостановления платежа незамедлительно (ст. 376 ГК РФ).
Гарант несет ответственность перед бенефициаром и принципалом за необоснованное приостановление платежа (ст. 376 ГК РФ).
По истечении срока, предусмотренного п. 2 ст. 376 ГК РФ, при отсутствии оснований для отказа в удовлетворении требования бенефициара (п. 1 ст. 376 ГК РФ) гарант обязан произвести платеж по гарантии.
Правило о безотзывности независимой гарантии, согласно этому правилу банковская гарантия не может быть отозвана или изменена гарантом, если в ней не предусмотрено иное (п. 1 ст. 371 ГК РФ).
Гражданский кодекс РФ предусматривает исчерпывающий перечень оснований прекращения независимой гарантии (ст. 378 ГК РФ): уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия; окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана; отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаранту; отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств; соглашение гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства.
В отличие от поручительства, по независимой гарантии бенефициар должен обратиться к гаранту с письменным требованием. К такому письменному требованию должны быть приложены документы, указанные в гарантии; в требовании должно быть указано, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана независимая гарантия; требование должно быть предъявлено до истечения срока, указанного в гарантии (ст. 374 ГК РФ).
Таким образом, при использовании поручительства или гарантии ответчиками перед кредитором за неисполнение обязательства становятся наряду с должником еще и другие лица (поручитель, гарант). Это дает возможность кредитору обратить взыскание не только на имущество должника, но и на имущество третьих лиц. Данные способы обеспечения исполнения обязательств начинают действовать уже при неисправности должника. Функциональное назначение поручительства и банковской гарантии состоит в защите денежного интереса кредитора при нарушении обязательства должником.
Следует заметить, что в банковской практике как в России (финансирование под уступку права требования (факторинг) - гл. 43 ГК), так и в некоторых других странах (в частности ФРГ) в качестве способа обеспечения возвратности кредита часто применяется уступка права требования.
Вещные способы обеспечения исполнения обязательств. К третьей группе способов обеспечения исполнения обязательств можно отнести предусмотренные ГК способы: удержание, залог и обеспечительный платеж.
Удержание, в ГК РСФСР оно не упоминалось. Существо указанного способа заключается в том, что кредитору, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику или указанному им лицу, предоставлено право в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с этой вещью издержек и других убытков удерживать ее у себя до тех пор, пока соответствующее обязательство должником не будет исполнено (ст. 359 ГК РФ).
Право удержания, являясь и мерой оперативного воздействия на должника, выполняет обеспечительную функцию прежде всего посредством стимулирования его к надлежащему исполнению своих обязанностей. Для того чтобы получить вещь, должник обязан совершить действие, составляющее содержание обязательства. Стимулирующий эффект удержания находится в прямой зависимости от необходимости данной вещи должнику. Существенное значение имеет ее имущественная или неимущественная ценность для должника, потребность в ней в процессе производства и т.д. Стимулирующее значение удержания подчеркнуто в законе: удерживать вещь можно до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено (ч. 1 п. 1 ст. 359 ГК РФ).
Если, несмотря на принятые кредитором меры по удержанию вещи, должник не исполнит свое обязательство (удержание не оказало стимулирующего воздействия), кредитор вправе обратить взыскание на удерживаемую им вещь (ст. 360 ГК РФ). При этом требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (ст. 360 ГК РФ). Обращение взыскания на удерживаемую вещь призвано компенсировать убытки кредитора. Таким образом, можно говорить и о компенсационной функции права удержания.
Удержание кредитором вещи, подлежащей передаче должнику либо лицу, указанному должником, может быть широко использовано для обеспечения обязательств даже в банковской деятельности.
Например, практика показывает, что банки СССР пытались применять удержание в качестве обеспечения ссуд. Так, согласно правилам Госбанка СССР последнему при неуплате долга предоставлялось право удерживать всякие, находящиеся в банке по каким бы то ни было основаниям суммы и ценности заемщика и обращать таковые на погашение долга сверх права реализации предоставленных в залог товаров и ценностей. Удерживаемые ценности отражались на специальном счете вплоть до полного погашения долга <1>.
--------------------------------
<1> См., напр.: приложение к Циркуляру правления Госбанка СССР от 24.11.1924. N 3 // Вестник финансов. 1924. N 22/112.
Но для этого нужно, чтобы в распоряжении банка была вещь, принадлежащая должнику. В качестве таковой может оказаться не только движимое имущество (например, арендованный автомобиль), но и недвижимое (арендованное офисное здание).
Характерные черты удержания:
| производность | Удержание может возникнуть постольку, поскольку существует обязательство и данное обязательство должником не исполняется |
| неделимость предмета удержания | Кредитор вправе удерживать всю вещь целиком (все имущество, подлежащее передаче). Однако, учитывая, что удержание имущества есть право (а не обязанность) кредитора, вполне допустима передача части вещей должнику или указанному им лицу с удержанием другой части имущества |
| незаменимость предмета удержания | Право удержания в соответствующих случаях распространяется на имущество, находящееся у кредитора (а не передаваемое ему с целью обеспечения исполнения обязательства) |
Кроме того, право кредитора удерживать вещь должника характеризуется правом следования: во-первых, кредитор сохраняет право удержания вещи, несмотря на то что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом (п. 2 ст. 359 ГК РФ); во-вторых, при переходе права требования к другому лицу новый кредитор одновременно получает и право удержания (ст. 384 ГК РФ).
Право удержания возникает при наличии предусмотренных законом оснований (ст. 359 ГК РФ) независимо от того, существуют ли на этот счет какие-либо указания в законодательстве применительно к тому или иному виду гражданско-правовых обязательств. Необходимое условие - нахождение вещи во владении кредитора.
Предметом удержания может быть лишь вещь, подлежащая передаче должнику (п. 1 ст. 359 ГК РФ). Следовательно, иные объекты гражданских прав, указанные в ст. 128 ГК РФ, в частности имущественные права, работы и услуги, информация, результаты интеллектуальной деятельности и нематериальные блага, не могут быть объектом удержания. Сомнительным представляется и удержание денег и ценных бумаг в силу особых функций данных объектов.
Интересным является вопрос о возможности удержания недвижимого имущества. При этом следует согласиться с мнением отдельных авторов, которые считают невозможным удержание недвижимого имущества. В.В. Витрянский пишет по этому поводу: "Сделки с землей и недвижимым имуществом подлежат обязательной государственной регистрации (ст. 164 ГК РФ), что противоречит существу правоотношений, возникающих при осуществлении кредитором права удержания. Да и ст. 131 ГК РФ, а также другие законы не включают право удержания в перечень обременений недвижимого имущества, подлежащих государственной регистрации" <1>. Несмотря на некоторые общие черты, удержание в отличие от залога не обладает предварительным характером установления обеспечения, и его применение в предпринимательской, а особенно в банковской деятельности не может иметь системный (плановый) характер. Хотя в принципе удержание возможно, в случае если у предпринимателя (банка) окажется какая-либо вещь должника. В соответствии с ГК РФ удержание является односторонней сделкой. Но, учитывая открытость перечня способов обеспечения ст. 329 ГК РФ, стороны могут установить договорный способ с элементами удержания. Однако, как справедливо отмечает С.В. Сарбаш, такой договорный способ обеспечения обязательств имеет свою специфику, которая заключается в том, что данное условие договора не должно прикрывать договор залога, ибо в последнем такое условие договора должно быть признано притворной сделкой (п. 2 ст. 170 ГК РФ) <2>.
--------------------------------
<1> Витрянский В.В. Коротко о книге и его авторе. В кн.: Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. М.: Статут, 1998. С. 6.
<2> Сарбаш С.В. Указ. соч. С. 31.
Срок существования права удержания не ограничен: кредитор вправе удерживать вещь до тех пор, пока должник не исполнит обязательство (п. 1 ст. 359 ГК РФ). Хотя, конечно, право удержания нельзя рассматривать в качестве бессрочно существующего. По прошествии более или менее длительного времени кредитор обязан либо передать вещь должнику или указанному им лицу, либо удовлетворить свои требования за счет удерживаемого имущества (в обоих случаях право удержания прекращается).
Залог - способ обеспечения, в силу которого кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества (предмета залога) преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит заложенное имущество (залогодателя) (п. 1 ст. 334 ГК РФ).
Залог является наиболее эффективным в третьей группе способов обеспечения исполнения обязательств. В литературе залог называют "реальным" обеспечением, "в том смысле, что определенная вещь (или иная имущественная ценность) выделяется из имущества должника (или выступившего за него третьего лица) в качестве источника преимущественного удовлетворения кредитора по обязательству" <1>.
--------------------------------
<1> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 242 - 243.
Стороны залогового правоотношения:
- залогодатель - лицо, передающее имущество в залог;
- залогодержатель - лицо, принимающее в залог имущество залогодателя с целью обеспечения исполнения обязательства.
Залогодержателем является только кредитор по основному обязательству (ст. 334 ГК РФ).
Также залогодержателю предоставляется в ряде случаев право требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства. Такие случаи перечислены в ст. 351 ГК РФ, а именно: если предмет залога выбыл из владения залогодателя, у которого он был оставлен, не в соответствии с условиями договора о залоге; нарушение залогодателем правил о замене предмета залога; гибель или утрата предмета залога по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает, если залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным п. 2 ст. 345 ГК РФ; иные случаи, предусмотренные законом или договором.
Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо. В случае когда залогодателем является третье лицо, к отношениям между залогодателем, должником и залогодержателем применяются правила ст. 364 - 367 ГК РФ, если законом или соглашением между соответствующими лицами не предусмотрено иное.
Основное требование, предъявляемое законодателем к залогодателю при этом, - быть собственником имущества или обладать им на праве хозяйственного ведения. Если залогодателем оказался не собственник имущества или лицо не обладает им на праве хозяйственного ведения, то такая сделка должна быть признана недействительной.
По общему правилу конструкция способа обеспечения исполнения обязательств носит акцессорный характер по отношению к главному обязательству.
Новеллой ГК РФ является правило, согласно которому расширены пределы залогового права (п. 2 ст. 334 ГК РФ): залогодержатель преимущественно перед другими кредиторами залогодателя вправе получить удовлетворение обеспеченного залогом требования также за счет:
- страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или повреждение произошли не по причинам, за которые залогодержатель отвечает;
- причитающегося залогодателю возмещения, предоставляемого взамен заложенного имущества, в частности если право собственности залогодателя на имущество, являющееся предметом залога, прекращается по основаниям и в порядке, которые установлены законом, вследствие изъятия (выкупа) для государственных или муниципальных нужд, реквизиции или национализации, а также в иных случаях, предусмотренных законом;
- причитающихся залогодателю или залогодержателю доходов от использования заложенного имущества третьими лицами;
- имущества, причитающегося залогодателю при исполнении третьим лицом обязательства, право требовать исполнения которого является предметом залога.
В определении юридической природы залога одним из самых спорных является вопрос об отнесении его к вещному или обязательственному праву. Некоторые ученые считают залог вещным правом, другие - обязательственным. Так, сторонники вещно-правового характера залогового правоотношения указывают на преимущественное право залогодержателя на удовлетворение своих требований перед другими кредиторами залогодателя и право неограниченного следования, характерное для залога <1>. В противовес сказанному возражают, что согласно закону удовлетворение требований кредитора производится из стоимости заложенного имущества, а это предполагает его публичную продажу, и, кроме того, непонятной является природа такого вида залога, как залог прав <2>.
--------------------------------
<1> См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995; Васьковский Е.В. Учебник русского гражданского права. СПб., 1896 и др.
<2> Анненков К.Н. Система русского гражданского права. СПб., 1898. Т. III. С. 305; Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. СПб., 1996. Т. 1. С. 510; Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. М., 1996. С. 329 и др.
Отражением дискуссии является то, как трактовал и трактует залог законодатель. Например, в ГК 1922 г. право залога было помещено в разделе "Вещное право", в ГК 1964 г. в разделе "Обязательственное право". В ГК 1994 г. нормы о залоге также находятся в Общей части обязательственного права, однако в особом разделе - "Обеспечение исполнения обязательств", что, на наш взгляд, является правильным.
В законодательстве многих государств ипотеку наряду с залогом признают самостоятельным способом вещного обеспечения обязательства (Швейцария, Германия, Франция, Нидерланды и др.). Например, в Германском гражданском уложении нормы о залоге помещены в книге "Вещное право" (раздел 8, том 3).
Таким образом, до настоящего времени по вопросу о природе залога существуют кардинально отличающиеся мнения. Но практически все авторы отмечают своеобразность залога. Так, Е.А. Суханов, говоря об ипотеке, отмечает, что возможность залога с оставлением вещи у залогодателя привела к появлению у залогодержателя не права собственности, а особого залогового (вещного) права. Залоговое право становится разновидностью прав на чужие вещи (ограниченных вещных прав) <1>. С.В. Сарбаш пишет: "Это вещно-правовое правомочие (право следования) присуще, как известно, некоторым обязательственным правам, и в частности залогу", признавая тем самым залог обязательственным правом, но с определенными присущими вещным правам особенностями <2>.
--------------------------------
<1> См. в кн.: Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1994. С. 156.
<2> Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. С. 180.
М.И. Брагинский отмечал: "На практике приходится часто сталкиваться с тем, что определенное понятие в одно и то же время обладает набором свойств (признаков), присущих разным группам. А в результате наряду с основным, давшим название всему делению группам, появляется еще одна, смешанная... Часть складывающихся в гражданском обороте правовых связей действительно отвечает... признакам либо вещных, либо обязательственных правоотношений. И все же едва ли не большинство гражданских правоотношений являются смешанными - "вещно-обязательственными" <1>. М.И. Брагинский относил это утверждение и к залогу: "Независимо от того, какую позицию занимают авторы в вопросе о природе соответствующего права, признавая его вещным либо обязательственным, и те и другие усматривают наличие в регулировании залога вещно-правовых и обязательственных элементов. Не случайно, создавая в принципе одну и ту же конструкцию залога как особого способа обеспечения обязательств, построенного на одноименном договоре, гражданские кодексы в нашей стране колебались при определении его места в своей структуре" <2>.
--------------------------------
| КонсультантПлюс: примечание. Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное). |
<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 222 - 223.
<2> Брагинский М.И. К вопросу о соотношении вещных и обязательных правоотношений // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1998. С. 128 - 129.
Залоговые правоотношения - совокупность отношений двух родов: между залогодателем и залогодержателем - обязательственные, между залогодержателем и всеми остальными участниками оборота - вещные <1>.
--------------------------------
<1> Кулаков В.В. Залог недвижимости как способ обеспечения исполнения обязательств: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ульяновск, 2000. С. 6.
Одной из характерных черт залога, характеризующей его вещную природу, является право следования. На данное правило указывает ст. 353 ГК РФ. В этом смысле можно сказать, что исполнение основного обязательства обеспечивает вещь, а не должник. Личность должника в случае залога играет гораздо меньшую роль по сравнению с такими способами обеспечения, как, например, поручительство. Обремененность вещи залогом не прекращается и в случае последующего залога, т.к. в этом случае последующий залогодержатель может удовлетворить свои требования только из стоимости предмета залога после удовлетворения требований предшествующего.
Еще одной отличительной особенностью залога является право преимущества, т.е. кредитор-залогодержатель вправе удовлетворить свои требования преимущественно перед другими кредиторами должника. Но это право не является безусловным. ГК РФ содержит оговорку о том, что залогодержатель обладает этим правом "за изъятиями, предусмотренными законом".
Предмет залога - всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права, за исключением имущества, на которое не допускается обращение взыскания, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом (ст. 336 ГК РФ).
Залог отдельных видов имущества может быть ограничен или запрещен законом. Договором залога или в отношении залога, возникающего на основании закона, законом может быть предусмотрен залог имущества, которое залогодатель приобретет в будущем.
Отдельно регулируется залог товаров в обороте (ст. 357 ГК РФ), вещей в ломбарде (ст. 358 ГК РФ), обязательственных прав (ст. 358.1 ГК РФ), прав по договору банковского счета (ст. 358.9 ГК РФ), залог прав участников юридического лица (ст. 358.15 ГК РФ), ценных бумаг (ст. 358.16 ГК РФ), залог исключительных прав (ст. 358.18 ГК РФ).
В ГК РФ указывается также, на какое именно имущество распространяются права залогодержателя. Они распространяются на саму вещь и ее принадлежности, если иное не предусмотрено договором, а также на полученные в результате имущества плоды, продукцию и доходы, если на это есть специальное указание в законе или договоре.
В ст. 69 ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" указываются: при ипотеке предприятия как имущественного комплекса право залога распространяется на все входящее в его состав имущество (п. 2 ст. 340 ГК РФ); ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части; на принадлежащее залогодателю право постоянного пользования земельным участком, на котором находится предприятие, здание или сооружение, право залога не распространяется.
Что касается пользования и распоряжения залогом, то возможны два случая: имущество служит только в качестве залога и иное его использование невозможно; имущество не исключается из гражданского оборота и продолжает использоваться в соответствии с его потребительскими свойствами.
Распоряжаться предметом залога может только залогодатель, так как именно он является собственником имущества, но залогодержатель, не имея такого же права, может ограничивать распоряжение залогодателя имуществом.
Иными словами, по общему правилу залогодатель может распоряжаться предметом залога только с разрешения залогодержателя, если иное, естественно, не предусмотрено договором.
Залогодатель имеет право также пользоваться заложенным имуществом, если оно находится у него, в том числе извлекать из него плоды и доходы. Но это право может быть ограничено договором или существом залога. Если имущество передается залогодержателю, то он может пользоваться предметом залога только в случае специального указания на это в договоре и при этом регулярно представлять залогодателю отчет о пользовании заложенным имуществом. "Иногда на залогодателя договором может быть возложена обязанность извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя" <1>.
--------------------------------
<1> Вишневский А.А. Залоговое право. М., 1995. С. 21.
Основанием возникновения права залога обычно является договор (п. 2 ст. 334 ГК РФ). Например, банк готов предоставить кредит, но под залог какого-либо имущества. Заключается кредитный договор и договор о залоге. Именно с момента заключения данного договора возникает право залога. Если же имущество, являющееся предметом договора, подлежит передаче залогодержателю, то право залога возникает с момента передачи, поскольку иное не предусмотрено договором о залоге (п. 1 ст. 341 ГК РФ). Так, договором может быть установлено, что право залога и в этом случае возникает с момента заключения договора (до передачи имущества).
Сравнительно редко залог возникает на основании закона. При этом в соответствующем законе должны быть указания: а) юридических фактов, при наличии которых автоматически, в силу закона, возникает право залога; б) предмета залога; в) обеспечиваемого залогом обязательства (п. 3 ст. 335 ГК РФ).
Существенные условия (т.е. такие условия, без достижения согласия по которым договор считается незаключенным) договора о залоге определены в ст. 339 ГК РФ. Существует две группы таких условий: первая определена в законе, во вторую входят те условия, по которым в соответствии с заявлением одной из сторон должно быть достигнуто согласие. Существенными условиями считаются: предмет залога, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. Условия, относящиеся к основному обязательству, считаются согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, из которого возникло или возникнет в будущем обеспечиваемое обязательство.
В договоре (или приложении) должно быть точное описание предмета залога, т.е. индивидуальные признаки, позволяющие однозначно выделить его из массы других предметов, либо указаны все нюансы родовых признаков предмета залога (при залоге, например, товаров в обороте). Что касается оценки предмета залога, то речь идет именно о его залоговой оценке, которая, как правило, не соответствует реальной стоимости имущества, служащего залогом.
Следует заметить, что для некоторых видов залога Гражданским кодексом или законом может быть установлен дополнительный перечень существенных условий.
Залог прекращается (ст. 352 ГК РФ):
1) с прекращением обеспеченного залогом обязательства;
2) если заложенное имущество возмездно приобретено лицом, которое не знало и не должно было знать, что это имущество является предметом залога;
3) в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным п. 2 ст. 345 настоящего Кодекса;
4) в случае реализации заложенного имущества в целях удовлетворения требований залогодержателя в порядке, установленном законом, в том числе при оставлении залогодержателем заложенного имущества за собой, и в случае, если он не воспользовался этим правом (п. 5 ст. 350.2);
5) в случае прекращения договора залога в порядке и по основаниям, которые предусмотрены законом, а также в случае признания договора залога недействительным;
6) по решению суда в случае, предусмотренном п. 3 ст. 343 настоящего Кодекса;
7) в случае изъятия заложенного имущества (ст. 167, 327), за исключением случаев, предусмотренных п. 1 ст. 353 настоящего Кодекса;
8) в случае реализации заложенного имущества в целях удовлетворения требований предшествующего залогодержателя (п. 3 ст. 342.1);
9) в случаях, указанных в п. 2 ст. 354 и ст. 355 настоящего Кодекса;
10) в иных случаях, предусмотренных законом или договором.
Кроме этих оснований, залог может быть прекращен по основаниям, общим для любых обязательств (гл. 26 ГК РФ), и по основаниям, установленным в ст. 354 и 356 ГК РФ.
Основание для обращения взыскания на заложенное имущество - неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает (ст. 348 ГК РФ).
Обращение взыскания на заложенное имущество не допускается, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества.
В законе установлена презумпция: если не доказано иное, предполагается, что нарушение обеспеченного залогом обязательства незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества при условии, что одновременно соблюдены следующие условия: 1) сумма неисполненного обязательства составляет менее чем пять процентов от размера стоимости заложенного имущества; 2) период просрочки исполнения обязательства, обеспеченного залогом, составляет менее чем три месяца.
Если договором залога не предусмотрено иное, обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, то есть при нарушении сроков внесения платежей более чем три раза в течение 12 месяцев, предшествующих дате обращения в суд или дате направления уведомления об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, даже при условии, что каждая просрочка незначительна.
Должник и являющийся третьим лицом залогодатель вправе прекратить в любое время до реализации предмета залога обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено. Соглашение, ограничивающее это право, ничтожно.
Два варианта обращения взыскания на заложенное имущество - по решению суда и без обращения в суд (ст. 349 ГК РФ).
По общему правилу обращение взыскания на заложенное имущество производится по решению суда, но стороны договора вправе договориться об обращении взыскания на заложенную недвижимость без судебного решения. Это возможно в случае заключения сторонами специального соглашения об этом, заключенного сторонами после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога, а для договора ипотеки требуется еще и обязательное нотариальное удостоверение.
Взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случаях, если:
- предметом залога является единственное жилое помещение, принадлежащее на праве собственности гражданину, за исключением случаев заключения после возникновения оснований для обращения взыскания соглашения об обращении взыскания во внесудебном порядке;
- предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;
- залогодатель - физическое лицо в установленном порядке признано безвестно отсутствующим;
- заложенное имущество является предметом предшествующего и последующего залогов, при которых применяются разный порядок обращения взыскания на предмет залога или разные способы реализации заложенного имущества, если соглашением между предшествующим и последующим залогодержателями не предусмотрено иное;
- имущество заложено в обеспечение исполнения разных обязательств нескольким залогодержателям, за исключением случая, когда соглашением всех созалогодержателей с залогодателем предусмотрен внесудебный порядок обращения взыскания.
Законом могут быть предусмотрены иные случаи, в которых обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке не допускается.
Непосредственная реализация заложенного имущества является вторым этапом реализации права залогодержателя на удовлетворение из стоимости заложенной вещи. В ст. 350 ГК РФ устанавливается, что реализация (продажа) заложенного имущества, на которое обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если законом не установлен иной порядок.
В литературе также упоминаются способы обеспечения, которые, по сути, являются повторением древнеримской фидуции, являющейся древней формой залога <1>. Появление их в практике объясняется рядом недостатков в правовом регулировании залога (длительная процедура обращения на предмет залога и его продажи с публичных торгов).
--------------------------------
<1> См.: Адамович Г. О некоторых способах обеспечения кредитных обязательств // Хозяйство и право. 1996. N 9. С. 42 - 47.
Способы эти основаны на договоре купли-продажи. Одним них является, в частности, договор купли-продажи с обязательством обратного выкупа. Суть данной сделки состоит в том, что кредитная организация покупает у продавца (фактического заемщика) определенную вещь (фактически предмет залога) и одновременно обязуется продать заемщику эту вещь за определенную цену. Различие определяется только в цене и сроках исполнения. С экономической точки зрения указанная схема является схемой кредитования. Продажная цена по первому договору есть сумма предоставляемого заемщику кредита, продажная цена во втором - это сумма кредита плюс проценты за его использование. Г. Адамович признает, что указанная конструкция имеет ряд недостатков, во-первых, такую сделку можно признать притворной (т.е. заключенной, чтобы скрыть кредитные правоотношения), и, во-вторых, банк могут обвинить в торговой деятельности, запрещенной ФЗ "О банках и банковской деятельности" от 2 декабря 1990 года. Что касается ипотечного кредитования, данная конструкция вряд ли применима и ввиду ее практической нецелесообразности, так как сделки по отчуждению недвижимости подлежат регистрации, что увеличивает дополнительные (бесполезные) расходы и время с момента неисполнения обязательства до фактического погашения долга.
Следующий способ, основанный на купле-продаже, - это договор продажи с отлагательным условием. При этом заключается сразу два договора: 1) кредитный договор; 2) договор купли-продажи имущества банку под отлагательным условием (невозвращение кредита и процентов). Данная конструкция не противоречит действующему законодательству и применяется на практике в противовес залогу. Однако, как отмечается в литературе, применение такого обеспечения, когда предметом договора, в частности, выступали квартиры, находило значительное сопротивление со стороны нотариусов. Так, такого рода практикой занимался московский Фора-Банк и ему преодолеть сопротивление удалось только в судебном порядке. В Люблинском межмуниципальном суде банк обжаловал отказ нотариуса в удостоверении договора купли-продажи квартиры под отлагательным условием (договор условной запродажи). В результате судебного разбирательства такой договор, предоставленный на удостоверение, был признан полностью соответствующим законодательству, и суд обязал нотариуса удостоверить его <1>.
--------------------------------
<1> Ем В.С., Синельников А.М. Ипотечное кредитование в России. Вып. 1. М.: Фора-Банк, 1997. С. 55 - 63.
В литературе отмечается, что и судебная практика ФРГ в обход законодательства разработала институт так называемого обеспечительного присвоения (Sicherungsubereignung). Это основанная на доверии фидуциарная сделка, в силу которой кредитор становится собственником предоставляемого ему в обеспечение имущества, остающегося в пользовании у заемщика, и обязан вновь перенести право собственности на должника после исполнения им обязательства <1>. Залог в такой же форме существует в англо-американской системе права, практически полностью повторяя древнеримскую фидуцию. Как говорилось, указанные способы, изобретаемые практикой, порождаются недостатками залогового законодательства, не позволяющими решить проблему оперативного обращения взыскания на предмет обеспечения.
--------------------------------
<1> См.: Банковское дело / Под ред. О.И. Лаврушина. М., 1992. С. 218; Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред. Е.А. Васильева. М., 1993. С. 234.
Новеллой ГК РФ являются нормы ст. 381.1, 381.2 об обеспечительном платеже, которые закрепили распространенную ситуацию - в качестве обеспечения использовался так называемый денежный залог. Денежное обязательство, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора, и обязательство, возникшее по основаниям, предусмотренным п. 2 ст. 1062 ГК РФ, по соглашению сторон могут быть обеспечены внесением одной из сторон в пользу другой стороны определенной денежной суммы (обеспечительный платеж). Обеспечительным платежом может быть обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем (п. 1 ст. 381.1 ГК РФ). При наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства.
Как видно из текста ГК РФ, обеспечено этим способом может быть лишь денежное обязательство, предполагающее встречное исполнение (ст. 381.1 ГК РФ). Соответственно, обеспечительный платеж может быть по общему правилу только денежным.
Исключением является правило ст. 381.2, когда в счет обеспечения вносятся подлежащие передаче по обеспечиваемому обязательству акции, облигации, иные ценные бумаги или вещи, определенные родовыми признаками.
Сказанное объясняет норму п. 2 ст. 381.1 ГК РФ, согласно которой в случае ненаступления в предусмотренный договором срок указанных обстоятельств или прекращения обеспеченного обязательства обеспечительный платеж подлежит возврату, если иное не предусмотрено соглашением сторон.
Диспозитивность проявляется в норме п. 3 ст. 381.1, которая предоставляет сторонам право установить в договоре обязанность соответствующей стороны дополнительно внести или частично возвратить обеспечительный платеж при наступлении определенных обстоятельств.
Глава 5. ПРЕКРАЩЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
5.1. Понятие прекращения обязательства. Понятие и виды
оснований прекращения обязательств
Статья 407 ГК РФ "Основания прекращения обязательств" основания не называет, указывая лишь на то, что обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. Новеллой является норма п. 3 ст. 407 ГК РФ, в которой предусмотрено, что стороны своим соглашением вправе прекратить обязательство и определить последствия его прекращения, если иное не установлено законом или не вытекает из существа обязательства. Данное новшество отражает тенденцию усиления начал диспозитивности в обязательственном праве, хотя, по сути, ничего в Кодекс не добавлено, поскольку ГК РФ и в прежней редакции не запрещал заключение таких соглашений. Наиболее распространенные основания прекращения обязательств предусмотрены в статьях гл. 26 ГК РФ. Это могут быть сделки (многосторонние или односторонние) и юридические факты, не связанные с волей участников обязательства. Последние можно разделить на две группы, связанные: 1) с личностью субъекта обязательства (совпадение должника и кредитора в одном лице, смерть гражданина, ликвидация юридического лица); 2) невозможностью исполнения - фактической (ст. 416 ГК РФ) и юридической (ст. 417 ГК РФ).
Перечень оснований прекращения обязательств, приведенный в гл. 26 ГК РФ, является открытым. Иные основания могут быть предусмотрены в других главах ГК РФ, федеральных законах <1>, иных нормативных правовых актах (указах Президента РФ, постановлениях Правительства РФ, актах министерств и иных федеральных органов исполнительной власти, актах Центрального банка РФ, принимаемых в соответствии с п. 3 - 7 ст. 3 ГК РФ), а также договорах.
--------------------------------
<1> См., например: п. 2 ст. 562, п. 2 ст. 595 ГК РФ, ст. 212 Закона о банкротстве, п. 5 ст. 61 Закона об ипотеке.
ГК РФ установлено, что прекращение обязательства по требованию одной из сторон допускается только в случаях, предусмотренных законом или договором (п. 2 ст. 407). Данная норма находит развитие в ст. 450 - 453 ГК РФ. Так как обязательства могут быть договорными, при оценке института прекращения обязательств следует учитывать нормы гл. 29 ГК РФ "Изменение и расторжение договора". Так, согласно п. 2 ст. 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не следует из существа обязательства.
Дата: 2019-07-24, просмотров: 164.