Идея различения права и закона. Право – идея равенства и справедливости. Закон – воля законодателя. Было 2 направления понятия права: 1) Те, кто признает развитие особого, нового пролетарского права (Д.И. Курский, Стучка); 2) Те, кто считает что нет никакого пролетарского права.

Д.И. Курский. (В 1918 году был министром юстиции). Право – это орудие пролетариата. Возникает с его появлением.

П.И. Стучка. Право – это определенный порядок общественных отношений. Отождествляет право с общественными отношениями. Право и социализм не могут быть совмещены в полном объеме. Право заменяется планом (Госпланом).

Е.Б. Пашуканис. Сторонник меновой концепции права. Буржуазное право – высшая форма развития права. Право берет свое начало в мене (обмене) товаров, в товарно-денежных отношении. Право может выявится в отношении товаровладельцев.

Психологическая концепция пролетарского права. (Рейснер). Право основывается на интуитивных моментах, на том что было пережито психологически пролетариатом. Появляется идея социального права (у Пашуканиса). Право – это форма общественного сознания (Разумовский). Право – это система законодательства. Право – это совокупность правил поведения выражающего волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правил общежития санкционированных гос. властью, применение которых обеспечивается принудительной силой гос-ва в целях охраны и закрепления и развития общества и порядка выгодного господствующему классу. Это определения стало основой всего юридического мировоззрения. И принципиальный отказ от него происходит в конце в 90-х годов. Начиная с 50-х годов появляются новые идеи правопонимания.

Кечикян. Право единство правовой нормы и правоотношения, как результат действия правовой нормы. Право – это синтез нормы, правоотношений, правосознания. 

Аналитическая юриспруденция

Общие черты: 1. П воспроизводится как совокупность норм, как упорядоченная система Z и отраслей П. 2. восприятие Z это словестное восприятие мысли законодателя. 3. Харт - любая совокупность Z имеет свою внутреннюю связь, свою более или менее совершенную систему соподчинения и распределения, такая система Z не м/б логической и рациональной, а следовательно юр. практика нуждается в понимании и толковании" (аналитический процесс - толкование и понимание является связующей нитью м/у отраслями П). Харт: П это формально определенная система первичных и вторичных правил, восходящих к так называемой высшей норме признания. Первичные правила - это законодательные установления, изготовленные суверенным врганом - парламентом, т.е. Z.

Вторичное правило состоит из 3 элементов; а) правило признания - Z есть Z, если он исходит из признанного источника права, б) правила изменения закона, порядок изменения законопроекта должен предшествовать его принятию. в) правило вынесения судебного решения основывается на понимании и толковании норм (главный смысл). Отсутствие вторичных правил точки зрения Харта это показатель примитивности сообщества.

Харт наряду с правом уделял особое внимание традициям, религиозным правилам, обычаям, т.е. общественной морали. Для его учения важной чертой является взаимопроникновение права и морали. Он выделяет специфическую черту этого взаимодействия: не всегда Z отражает мораль.

Р. Дворкин: "если о праве говорить серьезней" "еще не один законодатель игнорировать общественные взгляды или чувства неправды, т.к. общественное мнение каким бы текущим и переменчивым оно не было создает границу вокруг той соц. проблемы, которую законодатель и правительство может проигнорировать только теоретически.

117. Социологическая юриспруденция. Политико-правовые идеи солидаризма и институционализма

Социологическая юриспруденция. 2общие позиции: 1. Юриспруденция это прежде всего юриспруденция соц. контроля и соц. регулирования.

2. Главный акцент состоит в том, что П прежде всего делает акцент на то, как воздействует П. Соц. юриспруденция это комплексная Т система которая состоит из следующий направлений:

1. солидаризм (Леон Дюги) 2. Т свободного судейского усмотрения (Евгений Эрмех) 3. Т соц. инженерии (Роско Паунд). 4. Юр. институционализм

5. психологическая теория Петражицкого.

Т свободного судейского усмотрения. Евгений Эрмех "Основы социологии П". 3важных позиции: а) Т свободного права есть спец. судебное решение с присущей ему свободой судейского усмотрения. Судья находясь м/у системой законодательства и системой общественной морали делает преломление и в рамках этого соединения принимают свободное судейское решение, б) центр тяжести развития современного П находится не в законодательстве, не в юриспруденции, не в  судебной практике, а в самом обществе; в обществе П живет не урегулировано и в центре этого общества судья должен прислушиваться и понимать, т.к. он также живет в этом обществе. в) чтобы понять П нужно изучить порядок действия общ. объединений, а следовательно в предшествующих исследованиях изучали прежде всего правовые предписания, а не этот порядок. Именно в общ. объединении наиболее четко складываются понятия справедливости, порядка.

Теория солидаризма. Леон. Дюги (1859-1928). "Трактат о конституции П"

Дюги как основоположник Т во многом развил идеи Канта, с точки зрения права не принимает права суверенная личность, субъективное П, но поддерживал и ввел понятие соц. П, соц. организация как отражение приоритета коллективного имтереса. П это результат действия соц. факторов. Главная идея в Т солитаризма: государство в прежних формах коллективности исчезает, на смену приходит новый гос. строй, который базируются на 2 элементах, а) концепция соц. нормы; б) идея децентрализации (федеральные синдекализм). Концепция соц. нормы. С его т.з.современный мир основан на принципе соц. взаимозависимости. Этот принцип является следствием кооперированного труда, когда каждый отдельный участок работы, деятельность гражданина и весь процесс труда направлены на удовлетворение общих потребностей. Солидаризм это следствие кооперативного труда и необходимости удов-ния общих потребностей. Децентрализация (федеральный синдикализм). Совр. общество движется к федерализму классов, кот. соорганизуется в синдикаты и только после этого федерализм комбинирует с центральной властью, создавая систему контроля и учета. Для Дюги соц. норма это П норма. Наряду с социализмом другие факторы контроля являются правилами человеческого поведения. Соц. акт нарушающий соц. норму всегда ведет к соц. реакции.

Теория институционализма. Морис Ориу (1859-1929). "Принципы публ. права"

Т институции отрицает догов. происхождение государства и Т социализма (административно-командная организация). Концептуальной основой Т явл. Т равновесия Монтескье. Основополагающие идеи:

1. любая функция соц. организации сочетающая в себе личный и общ. интерес есть учреждение интегративное, т.к. обеспечивает сплочение общества в нацию и государство, т.е. с его т.з. основы современного общества составляют институты, учреждения.

2. попытка уподобить правовой порядок как систему равновесия физ. сил, а всю жизнь совр. государства представить как бесчисленное соц. равновесие, соединенное в сложную и запутанную систему. Одной из важнейших систем социального равновесия являются П отношения. Для него право это идея порядка. Предметом публичного П выступает гос. режим правления как многоаспектное явление (происходит синтез различных систем режимов). Для него гос. режим правления - олицетворение государства. Разделение полит. власти и собственности ведет к усилению производственной централизации права и централизации полит. власти. Централизация национальных П сводится к тому, что П установления и санкции становятся делом центр. правительства, обособленного от частной собственности. Сам порядок возникновения, изменения и прекращения являются фактором соц.стабильности и соц. равновесия.

Прагматический позитивизм

Разновидностью современного юридического позитивизма следует считать прагматический позитивизм в праве (американская и скандинавская школы «реального права»). Если аналитическая юриспруденция с ее формализмом и догматизмом получила прозвище «юриспруденция понятий» (Р. Иеринг), то реальную школу в правоведении можно по аналогии назвать «юриспруденцией выработки и принятия решений».

Наиболее известной в этом плане стала книга Джерома Фрэнка «Право и современный разум» (1930), которая, по отзыву члена Верховного суда США Ф. Франкфуртера, не столько дала прибавку к существующему фонду научных знаний, сколько призвала к радикальному пересмотру того, что в наше время предстает пред нами как знание или как истина.

Говоря об особенностях нового правопонимания, Фрэнк акцентировал внимание на том, что право предстоит в своей реальности в виде специального судебного решения (в виде реального делания, а не говорения только).

Фрэнк - основоположник юр. Т реализма. 3 позиции:

1. П рассматривается как специальное судебное решение, как делание П в суде;

2. П это живой организм, а следовательно, его почти нельзя унифицировать и предсказать;

3. судебная процедура является процессуальной гарантией обеспечения для граждан соц. справедливости. На основании Z проводится судебное разбирательство, далее выносится судебное решение и создается право, т.е. имеет место взаимное влияние.

В работе Фрэнка нет специальных упоминаний о естественном праве, но есть общее высказывание о его актуальности. «Я не понимаю, как любой добропорядочной человек сегодня может отказаться принять за основу современной цивилизации те фундаментальные принципы естественного права, которые относятся к человеческому поведению и которые были провозглашены Фомой Аквинским. Среди них– первичность стремления к общему благу, непричинение вреда другим, воздаяние каждому своего и вторичность таких принципов, как „не убий“, „не укради“, „возвращай врученное тебе по доверию“.