Залог — это традиционный имущественный вид обеспечения выполнения обязательства, при котором кредитор-залогодержатель имеет право в случае невыполнения должником (залогодателем) обязательства, обеспеченного залогом, получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами этого должника, если иное не установлено законом (ст. 572 ГК).

Будучи одним из самых распространенных обеспечений, залог стимулирует должника к надлежащему исполнению своих обязательств (возможностью потери имущества), а в случае их невыполнения является действенным способом удовлетворения интересов кредитора. Согласно ч. 2 ст. 589 ГК залог обеспечивает требования кредитора-залогодержателя в полном объеме, определяемом на момент фактического удовлетворения, включая уплату процентов, неустойки, возмещение убытков, причиненных нарушением обязательства, необходимых расходов на содержание заложенного имущества, а также расходов, понесенных в связи с предъявлением требования, если другое не установлено договором.

Обеспечительная сущность залога состоит в том, что, во-первых, закладывается должником или имущественным поручителем конкретное имущество, и на него в случае нарушения должником обязательства кредитор может обратить взыскание; и, во-вторых, кредитору-залогодержателю предоставляется возможность удовлетворить свои требования преимущественно перед другими кредиторами должника.

Гражданско-правовой залог может возникать на основании закона, договора и судебного решения (ст. 574 ГК). Относительно «законного» залога следует отметить, что закон как таковой не может быть основанием для возникновения какого-либо обязательства. Правовые нормы сами по себе не порождают, не изменяют и не прекращают гражданских правоотношений. Для этого необходимо наступление предусмотренных правовыми нормами обстоятельств — юридических фактов.

Согласно ст. 3 Закона «О залоге» залогом может обеспечиваться любое обязательство (по договору займа, купли — продажи, аренды, перевозки груза и т. д.). Законодатель не предоставляет исключительного перечня таких договорных обязательств, а лишь подчеркивает, что оно должно быть настоящим, не фиктивным и не погашенным давностью.

Залогом могут обеспечиваться и требования, которые возникнут в будущем (ст. 573 ГК). Когда речь идет про обеспечение будущих требований, подразумевается 1) обеспечение условных (с отлагательным условием) сделок, в которых права и обязанности сторон возникают или прекращаются в зависимости от наступления определенного обстоятельства, относительно которого неизвестно наступит оно или нет; 2) обеспечение обязательств, которые могут возникнуть между залогодержателем и залогодателем, при условии определения их сущности, размера и срока исполнения.

Предметом залога может быть любое имущество (вещи, деньги, ценные бумаги, имущественные права) за исключением тех ограничений, которые устанавливаются законом. В частности, не может быть заставлено: 1) имущество, изъятое из гражданского оборота; 2) национальные культурные и исторические ценности, которые являются объектами государственной собственности и занесены или подлежат занесению в Государственный реестр национального культурного наследия; 3) иное имущество, залог которого прямо запрещен законом. Кроме того, не могут быть заставлены требования, имеющие личный характер, например требования о взыскании алиментов, о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью гражданина. Закон предусматривает возможность залога так называемого «будущего имущества» — вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет после заключения соглашения о залоге (будущий урожай, приплод скота и тому подобное).

Права залогодержателя на вещь, являющуюся предметом залога, распространяются на ее принадлежности, если иное не установлено договором. И наоборот, по общему правилу, право залога распространяется на плоды, продукцию и доходы, полученные от использования заложенного имущества.

Иностранная валюта может быть заложена с учетом действующего законодательства о валютном регулировании и валютном контроле.

Имущество, находящееся в совместной собственности, может быть передано в залог только с согласия всех совладельцев (ст. 578 ГК). Залог доли в общей долевой собственности вообще запрещается: имущество, находящееся в общей долевой собственности, может быть самостоятельным предметом залога при условии выделения его в натуре (ч. 2 ст. 6 Закона «О залоге» и ч. 2 ст. 6 Закона «Об ипотеке»).

Сторонами договора залога является залогодержатель — кредитор по основному обязательству, и залогодатель — лицо, предоставляющее имущество в залог. Кредитор-залогодержатель приобретает залоговое право на заложенное имущество, следовательно, вещь, которая является собственностью одного лица, становится обремененным в пользу другого лица. Поэтому кредитора-залогодержателя иначе называют обременитель, а право залога, принадлежащее ему обеспечительным обременением.

Заключать договор залога могут физические лица, юридические лица, государство, другие субъекты публичного права. Законом могут быть установлены ограничения относительно возможности определенных субъектов выступать залогодержателями или залогодателями имущества. Например, в договоре залога земельного участка залогодержателем должно быть только банк, отвечающий требованиям, которые установлены законом, а залогодателями — физические и юридические лица, которым земельные участки принадлежат на праве собственности (ст. 133 Земельного кодекса). Не могут быть залогодателями также благотворительные организации (ст. 19 Закона «О благотворительности и благотворительных организациях»).

Предоставить имущество в залог в соответствии с ч. 2 ст. 583 ГК может:

1) собственник вещи или лицо, которому принадлежит имущественное право; 2) лицо, которому владелец вещи или лицо, которому принадлежит имущественное право, передали вещь или имущественное право и право заложить имущество (в частности, к категории несобственников, которые могут заложить имущество, относятся государственные и коммунальные предприятия, которые владеют, пользуются и распоряжаются имуществом на праве полного хозяйственного ведения).

Залогодателем может быть как должник по основному обязательству, так и третье лицо — имущественный поручитель (ч. 1 ст. 583 ГК). Каких-либо дополнительных требований к имущественному поручителю законодатель не ставит, следовательно, он должен быть собственником имущества и иметь право его отчуждать. Как уже указывалось, ГК предусматривает поручительство как отдельный вид обеспечения выполнения обязательств. Обеспечительное действие поручительства заключается в том, что поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства в полном объеме или в определенной части всем своим имуществом без выделения конкретной вещи. Причем поручитель несет солидарную с должником ответственность по основному обязательству, если иное не установленное договором.

Когда же речь идет про имущественного поручителя, то подразумевается, что залогодателем в залоговом обязательстве будет выступать не должник по основному обязательству, а третье лицо. И это третье лицо обязуется отвечать за должника по основному обязательству не всем своим имуществом, а определенной конкретной специально выделенной вещью. Солидарной ответственности должника и имущественного поручителя перед залогодержателем не возникает. Имущественный поручитель имеет право выполнить основное обязательство в случае неисполнения его должником с целью предотвращения обращению взыскания на предмет залога. Специфика отношений заключается в том, что третье лицо может исполнить обязательства вопреки желанию как кредитора, так и должника (ч. 3 ст. 528 ГК). Но это право у имущественного поручителя возникает лишь при условии, что сложились основания для обращения взыскания на предмет залога.

Форма договора залога. Договор залога, как и любой другой обеспечительный договор, заключается в письменной форме под угрозой ничтожности (ст. 547 ГК). Если предметом залога является недвижимое имущество, космические объекты, договор залога подлежит нотариальному удостоверению. Нотариальное удостоверение договора залога недвижимого имущества осуществляется по месту нахождения недвижимого имущества, договора залога космических объектов — за местом регистрации этих объектов. В других случаях договор залога может быть нотариально удостоверен, если на этом настаивает любая из сторон.

Несоблюдение требований относительно нотариального удостоверения тогда, когда это является обязательным, влечет за собой ничтожность договора (ст. 14 Закона «О залоге», ст. 220 ГК).

Залог движимого имущества может быть зарегистрирован в соответствии с Законом «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений» на основании заявления залогодержателя с внесением записи в Государственный реестр обременений движимого имущества. Как видим, законодатель не связывает стороны регистрировать право залога на движимое имущество, но вводит правило, которое стимулирует залогодержателя до таких действий. Согласно ч. 4 ст. 588 ГК залогодержатель зарегистрированного залога имеет преимущественное право (приоритет) на удовлетворение своих требований из заложенного имущества перед залогодержателем незарегистрированных залогов, возникших ранее зарегистрированного.

Законодатель не связывает с регистрацией залога возникновение права залога. Право залога возникает с момента заключения договора залога, а в случаях, когда договор подлежит нотариальному удостоверению, — с момента его нотариального удостоверения. Если предмет залога согласно договору или закону должен находиться во владении залогодержателя, право залога возникает в момент передачи ему предмета залога.

Регистрация залога не является элементом формы договора залога, она необходима для обеспечения интересов кредитора-залогодержателя, а также интересов третьих лиц, которые являются потенциальными обременителями, потому что сведения, занесенные в государственный реестр обременений движимого имущества, является открытыми для всех юридических и физических лиц. Следовательно, любое лицо, прежде чем заключить договор залога может проверить, не обременено ли имущество, которое предлагается в залог, правом другого лица.

Содержание договора залога. В договоре залога определяются суть, размер и срок исполнения обязательства, обеспеченного залогом, осуществляется описание предмета залога, а также указываются другие условия, согласованные сторонами договора. Описание предмета залога в договоре залога может быть представлено в общей форме (указание на вид заставленного имущества и т. п.).

Оценка предмета залога осуществляется тогда, когда это предусмотрено договором или законом (ст. 582 ГК). В частности, Закон Украины «Об оценке имущества, имущественных прав и профессиональной оценочной деятельности в Украине» предусматривает обязательную оценку в случае передачи в залог государственного и муниципального имущества (ст. 7). Оценка предмета залога осуществляется сторонами в соответствии с обычными ценами, которые сложились на момент возникновения права залога, если другой порядок оценки предмета залога не установлен договором или законом.

С момента заключения договора залога между залогодержателем и залогодателем возникает ряд взаимных прав и обязанностей. Основные из них — это права пользования и распоряжения заложенным имуществом.

По общему правилу, если предмет залога остается во владении залогодателя, он может им пользоваться, в том числе получать с него плоды и доходы. Однако договором залога может быть установлен запрет на пользование таким имуществом или невозможность пользования может вытекать из самой сути залога. Если же предмет залога передается во владение залогодержателя, действует противоположное правило. Презюмируется, что залогодержатель не имеет права пользоваться заложенной вещью. Однако такое право может быть предоставлено ему договором залога. Более того, договором на залогодержателя может быть возложена обязанность получать из предмета залога плоды и доходы (ст. 586 ГК).

Вопрос о распоряжении предметом залога может возникнуть как в отношении залогодателя, так и залогодержателя.

Так, залогодатель имеет право распорядиться предметом залога (отчуждать, передавать в пользование другому лицу) только с согласия залогодержателя, если иное не установлено договором залога (ч. 2 ст. 586 ГК). Итак, ГК содержит диспозитивное правило, во-первых, по возможности распоряжаться предметом залога, во-вторых, в отношении необходимости на это согласия залогодержателя. В Законе «Об ипотеке» этот вопрос решен императивным образом: ипотекодатель имеет право распоряжаться предметом ипотеки исключительно на основании согласия ипотекодержателя, что содержится в ипотечном договоре или во внесенных в него изменениях и дополнениях (ч. 3 ст. 9 Закона «Об ипотеке»). Договор о залоге может содержать запрет отчуждения заложенного имущества. На данный момент непосредственно законом предусматривается, что при удостоверении договора залога недвижимого имущества нотариус накладывает запрет на его отчуждение (ст. 73 Закона «О нотариате» от 02.09.1993 г.).

Отчуждение залогодателем предмета залога не прекращает права залога залогодержателя, поскольку действует принцип права следования: «право следует за вещью независимо от перехода права собственности на нее». Указанный принцип закреплен в ст. 27 Закона «О залоге» и применяется тогда, когда между залогодателем и покупателем существуют отношения правопреемства. Исключение составляют следующие случаи: 1) залогодержатель дал согласие на отчуждение имущества должником без сохранения обременения; 2) отчуждение принадлежащего должнику на праве собственности имущества осуществляется в ходе проведения хозяйственной деятельности, предметом которой являются систематические операции по купле-продаже движимого имущества; 3) право собственности возникло у покупателя в результате принудительной продажи заложенного имущества (в этом случае право залога прекращается, поскольку согласно ч. 2 ст. 388 ГК имущество не может быть истребовано от добросовестного приобретателя, если оно было продано в порядке, установленном для исполнения судебных решений).

Согласно принципу права следования, если наступил срок для исполнения обязательства, а должник его не исполняет, залогодержателю достаточно отыскать заложенное имущество и обратить на него взыскание. Что же касается прав покупателя такого имущества, то они при этом не обсуждаются и не защищаются. Защита прав приобретателя заложенной вещи разворачивается в пределах отношений между залогодателем и приобретателем вещи. В частности, согласно ст. 659 ГК продавец обязан предупредить покупателя о всех права третьих лиц на вещь, которая продается (права нанимателя, право залога и тому подобное). В случае невыполнения этого требования покупатель имеет право требовать снижения цены или расторжения договора купли - продажи, если он не знал и не мог знать о правах третьих лиц на товар. В случае изъятия по решению суда вещи у покупателя в пользу третьего лица на основаниях, возникших до продажи товара, продавец должен возместить покупателю причиненные ему убытки, если покупатель не знал или не мог знать о наличии этих оснований (ст. 661 ГК).

Наличие обременения имущества в виде права залога не лишает залогодателя возможности завещать это имущество. Более того — сделка, которой ограничивается это право, является ничтожной. В случае смерти залогодателя кредитор может предъявить свои требования к наследникам, которые приняли наследство, в пределах сроков, определенных в ст. 1281 ГК. Предмет залога, перешедший к наследникам в порядке универсального правопреемства, остается обремененным залогом и на него может быть обращено взыскание по требованию кредитора.

Своеобразным видом распоряжение предметом залога являются его следующий перезалог. Перезалог уже заложенного имущества допускается, если иное не установлено законом или предыдущим договором залога. Регулирование отношений в случае перезалога имущества подчиняется требованиям принципа старшинства (ст. 588 ГК). Согласно этому принципу, если предметом залога становится имущество, которое уже является залоговым обеспечением, залоговое право предшествующего залогодержателя сохраняет силу. Требования залогодержателя, у которого право залога возникло позже, удовлетворяются из стоимости предмета залога после полного удовлетворения требований предыдущих залогодержателей. Исключение из принципа старшинства предусмотренное ч. 4 ст. 588 ГК: если предметом залога является движимое имущество, залогодержатель зарегистрированного залога имеет преимущественное право (приоритет) на удовлетворение требований из заложенного имущества перед залогодержателями незарегистрированных залогов и залогов, которые зарегистрированы позже.

Право залогодателя незарегистрированного залога перезаложить заложенное имущество сопровождается обязанностью известить последующего залогодержателя о всех предыдущих залогах, а также о характере и размере обеспеченных этими залогами обязательств. Если же залогодатель не выполнит этого требования, он должен возместить убытки, возникшие у любого из его залогодержателей.

Виды залога. ГК среди видов залога называет только ипотеку и заклад, отмечая при этом, что другие отдельные виды залога устанавливаются законом. Ипотеке как залогу недвижимости посвящен Закон «Об ипотеке». В Законе «О залоге» урегулирована: 1) залог товаров в обороте или переработке (раздел III); 2) заклад (раздел IV); 3) залог имущественных прав (раздел V); 4) залог ценных бумаг (раздел VI). Эти виды залога могут быть объединены под общим названием — залог движимого имущества.

Заклад. Согласно ч. 2 ст. 575 ГК заклад – это залог движимого имущества, передаваемого во владение залогодержателя или по его приказу — во владение третьему лицу. Закладу присущи два признака, которые позволяют отличить его от других видов залога. Во-первых, предметом заклада могут выступать только движимые вещи. И во-вторых, заклад предполагает передачу вещи во владение кредитора-залогодержателя (или третьего лица).

Наряду с классическим залогом законодательство предусматривает и существование так называемого «твердого залога». Имеется в виду ситуация, когда с согласия залогодержателя и залогодателя предмет заклада остается у залогодателя под замком и печатью залогодержателя или индивидуально-определенная вещь остается у залогодателя с наложением знаков, свидетельствующих о залоге (ч. 2 ст. 44 Закона Украины «О залоге»). К твердому залогу применяются нормы о закладе, если это не противоречит сути отношений между сторонами при таком залоге.

Ответственность залогодержателя в случае утраты, порчи, повреждения или уничтожения предмета заклада наступает по принципу вины. В отношении организаций, для которых предоставление физическим лицам кредитов под заклад является предметом их деятельности (ломбарды), установлен более высокий уровень ответственности. Такие организации могут быть освобождены от ответственности лишь при условии, что докажут, что утрата, порча, повреждение имущества произошли вследствие непреодолимой силы.

Залог товаров в обороте или переработке. Залог товаров в обороте или переработке, так же как и ипотека, не предусматривает передачи предмета залога во владение залогодержателя. Поэтому иногда этот вид залога в юридической литературе называется ипотекой подвижности.

Предметом договора залога товаров в обороте и переработке являются вещи, определенные родовыми (сырье, полуфабрикаты, комплектующие изделия, готовая продукция и тому подобное). Договор залога товаров в обороте или в переработке должен индивидуализировать предмет залога путем указания нахождения товаров во владении залогодателя или их расположение в определенном цехе, составе, другом помещении или другим способом, достаточным для идентификации совокупности подвижных вещей как предмета залога.

Особенность данного вида залога состоит в том, что залогодатель может беспрепятственно реализовывать заложенные товары. В случае отчуждения товаров залогодатель обязанный заменить их другими товарами той же или большей стоимости. Уменьшение стоимости заложенных товаров допускается только в случаях, если это осуществлено по договоренности сторон относительно погашения доли начальной задолженности.

Залог ценных бумаг. Залог ценной бумаги, которая не передается путем индоссамента, осуществляется по договору между залогодержателем и лицом, на имя которой была выдан ценная бумага.

По соглашению сторон заложенные ценные бумаги могут быть переданы на хранение в депозит нотариуса или банка. Купонные листы на выплату процентов, дивидендов и другие доходы от права, указанное в ценной бумаге, будут предметом залога только в случаях, если они переданы кредитору залогового обязательства, в случае если иное не предусмотрено договором.

Обращение взыскания на заложенное движимое имущество. По общему правилу залогодержатель приобретает право обращения взыскания на предмет залога, в случае когда обеспеченное обязательство не будет выполнено в установленный срок. Однако законом и договором могут быть предусмотрены основания для досрочного обращения взыскания на предмет залога. В частности, в случае ликвидации юридического лица — залогодателя залогодержатель приобретает право обратить взыскание на заложенное имущество независимо от наступления срока выполнение обязательства, обеспеченного залогом. Кроме того, в случае нарушения залогодателем правил о распоряжении предметом залога в том числе и путем перезалога, залогодержатель приобретает право требовать досрочного выполнения обязательства, обеспеченного залогом, а если его требование не будет удовлетворено, — обратить взыскание на предмет залога.

Обращение взыскания на движимое имущество осуществляется на основании решения суда или исполнительной надписи нотариуса, а также во внесудебном порядке согласно Закону «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений».

На основании исполнительной надписи нотариуса обращение взыскания на заложенное имущество осуществляется, если договор залога был нотариально удостоверен. Для получения исполнительной надписи представляются: а) оригинал нотариально удостоверенного договора; б) документы, подтверждающие бесспорность задолженности должника и устанавливают просрочку исполнения обязательства. Перечень документов, по которым взыскание задолженности производится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей нотариусов.

Согласно Закону «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений» к способам внесудебного обращения взыскания на заложенное движимое имущество, относятся: 1) передача движимого имущества в собственность залогодержателя в счет исполнения обеспеченного залогом обязательства; 2) продажа залогодержателем предмета залога путем заключения договора купли-продажи с другим лицом либо на публичных торгах; 3) уступка залогодержателю права денежного требования, если предметом обеспечения является денежное требование; перевод залогодержателю соответствующей денежной суммы, в том числе в порядке договорного списания, в случае если предметом обеспечения являются деньги или ценные бумаги.

В случае обращения взыскания на заложенное имущество в судебном порядке залогодержатель до момента подачи соответствующего иска обязан письменно уведомить всех обременителей, в пользу которых установлено зарегистрированное обременение этого движимого имущества, о начале судебного производства по делу об обращении взыскания на предмет залога. Это необходимо для того, чтобы определить приоритет и размер требований других обременителей, в пользу которых установлено зарегистрированное обременение, подлежащих удовлетворению из стоимости предмета обеспечения.

Реализация предмета залога по общему правилу производится путем продажи с публичных торгов в порядке исполнительного производства, поэтому в решении суда указывается начальная цена предмета залога. Решение суда может предусматривать и другие способы реализации прав залогодержателя, в частности 1) передачу движимого имущества в собственность залогодержателя; 2) продажа залогодержателем предмета залога путем заключения договора купли-продажи с другим лицом либо на публичных торгах; 3) уступка залогодержателю права денежного требования, если предметом обеспечения является денежное требование; 4) перевод залогодержателю соответствующей денежной суммы, если предметом обеспечения являются деньги или ценные бумаги.

Внесудебный порядок обращения взыскания на предмет залога предусматривает обязанность залогодержателя: 1) зарегистрировать в Государственном реестре сведения об обращении взыскания на предмет залога; 2) направить должнику и другим лицам, в пользу которых установлено зарегистрированное обременение, соответствующее письменное уведомление, в котором определяется внесудебный способ обращения взыскания на предмет залога, что намерен применить залогодержатель, и содержится требование к должнику исполнить нарушенное обязательство или передать предмет залога залогодержателю в течение 30 дней с момента регистрации в Государственном реестре сведений об обращении взыскания на предмет залога.

Залогодержатель может самостоятельно выбирать внесудебный способ обращения взыскания на движимое имущество. Однако избранный им способ не должен нарушать прав и интересов других лиц. Так, залогодержатель может инициировать получение заложенного имущества в собственность, однако должнику и другим обременителям предоставлено право возразить против использования такого способа обращения взыскания. При таких условиях залогодержатель, который инициирует обращение взыскания, должен удовлетворить свои требования путем продажи заложенного имущества. Если против перехода права собственности на предмет залога к залогодержателю выражает протест другой обременитель, в пользу которого установлено зарегистрированное обременение, залогодержатель, который инициирует обращение взыскания, может приобрести право собственности на предмет залога в случае удовлетворения им обеспеченного требования другого обременителя. Если соответствующее возражение поступило от должника, приобретение залогодержателем права собственности на предмет залога возможно на основании решения суда.

В случае перехода имущества в собственность залогодержателя основное обязательство считается полностью выполненным и залогодержатель не вправе предъявлять должнику требования в связи с исполнением этого обязательства. При этом все обременения движимого имущества, которое было предметом залога, с высшим приоритетом сохраняют силу, а обременения с низким приоритетом прекращаются.

Если залогодержатель выбрал такой способ удовлетворения своих интересов, как продажа заложенного движимого имущества, он должен от имени залогодателя заключить договор купли-продажи предмета залога с лицом, предложившим наивысшую цену, при этом другие утяжелители, в пользу которых установлены зарегистрированные обременения, имеют преимущественное право на приобретение предмета залога (если несколько человек желают воспользоваться этим правом, оно принадлежит обременителю с высшим приоритетом).

В случае если предметом залога являются деньги, удовлетворение обеспеченного залогом требования залогодержателя осуществляется путем перечисления ему денежной суммы, достаточной для полного удовлетворения этого требования. Такой перевод может осуществляться банком в порядке договорного списания. Если на момент обращения взыскания денежные средства находятся во владении залогодержателя и их сумма превышает размер обеспеченного залогом требования, залогодержатель обязан вернуть излишек должнику.

Если предметом залога являются долговые ценные бумаги, которые находятся в правомерном владении залогодержателя, и срок платежа по которым наступил или платеж по которым производится по требованию держателя, залогодержатель удовлетворяет свои требования путем предъявления соответствующей ценной бумаги к оплате. Если сумма, полученная от оплаты долговой ценной бумаги, превышает размер обеспеченного залогом требования, залогодержатель должен вернуть излишек должнику.

Использование внесудебных способов обращения взыскания на движимое имущество не лишает должника, залогодержателя или третьих лиц права обратиться в суд.

Залог недвижимого имущества (ипотека) среди иных видов залога выделяется, во-первых, тем, что ее предметом выступает недвижимое имущество, а во-вторых, это имущество остается во владении и пользовании ипотекодателя.

Ипотекой, как и залогом вообще, может быть обеспечено исполнение любого обязательства, но чаще всего она обеспечивает возврат долга по кредитному договору и по договору займа. Недвижимое имущество, характеризуется, как правило, значительной ценностью и инфляционной устойчивостью, обеспечивает получение кредита там, где формы личного обеспечения требований оказываются недостаточной гарантией обоснованности и добросовестности намерений потенциального должника. В современной банковской практике именно ипотека является приоритетным в практическом использовании видом обеспечения обязательств. Особенности отношений в системе ипотечного кредитования, а также преобразование платежей по ипотечным активам в выплаты по ипотечным сертификатам с применением механизмов управления имуществом регулируются Законом Украины «Про ипотечное кредитование, операции с консолидированным ипотечным долгом и ипотечных сертификатах».

Вообще же ипотечным отношениям посвящен Закон Украины «Об ипотеке». Согласно ст. 1 указанного закона ипотека является видом обеспечения выполнения обязательства недвижимым имуществом, которое остается во владении и пользовании ипотекодателя, согласно которому ипотекодержатель имеет право в случае невыполнения должником обеспеченного ипотекой обязательства получить удовлетворение своих требований за счет предмета ипотеки преимущественно перед другими кредиторами этого должника.

Поскольку ипотека является разновидностью залога, то на нее распространяются общие правила залога относительно: оснований ее возникновения (договор, закон, решение суда); обеспечение выполнение действительного обязательства или удовлетворения требования, которое может возникнуть в будущем на основании договора, который вступил в силу (ст. 3 Закона); производного характера от основного обязательства; прав и обязанностей сторон (в том числе имущественного поручителя); обеспечения удовлетворения требований за счет предмета ипотеки; объема требований ипотекодержателя, которые удовлетворяются за счет заложенного имущества; возможности владеть и пользоваться предметом ипотеки и др.

Согласно требований ст. 4 Закона обременение недвижимого имущества ипотекой подлежит государственной регистрации в порядке, установленном законом. Несоблюдение этого условия не делает ипотечный договор недействительным, но требование ипотекодержателя не приобретает приоритета относительно зарегистрированных прав или требований других лиц на переданное в ипотеку недвижимое имущество, то есть ипотекодержатель не приобретает по такому договору преимущественного права перед другими лицами, в том числе и более поздними ипотекодержателями, которые зарегистрировали свои права на это имущество.

Ипотечный договор заключается в письменной форме и подлежит нотариальному удостоверению. Согласно ст. 18 Закона ипотечный договор и договор, который обуславливает основное обязательство, могут быть оформлены в виде одного документа, а в случае если ипотекой обеспечивается возврат займа, кредита для приобретения недвижимого имущества, которое передается в ипотеку (именно такие случаи наиболее типичны для заключения ипотечного договора), договор купли-продажи этого недвижимого имущества и ипотечный договор могут заключаться одновременно.

Закон вводит понятие закладной, которым является долговая ценная бумага, которая удостоверяет безусловное право ее собственника на получение от должника выполнения за основным обязательством, при условии, что оно подлежит выполнению в денежной форме, а в случае невыполнения основного обязательства — право обратить взыскание на предмет ипотеки.

Залоговая оформляется, если ее выпуск предусмотрен ипотечным договором. Она может передаваться ее владельцем любому лицу путем совершения индоссамента (передаточной надписи). Следующий владелец закладной имеет те же права, которые имел ипотекодержатель согласно договору, которым обусловлено основное обязательство, и ипотечным договором, на основании которого была оформлена закладная.

В случае выдачи закладной прекращаются денежные обязательства по договору, который обуславливает основное обязательство, и возникают денежные обязательства должника относительно платежа по закладной. После оформления закладной выполнение основного обязательства и обращение взыскания на предмет ипотеки может быть осуществлен только на основании требования владельца закладной.

Закладная подлежит государственной регистрации в установленном законом порядке вместе с государственной регистрацией обременения соответствующего недвижимого имущества ипотекой. После регистрации выпуска закладной ее оригинал передается ипотекодержателю.

Согласно требований ст. 21 Закона закладная составляется в письменной форме в одном экземпляре на бланке стандартной формы, которая устанавливается Государственной комиссией по ценным бумагам и фондовому рынку. На всех оригинальных экземплярах ипотечного договора делается отметка об оформлении закладной.

Для реализации прав по закладной ее владелец обязан заявить должнику письменное требование о выполнении основного обязательства. В этом требовании указывается банковский счет владельца закладной для осуществления должником перевода соответствующей денежной суммы. По требованию должника владелец закладной обязан предъявить оригинал закладной без его передачи должнику.

Закладная подлежит передаче должнику в случае надлежащего исполнения им основного обязательства. Нахождение закладной у должника свидетельствует об исполнении основного обязательства, если не будет доказано обратное. В случае выполнения основного обязательства должником закладная, что находится у него, аннулируется. Нахождение закладной у другого лица свидетельствует, что основное обязательство не выполнено, если не будет доказано иное.

В случае когда основное обязательство подлежит исполнению частями, владелец закладной обязан выдавать должнику письменные квитанции о получении платежа и вести реестр платежей по закладной, который предоставляется должнику по его требованию. В случае разногласий между квитанциями о получении платежей и их реестром квитанции о получении платежей имеют преимущество (ст. 22 Закона).

В случае выпуска закладной уступка прав по ипотечному договору и основному обязательству не допускается. После выпуска закладной переход прав ипотекодержателя по ипотечному договору и основному обязательству к другому лицу осуществляется путем передачи закладной с помощью индоссамента.

Закладная может быть передана в залог для обеспечения исполнения ее обязательств собственника перед другим лицом — кредитором. Залог закладной осуществляется путем индоссамента, в котором указывается, что закладная передается только в залог, и идентифицируется обеспеченное залогом обязательство. При залоге закладная передается во владение залогодержателю.

Закон возлагает на ипотекодержателя как владельца закладной обязанность письменно уведомить должника о передаче закладной в залог. В случае нарушения обязательства, обеспеченного залогом закладной, залогодержателя переходят все права по закладной.

С помощью закладных может обеспечивать выпуск ипотечных ценных бумаг — ипотечных облигаций и ипотечных сертификатов. При этом эмитентом ипотечных бумаг могут быть банки и другие финансовые учреждения, которые имеют право на осуществление такого вида деятельности согласно закону. Сам порядок выпуска и обращения ипотечных ценных бумаг устанавливается законом.

Обращение взыскания на предмет ипотеки осуществляется на основании: решения суда; исполнительной надписи нотариуса; согласно договору об удовлетворении требований ипотекодержателя.

Договор об удовлетворении требований ипотекодержателя может предусматривать:

- передачу ипотекодержателю права собственности на предмет ипотеки в счет выполнения основного обязательства (ст. 37 Закона); право ипотекодержателя от своего имени продать предмет ипотеки любому лицу на основании договора купли-продажи, если ипотекодатель и лица, которые имеют зарегистрированные в установленном законом порядке права на предмет ипотеки, не выразили намерения заключить такой договор (ст. 38 Закона).

Ипотека некоторых видов недвижимого имущества имеет свои особенности. Так, передача в ипотеку имущества, которое является объектом права государственной или коммунальной собственности, осуществляется после получения согласия органа государственной власти или органа местного самоуправления, к сфере управления которого относится соответствующее юридическое лицо публичного права. Запрещается передача в ипотеку объектов права государственной собственности, не подлежащих приватизации. Не могут быть предметом ипотеки национальные, культурные и исторические ценности, которые являются объектами права государственной собственности и занесенные в Государственный реестр национального культурного наследия.

Ипотека земельных участков сельскохозяйственного назначения осуществляется в соответствии с положениями Закона и Земельного кодекса Украины (ст. 15 Закона).

Ипотека объектов незавершенного строительства осуществляется путем передачи в ипотеку земельного участка, на котором выполняется строительство, или путем передачи в ипотеку недвижимого имущества, право собственности ипотекодателя на которое возникнет в будущем. После завершения строительства такое здание (сооружение), жилой дом или квартира остается предметом ипотеки согласно ипотечного договора. После обращения взыскания к новому владельцу завершенного здания (сооружения) или объекта незавершенного строительства переходят определенные договором права и обязанности застройщика относительно третьих лиц — покупателей.

Ипотека жилых помещений всегда привлекала к себе внимание возможностью обращения взыскания на такие объекты. Согласно требований ст. 132 Жилищного кодекса обращение взыскания на переданное в ипотеку жилое помещение является основанием для выселения всех граждан, обитающих в нем, за исключениями, установленными законом. После принятия кредитором решения об обращении взыскания на переданное в ипотеку жилое помещение все граждане, проживающие в нем, обязаны по письменному требованию кредитора или нового собственника этого жилого помещения добровольно освободить его в течение одного месяца со дня получения этого требования. Если граждане не освобождают жилое помещение в установленный или другой согласованный сторонами срок добровольно, их принудительное выселение осуществляется на основании решения суда. Выселение граждан при обращении взыскания на жилые помещения, что были приобретены ими за счет кредита (займа) банка или другого лица, возвращение которого обеспечено ипотекой соответствующего жилого помещения, является основанием для предоставления этим гражданам жилых помещений из фондов жилья для временного проживания. При этом отсутствие жилых помещений из фондов жилья для временного проживания или отказ в их предоставлении не влечет за собой прекращение выселения граждан из жилого помещения, которое является предметом ипотеки.