Еще одним видом обеспечения выполнения обязательств, который является формой гражданско-правовой ответственности, выступает задаток. Согласно ч. 1 ст. 570 ГК задаток — это денежная сумма или движимое имущество, которое выдается кредитору должником в счет причитающихся с него по договору платежей, на подтверждение обязательства и на обеспечение его выполнения.

Опираясь на данную дефиницию, за задатком традиционно признается платежная, удостоверяющая и обеспечительная функции. Но если обеспечительную функцию он выполняет всегда, то платежную и удостоверительную — при определенных условиях. Так, платежная функция выполняется задатком лишь в случае надлежащего исполнения сторонами обязательства. Он может быть выдан только той стороной по договору, на которой лежит обязанность передать денежную сумму или движимое имущество, и в случае исполнения обязательства сторонами сумма задатка засчитывается в счет причитающихся с нее платежей.

Удостоверительную функцию задаток выполняет в споре между сторонами относительно того, был ли заключен договор, но при этом подразумевается заключение договора в устной форме, когда несоблюдение сторонами письменной формы, установленной законом, не влечет за собой его недействительность. Именно в этом случае заключение договора может подтверждаться передачей и получением задатка, а его оформление (по правилам ст. 547 ГК) и будет выступать письменным доказательством, что доказывает факт совершения договора (ч.1 ст. 218 ГК). Заключение же договора, который подлежит нотариальному удостоверению или государственной регистрации, не может быть подтверждено передачей задатка (статьи 639, 640 ГК).

Обеспечительная функция задатка заключается в стимулировании сторон к надлежащему исполнению обязательства под угрозой потери задатка должником или возврата задатка и дополнительной уплаты суммы в размере задатка или его стоимости кредитором.

Задаток — это единственный вид обеспечения исполнения обязательств, который обеспечивает выполнение обязательства как кредитором, так и должником, что позволяет называть его двусторонним способом обеспечения с одинаковым размером суммы, которая может быть потеряна каждой из сторон. По общему правилу обеспечение предоставляется по требованию кредитора должником и соответственно обеспечивает исполнение обязательства последним. При передаче же задатка денежная сумма или движимое имущество, переданное должником кредитору, обеспечивает исполнение обязательства как должником (он теряет задаток при нарушении обязательства), так и кредитором (должна вернуть задаток и дополнительно уплатить сумму в размере задатка или его стоимости в случае нарушения обязательства).

ГК Украины 2003 г. по сравнению с ранее действующим законодательством, не содержит ограничений относительно субъектного состава договора об установлении задатка, что означает возможность его использования в обязательствах с участием любых участников гражданских отношений, а не только граждан.

Недействительность договора о задатке не влияет на действительность основного договора (ч. 3 ст. 548 ГК). Учитывая это, договор о задатке не может влиять на характер основного договора, который соответственно может быть как консенсуальным, так и реальным. Сам же договор о задатке независимо от его суммы всегда должен совершаться в письменной форме (ст. 547 ГК) и считается заключенным лишь после исполнения обязанности по передачи предмета задатка контрагенту, что указывает на его реальный характер. Если стороны решили обеспечить исполнение договора задатком, то с момента передачи последнего кредитору, что оформляется согласно требованиям ст. 547 ГК, договор задатка является заключенным.

От задатка следует отличать аванс — полный или частичный платеж по договору, что передается кредитору в счет будущих платежей. Выдача аванса подчиняется общим правилам о выполнении обязательства, а при невыполнении последнего он всегда подлежит возврату. Сумма аванса, которая осталась у стороны, ответственной за нарушение обязательства, расценивается как безосновательное обогащение. Учитывая стремление обращения к упрощению, законодатель предполагает, что стороны исходят из более простого и привычного (аванс), а не сложного и необычного (задаток), и в ч. 2 ст. 570 ГК устанавливает презумпцию — любой платеж считается авансом, если не будет установлено, что сумма, уплаченная в счет надлежащих с должника платежей, является задатком.

Поскольку аванс не является обеспечением, то сторона, которая его получила, в случае невыполнения ею своих обязательств должна только вернуть аванс, а не платить его двойную сумму. Если же ответственна за неисполнение обязательства сторона, которая передала аванс, она имеет право требовать его возврата.

Выступая формой гражданско-правовой ответственности, потеря задатка, как и взыскание неустойки, возможна лишь при наличии вины сторон в нарушении обязательства; не прекращает обязательство, обеспеченное задатком; не освобождает нарушителя от исполнения обязательства.

По общему правилу задаток по убыткам имеет зачетный характер, то есть убытки подлежат возмещению с учетом суммы (стоимости) задатка (ч. 2 ст. 571 ГК). Однако в договоре стороны могут предусмотреть, что в случае невыполнения обязательства их ответственность будет ограничена только суммой задатка, и тогда права на возмещение убытков, не покрытых суммой задатка не возникает, поскольку обязательство прекращается.

Как справедливо подчеркивается в научной юридической литературе, такое прекращение нарушенного обязательства возможно лишь при условии достижения согласия между сторонами о признании задатка отступным (ст. 600 ГК). Согласие может быть предусмотрено сторонами еще при заключении договора или достигнуто после нарушения обязательства. Для этого необходимо, чтобы стороны своей договоренностью в договоре, который обеспечивается задатком, установили, что их обязательство может быть прекращено предоставлением отступного взамен его исполнения и что таким будет денежная сумма (движимое имущество), внесены как задаток, денежная сумма (движимое имущество), что составляет двойную сумму задатка, если отступает от договора сторона, получившая задаток. В таком случае контрагент стороны, которая использовала свое право отступиться, не будет иметь права требовать возмещения убытков, потому что с передачей отступного обязательства прекращается.

Следовательно, прекращение обязательства передачей задатка в виде отступного и, соответственно, ограничение ответственности суммой задатка зависит исключительно от договоренности сторон, а поскольку каждый случай предоставления отступного для кредитора неизбежно означает проигрыш или в сумме, или во времени, или в другом интересе, потому что меняется форма удовлетворения, то кредитор вряд ли согласится на зачисление задатка как отступного, автоматически же нарушенное обязательство потерей задатка должником или его возвратом и уплатой дополнительной суммы в размере задатка или его стоимости кредитором не прекращается.