Одним из наиболее распространенных видов обеспечения исполнения обязательств, который выступает формой гражданско-правовой ответственности является неустойка — денежная сумма или другое имущество (движимое и недвижимое), которое должник должен передать кредитору в случае нарушения должником обязательства (ст. 549 ГК).

Разновидностями неустойки выступают штраф и пеня. Штрафом признается неустойка, которая исчисляется в процентах от суммы невыполненного или неподобающе выполненного обязательства. Пеней является неустойка, которая исчисляется в процентах от суммы несвоевременно выполненного денежного обязательства за каждый день просрочки исполнения. Следовательно, в отличие от штрафа, пеней обеспечивается своевременное выполнение денежного обязательства.

Возможность взыскания с должника неустойки в виде имущества является одной из новелл ГК. Как отмечается в новейшей учебной литературе, «механизм реализации такого права пока что неопределенный, что на практике может создать значительные трудности при исчислении и взыскании такого вида неустойки». Действительно, на практике участники гражданских отношений устанавливают неустойку в виде денежной суммы и не связываются с так называемой «товарной неустойкой».

По нашему мнению, нет проблем относительно исчисления неустойки в виде имущества (движимого и недвижимого) для такого ее вида, как штраф, при условии полного невыполнения обязательства должником. Например, стороны предусмотрели в договоре неустойку в виде штрафа в размере 50 % от суммы неисполненного обязательства, которое заключалось в поставке партии товара стоимостью 80 000 руб. и соответственно, если в указанный в договоре срок товар не будет поставлен, то 40 000 руб. — размер неустойки в виде штрафа. Рассчитав эту сумму заранее, стороны определяют, что ей будет соответствовать определенное имущество, например, гаражный бокс (его местонахождение, характеристика). Соответственно передача права собственности на это имущество и будет уплатой установленного штрафа. Что же касается тех случаев, когда размер неустойки не является постоянным, а именно при установлении штрафа на случай ненадлежащего исполнения, частичного исполнения обязательства неустойки в виде пени, размер которой изменяется за каждый день просрочки несвоевременно выполненного денежного обязательства, то считаем возможным взыскание неустойки в виде имущества лишь при условии, что таким имуществом будут выступать движимые вещи, определенные родовыми признаками. При этом стороны должны определить, что один процент при взыскании неустойки является эквивалентом определенной степени имущества, определенного родовыми признаками, а именно — 1 процент — 10 л. бензина (его марка и цена), 1 мешок сахара (его вес, сорт, цена), 5 комплектов постельного белья (артикул, цена) и т.д. Таким образом, по нашему мнению, может быть взыскана неустойка в виде штрафа и пени, размер которых не является неизменным.

Неустойка и ее размер может устанавливаться договором или актом гражданского законодательства. Соответственно договорная неустойка устанавливается по договоренности сторон. Ее размер, соотношение с убытками, порядок исчисления зависит целиком от сущности отношений по основному обязательству и воли его участников. Законная неустойка определяется актом гражданского законодательства и применяется независимо от того, предусмотрена обязанность ее уплаты договоренностью сторон. Например, ст. 709 ГК, которая определяет порядок и сроки удовлетворения требований потребителя о замене товара ненадлежащего качества или устранения недостатков, устанавливает, что за каждый день просрочки продавцом или изготовителем устранения недостатков товара и невыполнения требования о предоставлении в пользование аналогичного товара на время устранения недостатков продавец платит покупателю неустойку в размере одного процента стоимости товара. Размер неустойки, установленной законом, стороны могут как увеличить, так и уменьшить (кроме случаев, предусмотренных законом) в договоре (ст. 551 ГК).

В зависимости от соотношения с убытками различают штрафную, зачетную, исключительную и альтернативную неустойку.

Штрафной называется неустойка, которая взыскивается сверх убытков. Именно штрафная неустойка согласно ст. 624 ГК применяется во всех случаях, если стороны в договоре не предусмотрят иной вид неустойки.

Если в договоре стороны предусматривают обязанность по возмещению убытков должником лишь в той части, в которой они не покрыты неустойкой, то речь идет про зачетную неустойку. Например, если по решению обязательства причинен ущерб на сумму 2000 руб., а неустойку установлено в сумме 600 руб., кредитор имеет право требовать от должника возмещения убытков лишь в сумме 1400 руб.

Исключительная неустойка ограничивает ответственность должника уплатой только неустойки и соответственно исключает требования о возмещении убытков. Если кредитору разрешается на свой выбор требовать от должника взыскания неустойки или возмещения убытков, то такая неустойка признается альтернативной.

Наибольшую обеспечительную силу имеет штрафная (кумулятивная) неустойка, которая выполняет исключительно штрафную функцию. Другие виды неустойки (зачетная, исключительная, альтернативная) рядом со штрафной функцией выполняют и компенсационную функцию (используются для возмещения убытков либо засчитываются в сумму их возмещения).

Неустойка всегда была популярным видом обеспечения выполнения обязательств, особенно в договорных отношениях с участием юридических лиц.

Неустойка, во-первых, взимается только за факт виновного нарушения обязательства и кредитор не имеет права на ее взыскание, в случае если должник не отвечает за нарушение обязательства, то есть когда он освобождается от ответственности за нарушение основного обязательства (ч. 3 ст. 550 ГК и ст. 617 ГК); во-вторых, уплата неустойки не освобождает должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не установлено законом или договором (ч.1 ст. 622 ГК); в-третьих, суд может уменьшить размер неустойки, если она чрезмерно велика, в частности, если размер неустойки значительно превышает размер причиненных убытков и при наличии других обстоятельств, которые имеют существенное значение (степень выполнения обязательства должником; имущественное состояние сторон по обязательству), но не исключить полностью ее взыскания. При этом неустойка может быть уменьшена только до размера причиненных кредитору убытков. Возмещение ущерба осуществляется в полном объеме и должно вернуть пострадавшую сторону в то положение, в котором она находилась до заключения договора, а в положении, которого она достигла бы, если бы договор был исполнен надлежащим образом.

Законодатель к требованиям о взыскании неустойки устанавливает сокращенный срок исковой давности — один год (ч. 2 ст. 258 ГК).

В науке гражданского права выделяют штрафную и оценочную теории неустойки. Оценочная теория, закрепленная законодательством ряда европейских стран рассматривает неустойку как заранее обусловленную оценку возможных убытков. Так, согласно ст. 1229 Французского гражданского кодекса неустойка «является возмещением за убытки, которые кредитор терпит вследствие неисполнения основного обязательства». Неустойка — это вид обеспечения выполнения обязательства, который по общему правилу выполняет штрафную функцию (штрафная неустойка), но может выполнять и компенсационную функцию (зачетная, исключительная, альтернативная неустойка). При этом, как отмечал А. С. Иоффе, компенсационная функция неустойки не имеет ничего общего с ее «оценочным характером, поскольку в первом случае учитываются цели, на которые взысканная неустойка используется, а во втором ей приписывается свойство заранее оценить размер возможных при нарушении обязательства убытков».

Вопрос 3. Понятие и содержание договора поручительства.

Поручительство как личный вид обеспечения выполнения обязательства означает, что в случае нарушения должником обязательства, обеспеченного ею, имущественные интересы кредитора удовлетворяются поручителем. Устанавливается поручительство исключительно в договорном порядке. Согласно ст. 553 ГК по договору поручительства поручитель поручается перед кредитором должника за исполнение им своей обязанности. Поручитель отвечает перед кредитором за нарушение обязательства должником.

Несмотря на традиционное закрепление в законодательстве положений, что поручитель отвечает перед кредитором за нарушение обязательства должником (ч. 1 ст. 553 ГК), а должник и поручитель отвечают перед кредитором как солидарные должники (ч. 1 ст. 554 ГК) и сегодня среди цивилистов нет устоявшегося подхода к пониманию содержания понятия «ответственность поручителя по договору поручительства».

Прежде всего, спорным является вопрос относительно того, несет ли поручитель ответственность за неисполнение обязательства должником, или обязан исполнить обязательство должника в натуре; кроме того, под сомнение ставится наличие собственной ответственности поручителя за нарушение договора поручительства.

Одни исследователи усматривают обязанность поручителя в несении ответственности за неисправного должника и при этом рассматривают «ответственность» в узком смысле — как обязанность возместить кредитору убытки и уплатить санкции, которые являются следствием нарушения должником обязательства. При таком подходе открытым остается вопрос относительно обязанности поручителя уплатить кредитору сумму долга по обеспеченному поручительством денежному обязательству, поскольку традиционно уплата денежного долга гражданско-правовой ответственностью не считается. В доктрине гражданского права возложения на лицо гражданско-правовой ответственности означает возникновение у нее обязанности имущественного характера, которого не было до совершения правонарушения. Так, ответственность в случае нарушения договорного обязательства проявляется в присоединении к нарушенной обязанности должника дополнительной обязанности, а недоговорная ответственность — в установлении нового долга. Эти обязанности не сопровождаются встречным предоставлением блага, и соответственно правонарушитель лишается имущественного блага, не получая вместо него эквивалента. Именно поэтому обязанность исполнить обязательство в натуре, даже в случае возмещения убытков и уплаты неустойки (реальное исполнение обязательства), не рассматривается как мера гражданско-правовой ответственности (ст. 622 ГК). Такая обязанность установлена для должника независимо от нарушения прав кредитора.

Следовательно, указывая, что поручитель обязан возместить кредитору «только убытки» или что он несет «только ответственность» в связи с нарушением должником обязательства, исследователи не учитывают возврат поручителем кредитору долга должника, с чем нельзя согласиться.

Другие ученые понимают под ответственностью поручителя обязанность исполнить за должника его обязательство предоставить кредитору то, что должен был передать неисправный должник, считая, что использование законодателем словосочетания «отвечать за исполнение» — лишь дань традиции словоприменения и непосредственно не касается норм об ответственности за нарушение обязательств. Действительно, толкование статей, посвященных правовым последствиям нарушения обязательства, обеспеченного поручительством и правами поручителя, который выполнил последнее, приводит к выводу, что поручитель должен исполнить обязательство должника, а выражение законодателя, что поручитель «отвечает», следует воспринимать не более как условность, определенный эпитет, который не меняет сущности его обязанности уплатить кредитору долг за должника. На практике частичная ответственность поручителя означает, что он ограничивает свое обязательство перед кредитором возвращением лишь основной суммы без возмещения неустойки или убытков, которые возникли в связи с неисполнением основного обязательства.

Следовательно, ответственностью поручителя как в законодательстве, так и в юридической литературе традиционно называется обязанность поручителя по договору поручительства. Что же до содержания этого долга, то, помимо возмещения убытков и уплаты санкций, поручитель обязан исполнить денежное обязательство должника. Таким образом, обязанность поручителя по договору поручительства имеет комплексный характер и включает: 1) обязанность выполнить денежное обязательство в случае его нарушения должником — оплатить сумму основного долга и проценты за пользование чужими деньгами; 2) уплатить проценты, вызванные просрочкой, неустойку, если она была установлена договором, и возместить убытки, если их понес кредитор в связи с нарушением должником денежного обязательства.

Таким образом, сущность поручительства как одного из видов обеспечения исполнения обязательств заключается в том, что кредитор в лице поручителя фактически получает дополнительного должника, к которому может предъявить требование в объеме всех неисполненных должником обязательств. При этом в законодательстве, как и в доктрине гражданского права, такая обязанность поручителя традиционно называется ответственностью поручителя. Учитывая, что ответственность за нарушения обеспеченного поручительством обязательства наступает только для должника, а для поручителя — это составляющая долга по договору поручительства, использоваться термин «ответственность поручителя» может лишь учитывая условный характер общепринятой терминологии. Соответственно при решении конкретных вопросов регулирования отношений по договору поручительства необходимо абстрагироваться от традиции и воспринимать обязанность поручителя такой, какой она есть по сути. Так, должник в порядке ст. 556 ГК не обязан компенсировать поручителю суммы, уплаченные последним кредитору, в связи с собственной просрочкой, поскольку, уплачивая их, поручитель несет ответственность за ненадлежащее исполнение своей обязанности по договору поручительства — уплатить кредитору долг в случае нарушения обязательства должником, хотя именно это традиционно и называется ответственностью поручителя.

Установление поручительства оформляется договором поручительства, который заключается между кредитором по основному обязательству и поручителем. Если договор поручительства заключен как трехсторонний договор между кредитором, должником и поручителем, нет оснований признавать его недействительным, когда все существенные условия поручительства в нем изложенны, например, когда договор поручительства заключен как одно из условий основного договора, в частности, договора займа.

Необходимость в заключении договора (договор о предоставлении услуг поручительства) между поручителем и должником возникает, когда встает вопрос об оплате услуг поручителя: требовать выплаты определенного вознаграждения за оказанную услугу поручитель имеет только тогда, когда об этом есть специальная сделка между поручителем и должником.

Сторонами договора поручительства могут выступать как физические, так и юридические лица.

От поручительства следует отличать случаи обеспечения исполнения обязательства залогом, когда залогодателем выступает не должник по основному обязательству, а третье лицо — имущественный поручитель, которым тоже может быть физическое или юридическое лицо. Несмотря на схожесть терминов — «поручитель» и «имущественный поручитель» речь идет про самостоятельные и различные по своей природе виды обеспечения выполнения обязательства, и поэтому к правоотношениям залога, в которых принимает участие имущественный поручитель, положения о поручительстве не могут применяться. Последнее означает, что в случае обеспечения исполнения обязательства поручительством кредитор имеет право предъявить к поручителю требование о выполнении нарушенного должником обязательства и взыскания штрафных санкций, вызванных этим нарушением. Учитывая отсутствие специальных предписаний закона на такой случай, поручитель отвечает всем своим имуществом, на которое может обращаться взыскание. При этом следует помнить, что ответственность поручителя всем своим имуществом еще не гарантирует удовлетворения требования кредитора, поскольку такого имущества может или не хватить, или же вообще не существовать. Если же исполнение обязательства обеспечил имущественный поручитель, то кредитор, в случае нарушения обязательства должником, имеет право обратить взыскание на определенное имущество имущественного поручителя — предмет залога, реализовав свое право залогодержателя по договору залога. Как свидетельствует судебная практика, термины «поручитель» и «имущественный поручитель» часто используются один вместо другого, что приводит к ошибкам при рассмотрении дел относительно реализации таких видов обеспечения исполнения обязательств, как поручительство и залог.

Договор поручительства считается заключенным, когда стороны достигли согласия по всем существенным условиям (консенсуальный) и придерживались письменной формы. Несоблюдение письменной формы делает договор ничтожным. По желанию сторон договор о поручительстве может быть нотариально удостоверен. Целесообразность этого оказывается в случае необходимости предъявления требований к поручителю. Так, если поручитель не исполнит свой долг перед кредитором добровольно, то встает вопрос о судебном принуждении, которого можно избежать, если договор поручительства был нотариально удостоверен — взыскание соответствующей суммы будет осуществляться на основании исполнительной надписи нотариуса.

По общему правилу должник и поручитель отвечают перед кредитором как солидарные должники, что означает возможность для кредитора заявлять свои требования как к должнику по основному обязательству, так и к поручителю. Но договором поручительства может быть установлена и субсидиарная ответственность поручителя перед кредитором (ч. 1 ст. 554 ГК). В этом случае до предъявления требования поручителю кредитор должен предъявить требование к основному должнику, и только если последний откажется ее удовлетворить или кредитор не получит в разумный срок ответа на предъявленное требование, он может предъявить требование в полном объеме к поручителю.

Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая уплату основного долга, процентов, неустойки, возмещения убытков (ч. 2 ст. 554 ГК), то есть несет полную ответственность за должника. По договоренности сторон объем ответственности поручителя может быть уменьшен, например, поручители при поручительстве за возврат банковского кредита, как правило, ограничивают свой долг уплатой суммы кредита и процентам по ним, а возможные неустойки и убытки исключают.

Выполнение одного и того же обязательства может обеспечиваться как одним, так и несколькими видами обеспечения исполнения обязательств, например поручительством и залогом. Именно на такой случай рассчитана ч. 2 ст. 556 ГК, согласно которой к поручителю, который выполнил обязательство, обеспеченное поручительством, переходят права кредитора в этом обязательстве, а также те, что обеспечивали его выполнение. Поскольку к поручителю перешли все права кредитора по выполненным им обязательствам, а также по договору залога, то он может на свое усмотрение обращаться как к должнику с требованием об исполнении последним своей обязанности, так и удовлетворить свое требование за счет заложенного имущества залогодержатель.

Если же исполнение обязательства обеспечивалось двумя или несколькими поручителями, то возможны два варианта. Обычно на обеспечение выполнения обязательства заключается один договор поручительства, где на стороне поручителя выступают несколько лиц, что означает совместное издание поручительства несколькими поручителями. Согласно ч. 3 ст. 554 ГК лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не установлено договором поручительства. После выполнения обязательства, обеспеченного поручительством, к каждому из нескольких поручителей переходят права кредитора в размере части обязанности, исполненной им (ч. 3 ст. 556 ГК).

Если же обязательство обеспечивается несколькими поручителями, которые предоставили поручительство по разным договорам поручительства, то последние не несут солидарной ответственности перед кредитором, если иное не установлено договором. Соответственно к поручителю, который выполнил по требованию кредитора обязательство, обеспеченное поручительством, переходят права кредитора как по основному обязательству, так и по другим договорам поручительства, которые обеспечивали его выполнение, и он может обратиться с требованием как к должнику, так и к любому из поручителей.

Согласно ч. 1 ст. 556 ГК кредитор, получивший исполнение от поручителя, обязан вручить ему документы, удостоверяющие требования к должнику (договор, расписка, акт приема-передачи и др.).

Поручитель должен уведомить должника о получении требования от кредитора, а в случае подачи иска — подать ходатайство о привлечении должника к участию в деле. Невыполнение этой обязанности предоставляет должнику право в случае предъявления к нему обратного требования поручителем выдвигать против него все возражения, которые он имел против кредитора (долг погашен, не наступили сроки расчетов и тому подобное).

В случае предъявления требований к поручителю последний вправе выдвинуть против требований кредитора возражения, которые мог бы выдвинуть сам должник, при условии, что эти возражения не связанные с личностью должника. Поручитель имеет право выдвинуть эти возражения также в случае, если должник отказался от них или признал свой долг.

Должник, который выполнил обязательство, обеспеченное поручительством, должен немедленно сообщить поручителю, чтобы не произошло двойное исполнение. Поручитель, который выполнил обязательство, обеспеченное поручительством, в связи с ненаправлением ему должником сообщения о выполнении им своей обязанности, вправе либо взыскать с кредитора безосновательно полученное или предъявить обратное требование к должнику.

Согласно ч. 4 ст. 559 ГК требовать исполнения от поручителя его обязанности кредитор может только в течение срока, определенного договором поручительства, поскольку по истечении последнего поручительство прекращается. Если же договор поручительства был заключен без определения срока его действия, то обязанность поручителя прекращается, если кредитор в течение шести месяцев от дня наступления срока выполнения основного обязательства не предъявит требования к нему. Если срок основного обязательства не установлен или установлен моментом предъявления требования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иск к поручителю на протяжении одного года от дня заключения договора поручительства. Учитывая приведенные положения необходимо отметить, что термины «требование» и «иск» используются законодателем в данном случае как синонимы, и «требование» следует рассматривать в узком смысле как процессуальное требование, то есть иск. Названные законодателем сроки, в течение которых кредитор может требовать от поручителя его обязанности, является преклюзивными, они не могут быть приостановлены, прерваны или восстановленны, с их истечением прекращается право кредитора на реализацию поручительства. Соответственно на указанные сроки не распространяются положения ч. 5 ст. 267 ГК о защите судом нарушенного права, в случае, когда срок исковой давности пропущен по уважительным причинам.

Кроме названных оснований поручительство прекращается в случае: прекращения основного обязательства; изменения основного обязательства без согласия поручителя, вследствие чего увеличивается объем его ответственности; перевода долга на другое лицо, если поручитель не поручился за нового должника; отказа кредитора принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем (ст. 559 ГК).