Материалы представленные на сайте исключительно с целью ознакомления пользователям Интернета и не преследуют коммерческих целей или нарушение авторских прав.
© 2018 - 2024
Попробуем подробно описать действия приглашенного на предприятие адвоката, где за год порою сменялось по два-три директора, где длительное время не действовало ни одного структурного подразделения и где дирекция зарабатывала себе на жизнь лишь тем, что сдавала производственные помещения в аренду коммерческим структурам. Все сотрудники же находились в вынужденных отпусках.
Нормальную работу предприятия теперь необходимо было начинать не с экспериментов и нововведений, а именно традиционным и проверенным методом, ориентированным на четкую регламентацию производственного процесса и обязанностей работников, а также на их строгую ответственность.
После заключения соответствующего договора с юридической консультацией о правовом обслуживании в подобных экстремальных или близких к ним условиях адвокату фирмы порой приходится на некоторое время даже полностью перебираться "на работу" в саму фирму.
Изучив деловую, финансовую документацию, бухгалтерские балансы, штатное расписание, претензионные дела и прочие документы, на основе полученных сведений адвокат представляет руководству детально разработанную и экономически обоснованную программу становления правовой работы на предприятии. Если обстановка требует реальных действий и оперативности, медлить нельзя. Так, в одном из описанных случаев с первых же дней возобновления деятельности фирмы адвокату приходилось ежедневно (если не ежечасно) решать множество текущих правовых задач - начиная от трудовых споров (на предприятии работало более пятисот человек) и заканчивая обилием претензий кредиторов по долгам, массой заключаемых договоров, отношений с подрядчиками по ряду объектов "незавершенки".
Одному адвокату такая работа была не под силу, да это и не свойственно для адвокатской деятельности по обслуживанию предприятия. А поэтому в целях повышения значимости правовой работы и юридического контроля за всеми процессами административной и хозяйственной деятельности на предприятии по предложению адвоката одним из первых структурных подразделений после проведенной реорганизации в срочном порядке был создан юридический отдел предприятия (юридическая служба).
Однако из-за отсутствия необходимых средств на приличную заработную плату для юрисконсультов (3 человека) на работу были приглашены лишь одна выпускница коммерческого юридического вуза (бакалавр) да два студента-пятикурсника, а на должность начальника отдела - пожилой пенсионер с опытом подобной работы на предприятии в период 1970-х гг. Принятые на работу юристы, как можно догадаться, отличались только одним: похвальной непритязательностью да достаточно скромными финансовыми потребностями.
Но в свою очередь и предприятие не могло ожидать от них высокого КПД. На таком уровне "взаимной удовлетворенности сторон" практически все могло остановиться. Юрслужба просто числилась бы на бумаге, а на деле - никакого толку.
Из этой ситуации нашелся выход. По разработанному адвокатом и утвержденному руководством положению на юридическую службу было возложено лишь "чисто юридическое": участие в подготовке правовых актов предприятия и нормативное обеспечение основных видов хозяйственной деятельности; правовой контроль за законностью и экономической целесообразностью заключаемых гражданско-правовых сделок (проверка договоров на соответствие закону, визирование документов и т.д.); юридическая защита интересов предприятия во взаимоотношениях с другими субъектами хозяйственных отношений; консультационное обеспечение администрации предприятия по юридическим вопросам и некоторая другая только правовая деятельность.
Ведь не секрет, что в иных структурах юристы бывают загружены порою абсолютно далекой от правовой деятельности работой, что со временем становится нормой, затягивает специалиста в такую рутину, из которой если когда-либо и выбираются, то уже дисквалифицированными и ни к чему не пригодными. Бывает и такое: юристу предприятия поручают как бы и юридическую работу, однако такая работа по всем параметрам должна вестись не им, а другим специалистом фирмы.
Нередко приходилось встречать юристов в роли швецов, жнецов и на дуде игрецов. Делается это от непонимания руководителями предприятия истинного предназначения юриста, от недооценки его роли в производственном процессе и от нечеткого распределения пограничных функций между структурными подразделениями и специалистами. А последнее существует там, где отсутствуют четкие квалификационные характеристики должностей служащих администрации, где нет закрепления некоторых функций за структурными подразделениями.
Образовавшиеся "функциональные бреши", как правило, затыкают самым грамотным специалистом предприятия, коим всегда является юрист. Вот он, бедный, и крутится, если не как загнанная лошадь, то уж как белка в колесе. Значительная трудозатратность и энергоемкость такой деятельности оказываются совершенно бесполезными, поскольку юрист, будучи высококлассным профессионалом, из-за непроизводительной загруженности отвлечен от более серьезной работы, где требуется его интеллектуальный потенциал, опыт и познания. Это совершенно ненормальное и недопустимое положение. И чтобы его не создавать, руководитель, конечно, с помощью того же самого юриста, должен четко обозначить, кто чем должен на предприятии заниматься.
Если это, например, отдел кадров, то вся кадровая работа, начиная от разработки правовых документов и заканчивая увольнениями работников, разрешением трудовых конфликтов, в том числе в суде, - это его функция. Если это коммерческий отдел, то вся работа по подготовке и заключению договоров, совершению сделок, урегулированию претензий и т.д. должна осуществляться им. Конечно, с такими задачами справятся лишь профессионалы своего дела. А поэтому руководству и нужно принимать на работу профессионалов не только в юридическую службу, но и в другие подразделения.
Задача же юриста при этом не подменять неподготовленных специалистов предприятия, а обеспечить юридический контроль за законностью, если необходимо, оказать профессиональную помощь в отработке юридического документа, проконсультировать исполнителя по правовой стороне совершения сделки или иного действия, завизировать документ, т.е. подтвердить его законность и целесообразность для данного предприятия.
Рекомендация эта общая. На каждом же предприятии с учетом местных особенностей должны иметься в обязательном порядке такие согласованные документы, которые бы четко разграничивали смежные функции подразделений или специалистов, определяли их функциональные обязанности и не допускали бы подмены или переплетения этих обязанностей друг с другом.
Именно в этом направлении деятельная помощь адвоката может оказаться наиболее полезной, и все, что им будет здесь сделано, пригодится на многие годы вперед.
Но создать юрслужбу, определить "предмет ее деятельности" и распределить обязанности, пусть даже и "чисто юридические", - это еще половина дела, если не вообще малая его часть. Необходимо было на ходу отладить рабочий механизм этого подразделения, включить юристов в ускоряющийся деловой ритм предприятия, организовать их нормальную синхронную работу.
Адвокату пришлось самому и организовывать их работу, и учить тайнам и сложностям юридической хозяйственной практики. Много приходилось также воевать с любителями переложить все, что только можно, на плечи юристов. Особенно это касалось членов правления, совета директоров, бухгалтерии, руководителей структурных подразделений. Тут применялись и непререкаемый авторитет адвоката, и деликатные указания на дверь, и личная жесткость, и сила приказа руководства предприятия, подготовленного адвокатом.
В такой обстановке прочной защиты и опеки старшего товарища за очень короткий срок сотрудники юрслужбы ознакомились со структурой предприятия, характером хозяйственных связей, делопроизводством, договорами с партнерами, изучили балансы и иную отчетность за прошлые периоды, учредительные документы, горы претензионной переписки, списки дебиторов и кредиторов, исковые производства в арбитражных и народных судах, материалы о недостачах и убытках, о причиненном работниками предприятия ущербе, и многие другие аспекты деятельности. После всего этого был составлен объемный план работы юрслужбы по "разгребанию завалов" с разделением на месяц, на три месяца и на полгода и установлением строгой ответственности каждого юриста.
При этом в число первоочередных мероприятий были включены: разработка проектов приказов об организации правовой и договорно-претензионной работы в подразделениях, о переработке положений о структурных подразделениях и служебных (функциональных) обязанностях штатных сотрудников; проведение ревизии договорной и административной деятельности прежнего руководства, претензионной работы; составление справки о дебиторской и кредиторской задолженности и состоянии взаиморасчетов с партнерами, погашения задолженности по заработной плате перед собственными работниками и по налогам и сборам перед государством и негосударственными фондами; разработка новых образцов хозяйственных договоров, трудовых контрактов с различными категориями работников, в том числе с руководителями; анализ состояния работы по удовлетворению требований по исполнительным листам и ряд других мероприятий.
По наиболее острым вопросам жизни предприятия адвокатом лично были разработаны методические пособия, рекомендации и положения, определяющие способы их решения с учетом существующей специфики и нового законодательства, а также обязанности в этом должностных лиц подразделений (пособие по работе с материально ответственными лицами, пособие по таможенному оформлению грузов и т.д.).
Важное значение имело то, что впервые за всю историю данного предприятия на руководителей управлений, отделов других структурных подразделений были возложены обязанности по юридическому самообразованию в рамках своей должности и применению законов и подзаконных актов, в том числе внутренних, в части, касающейся сферы деятельности возглавляемых ими структур (на главного бухгалтера - налогового законодательства, законодательства о бухгалтерском учете и отчетности; на начальника отдела кадров - трудового законодательства и т.д.). Такие меры за короткий срок позволили практически полностью заменить бездействующие кадры руководителей, привыкших только командовать, не выходя из кабинета и ничего не делая реально, на тех, кто отвечал квалификационным требованиям и был способен к грамотной творческой работе, соотносимой с требованиями российского и локального законодательства.
Бессистемная, хаотичная работа, которой характеризовался производственный процесс предприятия ранее, постепенно приобрела организованный характер. И юридическая служба, фактически руководимая адвокатом, сыграла в этом свою, можно сказать, направляющую роль.
Помимо названных выше документов, в короткие сроки на предприятии были разработаны и другие положения, инструкции, регламенты, которые определили круг полномочий, обязанностей, ответственности конкретных производственных звеньев, подразделений, должностных лиц и работников.
Например, с вакханалией постоянного вмешательства в производство акционеров, имеющих крупные пакеты акций, и членов совета директоров было покончено изданием положения о совете директоров и регламента общего собрания акционеров, а также серьезным обсуждением этих документов, принятием их на общем собрании.
Обязанности и режим работы правления были регламентированы в положении о правлении. Бессистемная распродажа собственных акций работниками предприятия приведена в цивилизованное русло путем издания положения о реестре акционеров и создания службы реестра предприятия (ранее этим почему-то занимался юротдел предприятия, а когда юристы поувольнялись, то реестр просто не велся).
С учетом самых животрепещущих проблем были разработаны и приняты положения о материальной ответственности работников за ущерб, причиненный предприятию, о порядке проведения служебных расследований, о порядке документооборота и ведения делопроизводства на предприятии и в структурных подразделениях, о договорной и претензионной работе, о контрольной комиссии. Составлен ряд других документов, направленных на четкую организацию работы, предупреждение неисполнительности, неясности в реализации управленческих функций должностными лицами и усиление контроля за выполнением внутренних приказов, распоряжений и нормативных актов.
Одновременно на местах руководители структурных подразделений разрабатывали функциональные обязанности отделов, управлений, служб и конкретных работников (все проекты этих документов детально выверялись юристами, и в них вносились существенные поправки, касающиеся конкретизации обязанностей, прав и ответственности). Также были разработаны и приняты положение по технике безопасности и ряд других специфических документов (инструкции, правила, другие регламентации).
Отдел кадров, например, совместно с профсоюзным комитетом разработал правила внутреннего трудового распорядка, типовые договоры с работниками, положение о комиссии по трудовым спорам, квалификационные требования и характеристики должностей служащих и административного персонала; инспектор по технике безопасности переработал и привел в соответствие с законодательством положение о расследовании несчастных случаев на производстве (до этого на заводе действовала инструкция... 1963 г.). Были разработаны ряд положений о премировании, об использовании дачного фонда предприятия, инструкции о порядке личного досмотра работников на КПП предприятия и другие документы.
Важное значение имела организация контроля исполнения, качества работы, дисциплины. Как указано выше, с этой целью на предприятии создана профессиональная контрольная комиссия (по образцу ранее действовавшей на заводе группы народного контроля).
К слову сказать, деятельность этой комиссии проявилась невиданными за последние десять лет существования предприятия успехами по экономии материальных и денежных средств, рациональному использованию ресурсов, контролю за законностью в структурных подразделениях.
Разумеется, все эти методы вспомогательные, производные от нормальной и четкой экономической программы подъема производства, наличия финансовых ресурсов и необходимых профессиональных кадров. Эти задачи лежали на плечах нового руководства предприятия, и оно с честью с ними справилось.
Роль же адвоката состояла в том, что он помог администрации предприятия разобраться с многочисленными организационно-правовыми проблемами, наметил реальные пути их решения и лично включился в реализацию собственных предложений. Несомненно, при полной поддержке и содействии руководства, совета директоров и общего собрания акционеров.
Наряду с изложенными выше задачами, адвокат с первых же шагов своей работы помог руководству разобраться с многочисленными фирмами, учрежденными предприятием в предыдущие годы, куда в качестве взносов в уставные капиталы были перечислены громадные денежные средства, внесены недвижимость, другие ценности.
Сложность заключалась в том, что учета таких фирм не велось. Хотя многие из них находились прямо на территории предприятия, никто об их деятельности ничего не знал. По предложению адвоката для этой цели была назначена ревизия, привлечена контрольная комиссия, юридические тонкости для которой пришлось распутывать также и адвокату. По результатам работы ко многим дочерним фирмам и совместным предприятиям заявлены претензии и иски, практически во всех, кто еще существовал, назначены аудиторские проверки, а в бухгалтерии основного предприятия восстановлен учет по финансовым взаимоотношениям с этими фирмами.
Аналогичным образом была организована и ревизия по отношениям с арендаторами и некоторыми другими постоянными партнерами предприятия, от которых оно давно уже не имело никаких доходов и денежных поступлений.
Работа только по этим направлениям дала предприятию такой доход, который позволил полностью рассчитаться по заработной плате с рабочими и административным персоналом за полгода, оплатить большую часть налогов и обязательных платежей, отремонтировать помещения администрации, закупить оргтехнику.
Со временем юрслужба предприятия приобрела вполне заслуженный профессиональный авторитет. Юристы стали более основательно анализировать правовые проблемы хозяйственных процессов, расширилось взаимодействие с экономическим управлением, бухгалтерией, специалистами по направлениям деятельности предприятия. На основе такого взаимодействия появились первые аналитические служебные и докладные записки руководству с предложениями о минимизации производственных рисков, зависящих от правовых решений руководства. Сначала на основе собственных анализов их готовил адвокат, потом по его опыту - юридическая служба. Например, сыграли свою положительную роль служебные записки "Об анализе потерь, связанных с недостатками служебных расследований недостач, порчи имущества предприятия и пропуском сроков для привлечения виновных лиц к ответственности", "Об экономических потерях, связанных с низким уровнем претензионной работы в структурных подразделениях предприятия" и другие документы, адресованные дирекции предприятия.
Некоторые документы юрслужбой адресовались общему собранию учредителей или совету директоров (в соответствии с компетенцией органа управления и характером документа). Например, к общему собранию акционеров был подготовлен пакет принципиальных аналитических документов (заключений юрслужбы), показывающих низкую эффективность заключенных по требованию некоторых членов совета директоров коммерческих соглашений, учредительства ряда дочерних фирм, привлечения посреднических организаций для сбыта продукции (вместо создания собственного отдела сбыта) и ряд других.
Нередко юридические службы предприятия, находясь в прямой зависимости от администрации, вынуждены проводить правовую политику принятых ею неверных, а иногда и явно незаконных решений. С первых же дней существования юридической службы адвокат на собственном примере показывал пагубность такой политики.
Если руководством принималось или лишь предполагалось принятие какого-либо незаконного решения (наиболее часто это касалось трудового законодательства или одностороннего разрыва договорных отношений с партнерами), адвокатом готовилась обстоятельная докладная записка, в которой излагались допущенные или предполагаемые нарушения закона, возможные последствия, а также собственные предложения, соответствующие закону. Со временем такие нелицеприятные для начальства документы стали готовить и юристы предприятия.
Может возникнуть резонный вопрос, что делать юристу фирмы, если он окажется вынужденным представлять интересы предприятия в суде при рассмотрении дела, возникшего из явно неправомерного приказа руководства. Ответ здесь только один: уж лучше оказаться нелояльным к руководству, чем показать свою профессиональную и моральную несостоятельность перед коллегами-юристами, ответчиком, да и другими лицами. Конечно же, юрист в этом случае должен или признать иск, или отказаться от участия в деле.
Таким образом, адвокат исподволь одновременно "обучал закону" руководство предприятия и принципиальности подчиненную ему (руководству) юридическую службу. Важным моментом в этом достаточно щепетильном деле был возраст и авторитет адвоката, его жизненная мудрость и гражданская позиция. С учетом именно этих качеств ряд серьезных приказов руководства, изданных минуя юрслужбу, с грубыми нарушениями закона, после соответствующих докладных записок адвоката был отменен, несколько документов, которые юристы отказались завизировать, генеральным директором не были подписаны, а по заключениям, составленным адвокатом на имя общего собрания акционеров, приняты предложенные им, а не отдельными членами совета директоров и правления решения.
Как только предприятие более или менее успешно заработало и у него появились первые доходы, а затем и некоторая прибыль, по предложению адвоката часть этой прибыли была использована на техническую поддержку прежде всего юридической службы: повышена заработная плата, юрслужбу перевели в два отдельных кабинета, которые хорошо отремонтировали, обставили современной мебелью, телефонизировали отдельными номерами, факсом, обеспечили юридической литературой, подписками на периодические издания (две газеты и три правовых журнала), компьютеризировали трудовой процесс каждого юриста, выделили принтер, ксероксный аппарат, обеспечили двумя электронными правовыми базами данных (КонсультантПлюс и Гарант), решили вопрос с возмещением амортизационных расходов за использование юристами собственных автомобилей в служебных целях и расходов на приобретение ГСМ.
Кроме того, был решен вопрос премирования юристов, участвующих в арбитражных процессах, за выигрыш дела (до 0,2% от суммы выигрыша), а также предусмотрено премирование за успехи в работе, связанной с выполнением ответственных заданий, урегулированием споров в досудебном порядке, предупреждением необоснованных крупных денежных расходов.
Решен также вопрос добровольного медицинского страхования сотрудников юридической службы за счет предприятия, оплаты путевок на отдых или лечение, используемых во время отпуска, и выделения по две бесплатных путевки в месяц на выходные дни на загородный дачный комплекс предприятия. Одной юристке предприятие оплатило также дальнейшую учебу в юридическом вузе для получения ею квалификации магистра права. Указанные выше меры позволили закрепить на работе толковых молодых специалистов, несмотря на незначительные должностные оклады, предусмотренные штатным расписанием.
Помимо названных выше мер, адвокат добился, чтобы юрслужбу переподчинили от первого заместителя руководителя непосредственно генеральному директору, чтобы, минуя руководителя, никто из членов правления, совета директоров или руководителей управлений и других структурных подразделений "не командовал" юристами и не отвлекал их через директора на выполнение несвойственных для юрслужбы задач.
Юрслужба была полностью освобождена от уборки помещений, отправки почтовых корреспонденций, поездок нарочными по заданиям дирекции, подготовки документов неправового характера (писем, открыток, заявок, различных справок, препроводительных записок и т.д.).
Освобождена она также была и от урегулирования всевозможных конфликтов неправового характера, участия в собраниях, заседаниях чисто технического и производственного характера, проведения служебных расследований, участия в различных комиссиях, инвентаризациях, проверках, где не требуется помощь юриста, в проведении детективных и сыскных мероприятий, от секретарских обязанностей (печатания документов, учета входящих, исходящих документов, документов строгой отчетности, ведения делопроизводства), разбора писем и заявлений работников и граждан, приема посетителей, курьерских обязанностей, не относящихся к сфере деятельности юрисконсульта и выходящих за рамки прямых функциональных обязанностей юриста.
Такие ограничения в использовании администрацией юристов предприятия также способствовали созданию нормальных условий работы юридической службы, предупреждению конфликтов на этой почве. Немаловажное значение имело и то, что администрация обязывалась перед юрслужбой организовывать учебу юристов предприятия (по два раза в год для каждого на 2-3-дневных платных семинарах по вопросам практики применения гражданского законодательства в хозяйственных правоотношениях). Кроме того, каждому юристу давалось освобождение от работы (по одному рабочему дню в месяц) для самостоятельной юридической подготовки в библиотеках, дома или путем посещения судебных процессов (по отдельному плану, утвержденному руководителем юрслужбы).
Глава 19. Участие адвоката во внесудебных способах защиты. Принципы организации переговоров по хозяйственным (экономическим) спорам с участием адвоката*(281)
Эпоха рыночных отношений коренным образом изменила стиль и характер деятельности различных адвокатских формирований. Многие адвокаты сегодня активно участвуют в серьезных хозяйственных и экономических процессах, представляют и защищают интересы малого и крупного бизнеса, осуществляют юридическое обслуживание фирм и правовое сопровождение многочисленных гражданско-правовых, в том числе внешнеэкономических, сделок. Очень важные функции адвокаты выполняют в организации договорной работы на предприятиях различных форм собственности, особенно при подготовке и заключении коммерческих договоров, проведении переговоров, защите предпринимателей в различных экономических спорах.
Однако понимание важности указанного выше направления адвокатской деятельности не у всех, даже у адвокатов, одинаковое. Особенно следует отметить недопонимание роли и значения в работе адвоката альтернативных способов разрешения споров (хозяйственных, финансовых, экономических, бытовых и проч.). Между тем это направление является не менее важным, чем умение адвоката отстаивать интересы своих доверителей в суде. Особенно важно уметь использовать альтернативные способы разрешения споров в гражданско-правовых отношениях.
Если обратиться к статистике, то, по данным Судебного департамента при Верховном Суде РФ (см.: Концепция информатизации судов общей юрисдикции и системы судебного департамента. Одобрена Советом судей РФ 29 октября 1999 г.), получится такая картина:
В Российской Федерации один судья приходится на 9,5 тыс. человек;
во Франции - на 6 тыс.;
в Германии - на 4 тыс.;
в Англии - на 3 тыс.
Отсюда напрашивается вывод, что обращение в суд за разрешением спора повлечет значительную затяжку по времени, что подтверждается каждодневной практикой хозяйственной жизни многих субъектов предпринимательства и граждан, оказавшихся вынужденными защищать свои интересы или оспаривать неправомерные решения других. А потому важное значение приобретает умение разрешать споры, не прибегая к суду и судебным процедурам. В юридической литературе довольно часто пишется о том, как защищают своих клиентов американские адвокаты, всячески стараясь не доводить хозяйственные (корпоративные) конфликты до суда. Такая практика свойственна американскому правозаступничеству и заметно отличает его от характера адвокатской деятельности в ряде других стран. По этому вопросу еще Авраам Линкольн давал мудрый совет: "Избегайте судиться. Убедите вашего соперника прийти к компромиссу. Обратите его внимание на то, что номинальная победа в суде - это часто реальное поражение в расходах и трате времени"*(282).
К альтернативным способам разрешения споров относятся:
третейское разбирательство;
переговоры спорящих сторон;
переговоры спорящих сторон с привлечением нейтральной стороны (адвоката, посреднической юридической фирмы и т.д.);
независимая юридическая (техническая, медицинская, психологическая, экономико-правовая и пр.) экспертиза по установлению фактических обстоятельств по спорному вопросу;
частная судебная система;
в уголовном конфликте между сторонами в последнее время внедряются способы и программы восстановительного правосудия, т.е. примирение жертвы и правонарушителя (см. ст. 76, 90, 91 УК РФ).
В настоящей главе будет рассмотрен лишь вопрос о роли и организации переговоров как одного из альтернативных способов разрешения споров.
Что же такое переговоры? Существует множество определений этого понятия. К.Н. Сергеев считает переговоры процессом поиска истины между людьми через согласование их интересов*(283).
Предлагаемый ниже материал основан на достаточно богатой юридической практике многих адвокатов, где, вопреки расхожему мнению о том, что адвокат наиболее эффективно может заступиться за фирму лишь в суде, мы попытаемся показать, как можно реально защитить того или иного бизнесмена или коммерческую структуру, не прибегая к затяжным судебным разбирательствам.
Нередко при заключении хозяйственных договоров в разделе "Разрешение споров" стороны прибегают к такой формулировке предполагаемого условия: "Споры по предмету договора разрешаются путем переговоров, а при недостижении согласия - в арбитражном суде...". В последующем при возникновении разногласий представители сторон действительно часто и безрезультатно встречаются, обсуждают спорные вопросы, а когда ни к чему не приходят, в конечном итоге обращаются в судебную инстанцию. При этом на рассмотрение дела в суде расходуются значительные денежные средства (оплата государственной пошлины, а порой и услуг экспертов, адвокатов и всевозможные другие непредвиденные расходы).
Между тем договорное условие о возможности урегулирования спора путем переговоров несет в себе достаточно эффективный заряд, и при умелом применении этого условия создается менее затратный механизм достижения согласия, происходит экономия времени, вырабатываются оптимальные пути разрешения конфликтной ситуации.
Приведем такой показательный пример. Фирма "Постоялый Двор" (гостиница) потребовала от арендатора служебных помещений - фирмы "Скиф" оплатить ей 250 млн. руб. (в неденоминированных ценах) за аренду офиса и охрану помещений службами арендодателя. Фирма "Скиф" отказалась от оплаты, ссылаясь на то, что при заключении договора вся необходимая сумма за год вперед была внесена в виде стопроцентной предоплаты и вручена наличными заместителю директора гостиницы, подписавшему договор аренды, о чем имелась его собственноручная расписка в получении денег.
Арендодатель направил иск в арбитражный суд. Однако арбитражный суд, руководствуясь п. 6 ст. 108 АПК РФ (прежняя редакция), возвратил исковое заявление истцу, поскольку к направленным материалам не были представлены документы, подтверждающие соблюдение досудебного порядка урегулирования спора с ответчиком, как это предусмотрено федеральным законом для данной категории споров или договором. В договоре же между гостиницей и арендатором указывалось, что "все споры подлежат разрешению переговорным путем".
Изучение данной ситуации показывало, что позиции арендатора - фирмы "Скиф" были крайне шаткими; при существовавших на тот момент документах, а точнее при отсутствии таковых, он в любом случае оказывался не прав.
Дело в том, что, во-первых, он не должен был заключать договор с лицом, не уполномоченным уставом гостиницы или доверенностью ее руководителя (т.е. с заместителем директора). Во-вторых, расчеты между юридическими лицами в таких суммах должны были производиться в безналичной форме, а не наличными, как это сделала фирма "Скиф". И, в-третьих, арендатор должен был оплачивать денежные средства по договору не физическому лицу, а организации - гостинице.
Арендодатель, устранив указанный арбитражным судом недостаток (формально или по существу), при вторичном обращении в арбитражный суд, несомненно, выиграл бы этот спор, как говорится, на все сто процентов.
Однако дело пошло по другому руслу. Приглашенный фирмой "Скиф" адвокат так организовал переговорный процесс между сторонами, что не потребовалось ни дополнительных оплат гостинице, ни обращения в суд. В результате проведенных переговоров был составлен соответствующий протокол, в котором констатировалось, что заключенный между гостиницей и фирмой "Скиф" договор одобрен руководством арендодателя, а выплаченная арендатором сумма наличными деньгами была получена сотрудником фирмы-арендодателя в виде займа от своей организации.
При этом фирма "Скиф" действовала так по письму прежнего руководства гостиницы в порядке исключения и в связи с острой необходимостью. Подобная запись в протоколе была сделана не потому, чтобы "замять" спор, а потому, что отраженные в этой записи события на самом деле имели место, но в свое время прежним руководством и бухгалтерией гостиницы не были надлежащим образом оформлены, а новое руководство этого не знало.
Наличие такого протокола говорило об отсутствии какой-либо вины со стороны фирмы "Скиф" и, более того, исключало в последующем обращение гостиницы в суд по этому же вопросу. К слову сказать, данный протокол оказался полезным и гостинице в ее споре с бывшим руководством организации о невозврате займа, который в конечном итоге был возвращен.
Из описанного примера можно сделать несколько важных практических выводов.
1. Переговорный процесс действительно является очень эффективной формой внесудебного разрешения споров.
2. Проводимые между конфликтующими сторонами переговоры должны быть надлежащим образом подготовлены (на достаточном правовом, экономическом и организационном уровнях).
3. Проведение переговоров должно сопровождаться совершенным исключением эмоционального фона, паритетностью сторон и конкретной деловой направленностью в рамках существующих договорных отношений.
4. Ход переговоров и его результаты в обязательном порядке должны быть отражены в соответствующем протоколе, который подписывается всеми участниками мероприятия или уполномоченными представителями в двух экземплярах, если в переговорах участвует две стороны (по одному каждой стороне). Необходимо иметь в виду, что протокол переговоров является документом, имеющим существенное правовое значение, а поэтому он должен быть как по форме, так и по содержанию юридически выверенным и грамотным, полным, конкретным, последовательным и в формулировках не допускающим какого-либо двойного толкования.
5. Для подготовки, участия в переговорах и составления протокола желательно приглашение юриста из адвокатской коллегии, который специализируется на подобного рода деятельности. В любом случае затраты на такое приглашение будут несравнимы с теми потерями, которые сторона может понести, если дело окажется в суде, будет затянуто или приобретет характер перманентного скандала.
Конечно, не всякий переговорный процесс может закончиться результатом, выгодным для обеих сторон. Не всякие переговоры могут закончиться мирным подписанием протокола. Возможен просто демонстративный уход одной стороны с переговоров или внесение таких поправок к протоколу, которые полностью нивелируют написанное первоначально. Возможны и многие другие варианты развития ситуации.
Однако важно помнить, что в любом случае переговорный процесс должен предшествовать судебному разбирательству. Не только положительный, но и отрицательный результат - тоже результат: четко определяются позиции сторон, предмет, пределы и границы спора, доказательственные аргументы и пр. И от того, как будут подготовлены и проведены переговоры, какими аргументами будут оперировать стороны, как будет составлен протокол переговоров, во многом будет зависеть и исход дальнейшего судебного разбирательства. Если, конечно, таковое состоится. Бывает, даже при "плохом" результате переговоров сторона - инициатор спора в суд не идет.
В этом плане показателен и такой пример.
Американская компания "Marinetrade International INK" заключила с Центром морского страхования российской страховой компании АСКО договор страхования двух противолодочных кораблей (БПК) "Строгий" и "Стерегущий", купленных ею у Тихоокеанского флота России для разделки на металлолом. В пути следования этих кораблей к месту разрезки в Индию через Южно-Китайское море БПК "Стерегущий" попал в шторм и затонул.
Получив телеграмму об аварии, американская компания через международную адвокатскую фирму "Юринфлот" обратилась в страховую компанию с требованием оплатить страховку. Однако последняя высказала ряд претензий по поводу представленных заявителем документов и в свою очередь обратилась в Межреспубликанскую коллегию адвокатов (российская адвокатская коллегия) с просьбой об оказании юридической помощи при разрешении возникшего спора. Проведенные с участием адвоката переговоры показали абсолютную полярность мнений сторон по спорному вопросу и явные намерения представителей американской компании получить деньги, а страховой компании - не платить их.
Сложности в это дело добавляло то, что согласно договору страхование БПК осуществлялось на условиях, предусмотренных так называемыми Ллойдовскими правилами (Оговоркой Института Лондонских страховщиков о страховании КАСКО - 1983 г.), которых в страховой компании... не оказалось. Кроме того, отсутствовали объективные данные о самом шторме, а также сообщения страховщику обо всех известных страхователю обстоятельствах, имеющих значение для оценки страхового риска и изменениях с объектом страхования. Имелись и другие сложности.
В этих условиях вместо проведения очередных бесполезных и беспочвенных переговоров адвокат решил очень глубоко разобраться с нормативной базой и практикой международного страхования, получить консультации у многочисленных специалистов, в том числе по морскому праву, страхованию, изучить специальную литературу, разобраться со всеми тонкостями регламентирования морского судоходства и пр.
Когда все это было сделано, адвокат сообщил руководству страховой компании, что ее позиция правомерна и риска быть оштрафованной судом за нарушение договорных обязательств нет.
Однако самое трудное заключалось в том, что полученную информацию о морской аварии с судном предстояло объективно оценить с точки зрения законов и правил, действующих в различных областях деятельности и отраслях права, и изложить это в каком-либо итоговом документе, который явился бы юридическим основанием к отказу от выплаты страхового возмещения. Сделать это можно было только на основании глубокого экспертного исследования спорного вопроса и изложения результатов этого исследования в правовом (юридическом) заключении.
Такое заключение с помощью адвоката, достаточно глубоко изучившего ситуацию, сделал приглашенный в частном порядке кандидат юридических наук, старший научный сотрудник одного из правовых научно-исследовательских институтов РФ - специалист по очень широкому спектру научной и практической деятельности Ш. Экспертным исследованием представленных ему документов было установлено отсутствие у страховой компании каких-либо обязательств по уплате американской фирме страхового возмещения.
Одновременно эксперт констатировал непредставление в дело некоторых документов, которые должны обязательно присутствовать при организации морского страхования и производстве расчетов по страховым выплатам (о правах судовладельца на затонувший корабль, о реальной стоимости кораблей, об анализе степени и оценки риска, договора буксировки и ряда других). Этих документов, несмотря на запросы страховщика, страхователь представить так и не смог.
С таким профессиональным и авторитетным заключением очередные (и последние) переговоры со страхователем оказались самыми плодотворными. Ознакомившись с ним, ни юристы "Юринфлота", ни сама американская компания в лице ее российского представителя в последующем уже не принимали никаких попыток к необоснованным требованиям от страховщика денежных средств, в том числе и не обращались с этой целью в судебные инстанции. Для страховой компании спор был выигран на стадии переговоров.
Таким образом, можно сделать еще один немаловажный вывод по исследуемой теме: проводя переговоры, стороны должны оперировать неопровержимыми доказательствами и бесспорными юридическими аргументами, подтверждающими их позицию. У кого таких аргументов будет больше, тот и окажется в более выигрышном положении.
Для подтверждения позиций на переговорах могут служить всевозможные вспомогательные, технические материалы (справки-расчеты, аналитические таблицы, схемы, бухгалтерские балансы и т.д. и т.п.). Однако лучше всего, если вся эта техническая (финансовая, хозяйственная, экономическая) информация оценивается с точки зрения действующего законодательства, желательно в форме юридического (правового) заключения.
Ведь конфликт-то в конечном итоге правовой, а не, к примеру, научный. Участвующий в таком исследовании юрист (адвокат) или иной приглашенный специалист (как в описанном выше случае) дает заключение по вопросам права, он опирается на реально существующие отношения и юридические нормы в преломлении к своему представлению о предмете спора, своим профессиональным качествам, опыту и знаниям. Его заключение - это, конечно, не более чем мнение специалиста. Однако если такое мнение оформлено на достаточно солидном, убедительном и аргументированном уровне, оно способно предрешить спор в пользу того, кто этим мнением воспользовался.
Многие практикующие адвокаты именно таким образом помогли своим клиентам в сотнях и тысячах сложнейших хозяйственных споров и ситуаций доказать свою правоту и выйти победителями, минуя судебную процедуру разбирательства. Каждое из таких дел достойно отдельного описания. И настоящий материал, где говорится лишь о принципах и формах переговорного процесса по хозяйственным спорам, основан на положительных примерах участия в этом адвокатов, использования в переговорном процессе подготовленных ими самими или другими приглашенными специалистами надлежащих юридических заключений по предмету спора.
И еще необходимо обратить внимание на такой немаловажный аспект, относящийся к описываемой проблеме, как законность переговоров.
Дело в том, что не всякие отношения сторон при разрешении спорных вопросов основаны на письменных договорах или иных правоустанавливающих документах.
Нередко на сторону кредитора в тех или иных хозяйственных или чисто финансовых сделках, где вторая сторона бывает должна, например, крупную сумму денег, становятся или друзья руководителей предприятий, или знакомые, чаще всего отставные и действующие сотрудники правоохранительных органов, а то и криминальные элементы. При этом такое "участие" зачастую не оформляется каким-либо юридически значимым документом, а проводимые переговоры с должником не только не носят конструктивного характера, но и вообще граничат с угрозами, перенасыщены эмоциями и действиями, мягко говоря, непарламентского характера.
Такие "переговоры" нередко подпадают под признаки преступления, предусмотренного ст. 163 УК РФ (вымогательство), и участвующие в них лица, в том числе и те, кто направляет подобных "послов", несут уголовную ответственность.
В 1999 г. в средствах массовой информации описывалось уголовное дело в отношении отставного полковника, бывшего заместителя начальника академии Федеральной службы безопасности России П. Этот солидный и серьезный человек, кстати, юрист по образованию, по просьбе своего бывшего начальника генерал-лейтенанта ФСБ Титаренко пытался получить у фирмы, возглавляемой известным в кругах, связанных с продажей за рубеж российского авиационного оружия, бизнесменом М., три миллиона долларов США, которые якобы та (фирма) задолжала генералу и его "команде".
Характерно, что ни отношения М. с Титаренко, ни отношения Титаренко с П. не были надлежащим образом оформлены в виде письменных договоров или иных документов. Более того, генерал Титаренко, проявив малодушие, вообще заявил правоохранительным органам об отсутствии долга и каких-либо поручений П.
Поэтому М., понимая в связи с такой ситуацией свое преимущественное положение, не без помощи уже действующих, а не отставных сотрудников правоохранительных органов и собственных адвокатов так "организовал" переговоры с П., что последний фактически сам "сконструировал" себе состав преступления. (В ходе переговоров он допустил в отношении М. угрозы, в том числе распространение сведений, позорящих бизнесмена в глазах его партнеров, а также грозил привлечением того к уголовной ответственности с помощью сотрудников военной прокуратуры.) Ход переговоров с П. М. записал на аудиопленку, а затем вместе с собственным заявлением предъявил в качестве доказательства в МВД России.
П. был арестован и обвинен в вымогательстве в целях получения имущества потерпевшего в крупном размере (п. "б" ч. 3 ст. 163 УК РФ). В последующем он был осужден к четырем годам лишения свободы. Генерал Титаренко умер в ходе следствия.
Ситуация, в которой оказался П., типичная для нашего времени. Подобных "переговоров" ныне проводится бессчетное множество, создавая бескрайний фронт работы для всевозможных оперативных служб, следственных органов и судов.
Между тем избежать подобной участи и П., и другим таким же "дипломатам" можно было очень просто. Ведь в конечном итоге речь шла и идет о реально существующих сделках, которые по известным причинам нигде не отражаются, и реально существующих долгах, которые "выбиваются" различными способами. Важно только умело и грамотно оформить в таких случаях свои полномочия и результаты переговорного процесса. И тогда тайные аудио- или видеозаписи окажутся просто-напросто ненужными игрушками.
А еще лучше, если к переговорному процессу о возврате долга или исполнении иного обязательства подключить официально нанятого опытного адвоката, который не позволит, чтобы его "подловили" на неосторожно брошенных фразах или иных действиях во взаимоотношениях с должником.
Характерен и пример участия адвоката в качестве представителя интересов гражданки Д. в переговорном процессе с риэлторской фирмой, которая пообещав ей через месяц трехкомнатную квартиру в строящемся престижном доме, своих обязательств не выполнила и денег в сумме 76 тыс. долларов США, взятых ею у Д., не вернула.
Сложность процесса заключалась в том, что Д. при подписании договора, как говорится, проявила самонадеянность и не обратила внимания на очень многие тонкости, которые исключали ответственность фирмы. Более того, корешок приходного ордера об оплате Д. денег за будущее жилье вообще оказался подписанным и заверенным печатью другой организации, да к тому же сумма обозначалась в рублях, которые к моменту рассмотрения спора уже сильно "подешевели". Этому Д. в свое время не придала особого значения, поскольку оплачивала покупку в том же помещении, где располагалась фирма (в здании одного из отделений Сбербанка Москвы), полностью доверяла руководителю фирмы, к которому она попала "по знакомству", и не предполагала каких-либо споров с ним в перспективе.
Указанные обстоятельства препятствовали обращению в суд (отсутствовали доказательства получения денег фирмой). Милиция же не бралась за это дело в силу существовавших между сторонами гражданско-правовых отношений. Зато за дело взялся адвокат, и положительные результаты не заставили себя ждать.
Во многом этому способствовали умело составленные протоколы переговоров, подписанные сторонами. В них адвокатом был использован известный криминалистам тактический прием под названием "психологическая ловушка". В данном случае адвокат несущественным деталям в протоколе и восхвалению фирмы уделил главное внимание, а юридически значимые факты: констатация сделки, долга, обмана (конечно же, не руководством фирмы, что было обозначено специально для притупления бдительности), ответственности оказались умышленно затушеванными и спрятанными в обилии фраз так называемой сложной конструкции.
Юридически не подкованный руководитель фирмы и такой же руководитель службы экономической безопасности, подписывавшие протоколы, на это не обратили внимания. А когда такие протоколы с печатями фирмы оказались в руках Д., это дало ей и ее адвокату возможность на очередных переговорах быть уже не просителями, а разговаривать с "позиции силы". Теперь уже не страшно было использовать и угрозы распространения информации о недобросовестных действиях фирмы, и заявления о возможном обращении в правоохранительные органы, суд и даже к "знакомым мальчикам".
А когда же фирма, используя принцип "лучший способ защиты - это нападение", попыталась с помощью милиции выбить адвоката "из седла" и привлечь его к ответственности за шантаж, для чего предъявила в подтверждение этому магнитофонные записи переговоров "с позиции силы", то указанные выше протоколы как раз и послужили основанием, исключающим какую-либо вину в вымогательстве и шантаже. Лишь после этого фирма, хотя и частями, но все же полностью рассчиталась с Д., побоявшись собственного отчета перед судом, прокурором и своими партнерами по бизнесу.
Таким образом, только благодаря хорошо организованному переговорному процессу, казалось бы, совершенно проигрышное дело было выиграно у достаточно профессионально организованной полумошеннической фирмы, действовавшей под прикрытием солидных государственных структур.
И, заканчивая, вновь необходимо обратиться к договорным формулировкам о порядке разрешения споров.
Указанная в начале главы типовая форма и подобные ей не редки в хозяйственных договорах и даже в международных внешнеэкономических контрактах. Между тем, не оспаривая их законности и права на существование, учитывая собственный опыт подготовки и юридического сопровождения договоров, хотелось бы порекомендовать бизнесменам серьезнее относиться к конструированию не только арбитражной оговорки, но и той части соглашений, где речь идет о переговорах.
Необходимо помнить, что абсолютных гарантий безоблачных отношений в хозяйственной деятельности не существует. И если не конфликты, то разногласия по тем или иным вопросам даже между очень близкими партнерами возникают довольно часто.
В этих случаях обращение в суд (даже третейский) - довольно затратное и трудоемкое средство. А возможность переговорного процесса, которая декларируется в договоре, должна быть достаточно полно регламентирована, чтобы оказаться не формальной, а надежной альтернативой судебному разбирательству.
В этом плане можно порекомендовать испытанные уже многими адвокатами на практике следующие формулировки в заключаемых договорах.
"Разрешение споров (1-й вариант):
Споры и разногласия, которые могут возникнуть из данного договора или в связи с ним, стороны будут разрешать по обоюдному согласию. При этом предусматривается следующий порядок урегулирования спорных ситуаций или возникающих разногласий:
При наличии оснований сторона, чьи интересы, по ее мнению, нарушены или требуют дополнительного урегулирования, в ___ - дневный срок после обнаружения недостатка направляет другой стороне претензию или письмо с указанием недостатка (нарушения), подтверждающих доказательств и собственных предложений по урегулированию спора.
Сторона, получившая претензию или письмо, обязана в ___ - дневный срок рассмотреть ее (его) и принять соответствующее решение об удовлетворении или неудовлетворении предложений другой стороны. Если удовлетворение в полном объеме предложений направившей их стороны невозможно, сторона, получившая претензию или письмо, назначает двусторонние переговоры, проводимые во взаимно согласованные сроки, по результатам которых в обязательном порядке обеими сторонами подписывается протокол. Согласование сроков и места проведения переговоров проводится по телефону, факсу, телетайпу или иным путем по формуле "оферта-акцепт" с подтверждением полученных сообщений.
Решения, принятые на переговорах и запротоколированные сторонами, если они основаны на взаимном согласии, являются окончательными и подлежат исполнению сторонами так же, как и сам договор.
Если в принятом на переговорах решении какое-либо из договорных условий подлежит изменению или исключению, таковое исполняется в новой редакции или не исполняется вообще со дня подписания протокола переговоров.
Сторона, не получившая в течение ____ банковских дней после отправления претензии или письма предложения другой стороны о переговорах, в том же порядке вправе сама назначить переговоры с другой стороной, а когда и на это предложение не поступит ответа от другой стороны, а также в случае взаимной несогласованности в сроках, месте проведения и предмете переговоров, в ___ - дневный срок после последнего обращения (оферты) вправе заявить иск в арбитражный суд по месту ______________________________________".
"Разрешение споров" (2-й вариант): 1. Все споры и разногласия, которые могут возникнуть из данного договора или в связи с ним, стороны будут разрешать согласно договоренности в порядке, предусмотренном отдельным (дополнительным) соглашением "О Регламенте разрешения споров и разногласий". (Примечание: В указанном Регламенте стороны могут предусмотреть вышеназванный порядок, см. 1-й вариант.)
2. В случае необходимости немедленного реагирования на ситуацию, стороны используют упрощенный порядок разрешения споров и разногласий, предусмотренный Регламентом об упрощенном порядке разрешения споров, который принимается вместе с общим Регламентом разрешения споров или отдельным дополнительным соглашением сторон".
Конечно, всякие договоренности всегда сугубо индивидуальны (т.е. рассчитаны для конкретной сделки), поэтому претендовать на универсальность предложенные рекомендации не вправе. Важно лишь, чтобы условия о переговорах и их более или менее полная конкретизация были предусмотрены в договоре, если стороны намереваются избежать затяжных судебных процедур и еще более затяжного исполнительного производства и хотят пользоваться выработанными по взаимному согласию общими принципами урегулирования спорных вопросов внесудебными способами.
Помочь же и в составлении конкретного договора применительно к той или иной сделке, и в проведении переговоров, и вообще в разрешении спорной ситуации всегда может приглашенный фирмой адвокат - специалист по хозяйственному и договорному законодательству.
Дата: 2018-11-18, просмотров: 276.