Для понимания проблем в отношении данной группы рисков, надо сопоставить потенциальные проблемы в варианте с ДМ и в варианте с материалами Подрядчика на примере конкретных договоров.

Классический пример № 1, при схеме ДМ:

         Заказчик нанял по договору подряда Подрядчика на строительство офисного здания, в котором должны размещаться собственные подразделения Заказчика, а так же третьи лица на основании договоров аренды, и часть помещений продаются другим организациям. При этом некоторую часть инженерного оборудования здания  Заказчик приобрел самостоятельно и выдал в работу Подрядчику. После окончания работ Заказчик начал размещать арендаторов и собственников помещений, вместе с офисным оборудованием, вычислительной техникой, мебелью и т.д. Часть инженерного оборудования работало сразу после ввода объекта в эксплуатацию, часть не использовалась (система отопления с автономным котлом в частности). На длительных новогодних выходных этажи и помещения здания были практически все закрыты. В это время произошла протечка системы отопления в необслуживаемой постоянно котельной, расположенной на крыше здания, автоматическая система поддержания уровня и давления в системе отопления продолжала нагнетать воду, были залиты мебель, вычислительная техника, документация, отделочные материалы на нескольких этажах. Ущерб составил значительную сумму по нескольким организациям. Заказчик безусловно обратился с претензией к Подрядчику на основании гарантии для исправления системы отопления и так же по возмещению ущерба. Но экспертиза показала, что причиной затопления является треснувший шов котла. При этом котел приобретался Заказчиком и выдавался Подрядчику в качестве ДМ. Соответственно в претензии Заказчику было отказано. В строительстве есть правило, по которому Подрядчик обязан осуществлять входной контроль качества материалов, и это как правило включается в договор подряда, но в данном случае это был скрытый дефект. Соответственно оплаченный ущерб третьим лицам Заказчик регрессией предъявил Поставщику котла. Но судебные тяжбы проходили в течение 1,5 лет, и ущерб до конца так и не оплачен в связи с банкротством Поставщика. Если бы котел был закуплен у Поставщика Подрядчиком, то в аналогичной ситуации ущерб был бы оплачен последним, с последующей регрессией Поставщику, а возмещение регресии и дорогостоящие судебные тяжбы это были бы риски Подрядчика, но не Заказчика.

          2. Риски потери качества работ и исправления замечаний за свой счет, с финансовыми потерями.

      Под данным риском понимается не возможность иногда точно установить, по чьей вине или по какой причине нарушено качество работ- по вине производителя работ или по причине не качественных материалов. При этом возможно применение качественных материалов, но с нарушенными условиями транспортировки и хранения, причем точно установить, на каком этапе произошло нарушение условий, не всегда представляется возможным. В договоре подряда предусматривается обязанность Подрядчика по входному контролю качества материалов, но дефекты могут и скрытыми, а вскрывать упаковку всех материалов не реально, иногда и противопоказано до начала работ.

Классический пример №2 при схеме ДМ:

        Заказчик нанял Подрядчика на комплекс работ по строительству гражданского здания. Часть материалов была поставки Заказчика, часть аналогичных материалов, недостающая для выполнения работ была поставки  Подрядчика (бетон для монолитных стен и перекрытий, отделочные материалы). Во время производства работ используются одинаковые материалы, как поставки Подрядчика, так и Заказчика. Номенклатура их совершенно совпадает, одни приобретались у разных поставщиков, но одних и тех же производителей (обои, ламинат), другие у одного и того- же производителя (бетон). По окончании некоторых этапов работ возникла проблема с конструкциями из монолитного бетона и с отдочными материалами. При этом совершенно не ясно, кто должен обращаться с претензиями к поставщику и производителю- Заказчик или Подрядчик, так как отличительных признаков поставщика на уже использованном материале нет. Если бы достоверно было установлено, что конкретные материалы закупались Подрядчиком, то исправление брака пришлось бы делать ему, с последующим выставлением претензий поставщику, причем без увеличения сроков работ. Заказчик бы не нёс никаких рисков издержек и потерь времени. В то- же время ГК РФ в ст. 745 трактует ответственность Заказчика за результат и качество работ в случае поставки им материалов по договору, а так –же возможность Подрядчика отказаться от исполнения обязательств и требовать возмещения убытков при поставке Заказчиком не качественных материалов, если это не могло быть обнаружено сразу, при поставке.

3.Риски не верного документального оформления, бухгалтерских проводок, списания использованных давальческих материалов и оборудования, проблемы с УФНС.

        В соответствие с законом 402-ФЗ о бухгалтерском учете бухгалтерия Заказчика обязана производить документальное оформление всех затрат на строительство, на основании определенной первичной документации. При этом, в случае использования материалов Подрядчика это форма КС-2, которая учитывает стоимость используемых материалов. В случае использования ДМ, как было рассмотрено выше в главе 2 настоящей лекции, цепочка оформления  первичных документов громоздкая и длинная, количество бухгалтерских проводок большое. И на каждом из этих действий часто происходят ошибки. Недостаток хотя бы одного документа или действия может быть основанием для отказа в возмещении НДС, а так же для наложения штрафных санкций при камеральной проверке. Наличие же ошибок или не валидных первичных документов при варианте ДМ при практической реализации ИСП почти не избежен, так как влияние человеческого фактора, при сложных, громоздких процедурах и законодательстве, возрастает многократно.

Пример №2 при схеме ДМ:

Заказчик (крупнейшая горно- металлургическая компания) приобрёл на сумму более 50млн. Евро технологическое оборудование у двух европейских поставщиков- лицензиаров, которое поставлялось из Европы и Турции автотранспортом, а так же оборудование из России. При этом экспедитор (материально- ответственное лицо- МОЛ) Заказчика получал на основании доверенности оборудование по накладным формы Торг-12 и международным накладным ЦМР (несколько сотен штук). На основании данных накладных бухгалтер Заказчика принимал оборудование на бухгалтерский учет на виртуальный склад строительства. Далее оборудование МОЛ выдавалось Подрядчику по форме ОС-15 (давальческое оборудование) в монтаж, и по факту монтажа и приемки монтажных работ по формам КС-2, Подрядчик отчитывался по форме М-29 в соответствующих КС-2 объемах, бухгалтер списывал оборудование на затраты ИСП, формируя стоимость возводимого объекта. Ближе к окончанию ИСП стали выявляться ошибки в оформлении накладных, а часть поставщиков уже исчезла с рынка. Но главная проблема выявилась, когда Заказчик обратился в УФНС за возмещением НДС. В связи с тем, что общая стоимость оборудования выражалась в миллиардных суммах, то и величина НДС была более миллиарда. Для районной налоговой инспекции это было настоящим шоком, так как она лишалась фактически всех налогов собранных за год. И надо понимать, что обращаться разово, с такими огромными суммами на возмещение НДС политически не грамотно. Но было не подлежащее обсуждению распоряжение управляющей компании, причем за несколько дней до Нового года. Ничего не подозревающий финансовый директор на всякий случай решил проверить документы, предъявляемые в УФНС аудиторами. Аудиторы были потрясены, так как не доставало основополагающего документа для принятия на бухгалтерский учет всего оборудования- приходного ордера формы М-4. То есть не квалифицированный бухгалтер, не сталкивавшийся до этого с подобными проводками, упустил, что накладная торг-12 или ЦМР не являются основанием для принятия оборудования на бухгалтерский учет. После получения накладной, необходимо было оформить М-4, с передачей оборудования экспедитором на МОЛ строительного склада (а это был один и тот же специалист), только после этого возможно принятие оборудования на бухгалтерский учет (алгоритм действий приведен в п.2 . настоящей лекции «Документооборот, учет, налогообложение»). При этом на М-4 могут быть подписи в графах «Отпустил» и «Принял» одного и того же лица. Всё это выяснилось за 3 дня до сдачи документов в УФНС, при этом МОЛ уволился годом ранее. Любые варианты передачи оборудования задним числом на какое- либо другое МОЛ были не легитимны, так как пришлось бы переоформлять и все накладные ОС-15, но Подрядчики к этому времени уже отсутствовали. Просто случайность, что в течение суток удалось подготовить бланки М-4 в сотнях экземпляров, найти экспедитора- МОЛ в другом регионе и уговорить его в течение 2х дней подписывать более тысячи документов.

В общем случае, причиной применения давальческих материалов и оборудования является желание не платить лишние деньги подрядной организации, то есть желаемое снижение стоимости ИСП. Выше мы уже рассматривали ошибки Заказчика в определении правильной стоимости работ, с учетом применения давальческих материалов. При этом в расчет не брались риски. На самом деле любые риски так же можно выразить в стоимостном эквиваленте, но есть ещё и фактор упущенного времени, замороженные денежные средства, репутационные издержки, испорченные взаимоотношения, вовлечение команды управления в ненужные разбирательства с контрагентами, поставщиками, в судебные тяжбы. Это порождает уже не только финансовые потери, но и нарушение системы управления ИСП, дефицит времени для решения более важных задач. В частности, в случае претензий со стороны контролирующих органов к не должным образом выполненных работам или примененным материалам, практически все проблемы и риски возлагаются на Заказчика нарушая отлаженную систему управления ИСП.

Единственным оправданием целесообразности применения ДМ или оборудования является их наличие у застройщика по факту изначально, либо доступность по себестоимости (например компания является производителем данных материалов).

Краткие итоги:

• Ценообразование, сметное нормирование и ресурсообеспечение строительства являются одними из главных факторов экономии или перерасходования денежных средств ИСП;
• На стадии формирования ССР целесообразно уже учитывать факторы ценообразования, сметного нормирования и ресурсообеспечения;
• Тендерные процедуры и заключение договоров Подряда безусловно должны выполняться с учетом принятой и утвержденной политики ценообразования, сметного нормирования и ресурсообеспечения;
• Системное ценообразование и сметное нормирование устанавливает правила игры для сторон строительства и несет информацию для решения спорных вопросов или судебных разбирательств;
• Применение не системного ценообразования и сметного нормирования несет риски для сторон процесса, не содержат необходимой информации для разрешения споров, требует максимальной детализации работ, включаемых в смету, а так же раскрытия удельной стоимости тех или иных трудозатрат, процессов, работ внутри расценок сметы к договору;
• Системный способ ценообразования обязателен для применения в случае частичного или полного финансирования ИСП из бюджетных средств;
• Применение системы ДМ оправдано лишь в случаях наличия материалов по себестоимости, несет значительные риски;
• Основной ошибкой при применении ДМ авляется не правильное определение фактической стоимости ДМ (заниженное).

Вопросы для рефераторов, зачетов, экзаменов:

1. Определение сметного нормирования;

2. Основы системного ценообразования и сметного нормирования;

3. Принцип ресурсного метода ценообразования и сметного нормирования;

4. Существующие виды не системного и упрощенного ценообразования;

5. Риски не системного ценообразования;

6. Причины ошибок при определении стоимости ДМ;

7. Риски применения ДМ.

Лекция 11

Структура договорных взаимотношений с Подрядными организациями. Вопросы взимодействия контрагентов.

Аннотация: Рассмотрены варианты структуры управления проектом, определение Застройщика внутри холдтинга и структуры договорных взаимоотношений при реализации ИСП. Приведены примеры из практической реализации ИСП по структуре договорных отношений с Подрядными организациями. Правовые, организационные, финансовые, налоговые аспекты взаимоотношений с Подрядными организациями.

Ключевые слова: Гражданский кодекс. Градостроительный кодекс. СП-48. Саморегулируемые организации. Технический Заказчик. Застройщик. Агент. Принципал. Акт приема- передачи строительной площадки, Акт допуска Подрядной организации, Наряды- допуски. Риски. Накопительная ведомость.

    На прединвестиционной стадии реализации ИСП одна из обязанностей менеджера ИСП и забота инвестора определиться со структурой взаимоотношений с подрядными организациями. Градостроительный кодекс РФ определяет понятия Застройщика, Заказчика (Технического Заказчика), Проектировщика, Генерального подрядчика, Субподрядчика. При этом есть не изменяемые и изменяемые функции (статус) сторон осуществляющих строительство. На пример Застройщик - это лицо владеющее земельным участком (на правах собственности, аренды, управления от лица государственных и муниципальных органов) и выполняющее проектирование и строительство на нём. Поэтому просто передать функции Застройщика невозможно, обязательно должна быть аренда или покупка. Соответственно и оформить ТУ, ИРД, разрешение на строительство, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию возможно только на Застройщика. Учитывая это, необходимо сразу на старте ИСП определить Застройщика, с его наименованием, организационно- правовой формой, собственностью. Функции Заказчика могут быть изменяемы по принадлежности- исполняться как застройщиком, так и сторонней организацией по договору- Техническим Заказчиком. Гражданский кодекс РФ предуматривает, для исполнения функций Застройщика, Генерального Подрядчика, Подрядчика, Технического заказчика стандартные формы Инвестиционного договора, Договора подряда, Консалтингового договора (оказания услуг), Агентского договора.

    В частности, для обеспечения функций Заказчика, Технического Заказчика (ТЗ), Застройщик вправе нанять в соответствии со ст. 749 Инженера, Инженерную (Инжиниринговую) организацию, либо исполнять функции самостоятельно, включив специалистов службы Заказчика в свой штат (Заказчик- Застройщик). При этом выбор того или иного способа осуществления функций ТЗ непосредственно влияет на оргструктуру ИСП, общую структуру договорных взаимоотношений при реализации ИСП, на состав и значение управляющей документации ИСП (подробно описано в лекции № 4). Следует помнить, что при наличии ТЗ по договору, часть ответственности за убытки от нарушения технологии работ и качества может переложена по договору на ТЗ. При этом штатным сотрудникам внутреннего ТЗ ничего кроме лишения премий предъявить не возможно. Кроме того, наличие в стируктуре управления ИСП и строительством внешней, независимой консалтинговой организации (по строительному контролю, по инжиниринговым вопросам) снимает часть проблем во взаимоотношениях с Госстройнадзором, Ростехнадзором, а так же с рядом необходимых экспертиз, в том числе для улаживания конфликтных ситуаций, судов.

Для исполнения функций Генерального подрядчика (ГП) Заказчик- Застройщик (ЗЗ) заключает Договор строительного подряда в соответствии с разделом № 37 ГК РФ. При этом следует учитывать положения Гражданского кодекса, Градостроительного кодекса, СП-48. Зачастую Застройщик вольно трактует законодательство и нормативную документацию по структуре договоров и распределению ответственности, рискам. В частности нанимая ГП для исполнения основных видов работ, ЗЗ считает возможным для себя нанимать помимо ГП и другие подрядные организации для исполнения аналогичных или других видов работ на той же строительной площадке, в той же зоне работ. Такие действия чреваты серьезными последствиями правового и экономического характера. В частности:

- Строительная площадка передается в управление и ответственность ГП по акту. С этого момента ГП отвечает за все события и риски на площадке, включая охрану, пожарную охрану, пожарную безопасность, организацию движения транспрота, ТБ. При этом ГП отвечает за действия нанятых им Субподрядчиков как за свои собственные. Нанимая другие подрядные организации на объекте ЗЗ обязан  согласовать это с ГП, а в случае размещения другого Субподрядчика на стройплощадке, переданной ГП по акту ЗЗ провоцирует конфликты по хищениям материалов и оборудования, инструмента и перекладывает на себя ответственность за несчастные случаи, пожары, ДТП и т.д.;

- Нанимая веером (параллельно) несколько Подрядных организаций, организуя их совместную работу и выполняя оперативно- диспетчерские функции, ЗЗ, с точки зрения Госстройнадзора (ГСН) превращается и сам в «лицо осуществляющее строительство»- ГП с вытающими последствиями по свидетельству СРО на строительный контроль, по кадрово- квалификационному составу, штрафам;

- Нанятый напрямую ЗЗ Подрядчик часто привлекает для выполнения отдельных вспомогательных работ Субподрядчиков. При этом, в соответствии с ГК РФ Подрядчиком считается только заключивший договор непосредственно с Заказчиком, а остальные, заключившие договор с ним, счтаются Субподрядчиками, а он сам считается ГП, со всеми вытекающими последствиями- оформление свидетельства СРО на ГП, проверки ГСН (вероятные штрафы), кадрово- квалификационный состав и т.д. Кроме того, финальная исполнительная документация по объекту может подписываться только одним ГП, и не более. В конце строительства формируется несколько документов и актов рабочих подкомиссий, комиссий, КС-11, КС-14, где фигурирует стоимость и объемы всего объекта, при этом предусматривается участие только одного ГП, возникают проблемы с учетом объекта строительства, с УФНС;

- В соответствии с СП-48 и ГК охрану. противопожарную охрану и т.д. на объекте осуществляет ГП. Зачастую ЗЗ решая сократить затраты, исключает из договора и сметы охрану объекта и устанавливает на стройплощадке режим охраны своим или нанятым ЧОП. В результате ЗЗ перекладывает на себя ответственность перед третьими лицами за ущербы, за хищения, пожары и т.д. Договор с ГП обязательно должен учитывать распределение ответственности по всей зоне строительства, включая прилегающую территорию, въезды/выезды с площадки, выезды на дороги общего пользования, устройство мойки автомобилей. Кроме Акта приема- передачи строительной площадки, приложением к договору должен быть Акт допуска Подрядчика к работам на территории Застройщика. В случае строительства, реконструкции на территории действующего производства обязательно наличие нарядов- допусков от ответственных сотрудников действующего производства в зону действующего оборудования и технологического транспорта. Обязательно наличие у ГП так называемых хозяйственных договор- вывоз мусора, уборка территории. Все эти документы должны быть обозначены в договоре Подряда. Необходимо так-же учесть, что получение, приемка и утверждение ПСД не является завершенным процессом для выдачи ПСД «в производство работ». В соответствии с СП-48 рабочая документация передается ГП для изучения и вынесения замечаний, после чего замечания передаются Проектировщику для устранения, и это должно быть закреплено в договоре Подряда. Пренебрежение этим правилом создаёт возможность ГП требовать с ЗЗ оплаты излишних работ по переделкам.

Следует помнить, что на завершающей стадии строительства (конец инвестиционной стадии жизненного цикла ИСП) выполняются Пуско- наладочные работы, холодный и горячий пуски предприятия и отладка режимов оборудования. На этой стадии заранее необходимо иметь договоры со специализированными организациями, в том числе от надзорных организаций по обеспечению энергосредами- газ, электроэнергия, водоснабжение, водоотведение и экспертизе энергоэффективности объекта. Кроме того, к моменту приемки оборудования в эксплуатацию, его испытаний, отладки режимов в штате будующего предприятия, в его эксплуатирующих подразделениях уже должны быть приняты на работу, обучены и аттестованы по промышленной безопасности и квалификационным требованиям основные специалисты, чтобы их подписи по приемке и пуску технологического и энергетического оборудования, инженерных сетей были легитимны. При этом договоры на эти действия должны быть заключены от имени будущего юридического лица предприятия, и специалисты должны быть в штате именно этого предприятия, на реальных должностях. Смена наименования юридического лица, должностей ответственных специалистов делает не легитимными их подписи, и требует повторного обучения и аттестации по промышленной безопасности. Исходя из этих требований целесообразно Застройщику сразу присваивать наименование и организационно- правовую форму будующего эксплуатирующего предприятия.

Наличие договора авторского надзора (АН) требуется по закону только на отдельных объектах. Но практика показывает, что гораздо экономичней, разумней, менее рискованно с любой точки зрения включать в договор проектирования и функции авторского надзора. Это снижает риски простоев на площадке, так как большая часть замечаний, возникающих по ПСД во время строительства снимается в режиме АН. Замечания по вине проектировщика устраняются быстро и бесплатно, без процедур претензионной работы. Замечания не по вине проектировщика снимаются быстро и дешевле, так как часть снятия замечаний входит абонентно в договор АН.

 Учитывая вышеизложенное, следует весьма щепетильно относиться к структуре договоров, как внутри Инвестиционной группы (Инвестор, Застройщик, Заказчик, Эксплуатирующее предприятие), так и внешних договоров, излагая их в виде блок- схемы на чертеже, изучая возможные риски, размывание ответственности, вопросы сдачи объекта в эксплуатацию, капитализацию собственности, эксплуатацию.

Краткие итоги:

• На Прединвестиционной стадии ИСП необходимо сразу определиться с организационно- правовой формой и наименованием Застройщика. Все ТУ, ИРД, владение земельным участком необходимо оформлять на Застройщика. Застройщик может иметь различные формы зависимости от Инвестора;

• Выбор организационно- правовой формы службы Заказчика определяется исходя из конкретных условий складывающихся на каждом ИСП. Афиллированная служба ТЗ более точно и неуклонно исполняет цели и задачи Инвестора, Застройщика, но требует выполнения значительных организационно- технических мероприятий;

• На одном объекте строительства ИСП или пусковом комплексе (очереди строительства) объекта целесообразно иметь только один договор Генподряда. Несоблюдение этого условия влечет дополнительные правовые и финансовые риски;

• В случае прямого договора Подряда с любой другой организацией кроме ГП, в одной и той же зоне работ, переданной ГП по Акту приема- передачи строительной площадки, необходимо заключать трехстороннее соглашение или получать согласие ГП и заключать дополнительное соглашение с ГП с распределением ответственности;

• Договор Авторского надзора целесообразен и экономически выгоден на любых объектах ИСП, позволяет сократить сроки строительства и уменьшить стоимость внесения изменений в ПСД;

Вопросы для рефераторов, зачетов, экзаменов:

1. Государственные правовые и нормативные документы РФ, определяющие оргструктуру договоров ИСП, взаимоотношения и функции сторон;

2. В каком правовом документе РФ приводятся определения и обязанности Застройщика, Заказчика, Генерального подрядчика, лиц осуществляющих строительство?;

3. Каким нормативным документом определяются функции и обязанности Генерального подрядчика, Заказчика, других участников строительства и разъясняются вопросы организации строительства?

4. В какой период строительства и реализации ИСП необходимо принимать в штат дирекции будующего эксплуатирующего объект предприятия специалистов, обучать и аттестовывать их по ПБ?

Лекция 12