В 1993 году на референдуме была принята Конституция РФ. В ней закреплялось новое государственное устройство, и отражались новые реалии российского общества и государства. Конституция РФ, имеющая прямое действие, содержит в себе ряд важнейших положений, которые в совокупности являются конституционными гарантиями предпринимательства и в настоящее время.

Конституционные гарантии можно разделить на два вида. Это гарантии, которые имеют непосредственное отношение к основам конституционного строя и гарантии, касающиеся прав и свобод человека и гражданина.

К первым можно отнести следующие нормы Конституции РФ:

1. В соответствии с ч.1 ст.8 - цельность экономического пространства, свобода экономической деятельности, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции;

2. В соответствии с ч.2 ст. 8 - признание и защита частной, государственной, муниципальной и иных форм собственности;

3. В соответствии с ч. 2 ст. 9 - возможность нахождения земли и других природных ресурсов в государственной, частной, муниципальной и иных формах собственности.

Что касается гарантий, которые относятся к правам и свободам человека и гражданина, то их можно разбить на три части - первостепенные, вспомогательные и защитные.

К первостепенным правам и свободам человека и гражданина можно отнести:

1. В соответствии с ч.1 ст. 34 - право каждого человека и гражданина свободно использовать свои способности и имущество для осуществления предпринимательской и иной, не запрещенной законом экономической деятельности;

2. В соответствии с ч. 1 ст. 35 - охрана законом частной собственности;

3. В соответствии с ч.2 ст.35 - право каждого иметь имущество в собственности, владеть и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами;

4. В соответствии с ч.3 ст.35 - невозможность лишения имущества никак иначе, как только решением суда;

6. В соответствии с ч. 4 ст. 35 - гарантированность права наследования;

Вспомогательную часть составляют права и свободы, которые помогают реализовывать гарантии первой части. Среди них можно выделить:

1. В соответствии с ч.1 ст. 29 - свобода слова и мысли;

2. В соответствии с ч.4 ст.29 - правовая возможность свободно получать, представлять, разыскивать, распространять и передавать информацию всяким законным способом;

3. возможность свободно передвигаться по территории Российской Федерации, выбывать за ее пределы; право гражданина России свободно возвращаться в Российскую Федерацию.

Что касается третьей части (защитных прав и свобод человека и гражданина), то она соединяет в себе конституционные гарантии, ориентированные на обеспечение результативного исполнения всех прав и свобод человека и гражданина, того, что составляет основу правового статуса личности. В их числе хотелось бы назвать следующие:

1. В соответствии с ч. 2 ст. 45 - право каждого защищать свои права и свободы любыми законными способами;

2. В соответствии с 9ч.1 ст.45 гарантированность государственной защиты прав и свобод человека и гражданина;

3. В соответствии с ч3. ст.46 - право каждого в соответствии с международными договорами РФ обращаться в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты;

4. В соответствии с ч. 2 ст. 46 - возможность обжалования через суд решений, действий или бездействия органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц;

5. В соответствии со ст. 53 - право каждого на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями или бездействием должностных лиц или органов государственной власти.

Совокупность всех вышеперечисленных мной конституционных гарантий предпринимательской деятельности обеспечивает юридическую устойчивость предпринимательства в нашем государстве. Свой вывод я могу подтвердить и тем, что положения двух первых глав Конституции РФ в которых и зафиксированы перечисленные ранее гарантии не могут быть самостоятельно пересмотрены ни Правительством РФ, ни Федеральным Собранием РФ, ни Президентом РФ, ни какими другими органами государства. Это обеспечивает стабильную правовую платформу для развития института индивидуального предпринимательства в РФ.

2.2 Понятие и признаки предпринимательской деятельности без образования юридического лица

В 1995 году была введена в действие первая часть ГК РФ. Именно с появлением этого нормативного акта были связаны многие ожидания, касающиеся правового положения физических лиц как индивидуальных предпринимателей. Перестали применяться и утратили юридическую силу многие нормы еще союзного законодательства, зачастую неопределенные и противоречивые. Нормы законодательства СССР стали применяться лишь в части, не противоречащей ГК РФ. В ч.1 ст. 2 ГК РФ дается легальное определение предпринимательской деятельности, которое является общим, как для физических лиц - индивидуальных предпринимателей, так и для юридических лиц - коллективных предпринимателей.

Предпринимательской является «самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве лицами в установленном законом порядке».

Исходя из данного определения можно вывести качественные признаки, которые позволят отличить предпринимательскую деятельность от деятельности иного рода физических или юридических лиц. Эти признаки являются главными. Связано это с тем что предпринимательской деятельностью может быть признана лишь та деятельность, которая аккумулирует в себе все эти признаки. Остановимся и рассмотрим их подробнее.

Самостоятельность - первый признак предпринимательской деятельности, обозначенной в ГК РФ. Под самостоятельностью законодатель подразумевает то, что предприниматель осуществляет свою деятельность непосредственно, своей волей, в своем интересе и от своего имени. Он сам принимает управленческие решения, распоряжается имуществом, трудовыми ресурсами. Сам прилагает средства и усилия для достижения поставленных задач и целей.

Следующий признак - это осуществление предпринимателем деятельности на свой страх и риск. Предприниматель, сам и от своего имени принимает конкретные самостоятельные решения. Он сам себе создает потенциальные риски в целях извлечения прибыли или достижении иного результата. Предприниматель не пророк и при решении каких-либо задач не может предугадывать, будит ли его деятельность приносить убыток или же прибыль. Говоря об этом, имею в виду предпринимательский риск, или как его еще называют, риск убытков.

Систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг - это третий признак.

Понятие систематичности, на мой взгляд, можно понимать в двух смыслах: в узком и широком. В узком смысле систематичность представляет собой некую регулярность в получении прибыли от занятия индивидуальным предпринимателем своей деятельностью, т.е. систематичность здесь служит показателем определенного временного интервала ( день, неделя, месяц, год). Что касается понимания систематичности в широком смысле, то Тихомиров М.Ю. дает определение систематичности как «наличие свойства, объединяющего все совершаемые действия в единое целое».

Прибылью в целях определения налога на прибыль организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину расходов, с учетом особенностей для отдельных видов организаций, указанных в ст. 248 НК РФ. Прибылью индивидуальных предпринимателей, согласно ст. 210 НК РФ, условно можно считать их доходы, уменьшенные на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 НК РФ, хотя налоговое законодательство России и не употребляет понятие «прибыль» применительно к налоговой базе для расчета налога на доходы физических лиц. Особенности определения прибыли юридических и физических лиц, действующих в условиях специальных налоговых режимов, определяются положениями НК РФ.

Последний признак предпринимательской деятельности относится к ее участникам. Субъектами предпринимательской деятельности могут быть как физические так и юридические лица, зарегистрированные надлежащим образом.

Зарегистрированные - означает, наличие государственной регистрации лица в качестве индивидуального предпринимателя. Государственная регистрация является важным юридическим фактом. Он порождает образование правового субъекта, которым является предприниматель.

С момента государственной регистрации физическое лицо, зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя приобретает права и обязанности, обязательные для осуществления предпринимательской деятельности, и представляется самостоятельным участником налоговых, трудовых, административных и иных правоотношениях. С 01.01.2004 правила государственной регистрации физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей закреплены в Законе «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».

В ряде случаев, для осуществления предпринимательской деятельности необходимо наличие специального разрешения, которое носит название «лицензия». По состоянию на сегодняшний день, лицензируемые виды деятельности содержаться в ФЗ от 08.08.2001 «О лицензировании отдельных видов деятельности».

Все те виды деятельности, которые не перечисляются в вышеуказанном ФЗ, осуществляются без лицензии с момента вступления законную силу ФЗ«О лицензировании отдельных видов деятельности».

Исходя, из ранее проанализированных признаков, я хотела бы попытаться дать общее определение предпринимательской деятельности гражданина.

Итак, предпринимательская деятельность гражданина - это самостоятельная деятельность, осуществляемая непосредственно гражданином, зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя в установленном законом порядке, на свой риск, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг без образования в этих целях юридического лица.

Заслуживает особого рассмотрения и вопрос о лице, которое может осуществлять индивидуальную предпринимательскую деятельность, т.е. о субъекте указанной деятельности - индивидуальном предпринимателе.

Касаемо вопроса о субъекте индивидуальной предпринимательской деятельности, я считаю необходимым выяснить в чем его особенности, обратить внимание на признаки этого субъекта права, которые близко соединены с его личностью.

По законодательству Российской Федерации индивидуальным предпринимателем может быть гражданин, но это не значит, что предпринимателем может быть только гражданин Российской Федерации. В ГК РФ употребляется понятие «гражданин» в интерпретации субъекта гражданского права, которым является любое физическое лицо (лица без гражданства, иностранные граждане, граждане РФ).

Легально закрепленные определения гражданина РФ, иностранного гражданина и лиц без гражданства зафиксированы в ФЗ от 31.05.2002 "О гражданстве Российской Федерации".

Правовое положение иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации закреплено ФЗ от 25.07.2002 «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» и другими нормативными актами. В ст. 2и 4 данного закона указывается, такие субъекты правоотношений, как иностранные граждане и лица без гражданства обладают теми же правами и несут такие же обязанности как и граждане РФ. Исключением является ограничение некоторых трудовых и избирательных прав, а также запрет находиться на государственной, военной и муниципальной службе. Исходя их этого, можно сделать вывод, что поле предпринимательской деятельности для указанных выше категорий лиц является достаточно открытой и их деятельность осуществляется на равнее с гражданами Российской Федерации.

Однако и здесь существуют свои «но». Главный «подводный камень» непосредственно связано с понятием правосубъектность, т.е. гражданин должен обладать набором неких качеств, чтобы иметь возможность осуществлять свои права и нести обязанности. Правосубъектность гражданина включает в себя такие понятия как правоспособность и дееспособность.

Из курса теории государства и права мне известно, что правоспособность - это возможность лица обладать субъективными правами и нести юридические обязанности.

Правоспособность гражданина может быть ограничена только в случаях, закрепленных в нормативных актах (п. 1 ст. 22 ГК РФ). Примером ограничения законом правоспособности можно привести ст. 10 ГК РФ, в которой говорится, что действия граждан и юридических лиц, осуществляемые с намерением причинить вред другому лицу, не допускаются.

Но для того, чтобы гражданин мог использовать свои права, необходимо еще и наличие у него дееспособности. В соответствии со ст. 21 ГК РФ дееспособность гражданина - это его способность своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их.

В соответствии с ГК РФ полная дееспособность возникает у гражданина при достижении восемнадцати летнего возраста. Хотя и здесь есть свои нюансы. Во-первых, если до достижения 18 лет гражданин вступает в брак, то он считается полностью дееспособным с момента заключения брака. Во-вторых, существует такое понятие, как эмансипация (объявление несовершеннолетнего полностью дееспособным), которая производится по решению органа опеки попечительства, либо с согласия родителей. Физическое лицо, которое достигло возраста 16 лет, признается полностью дееспособным, в случае, если с ним заключен трудовой договор, если с разрешения родителей, либо органов опеки и попечительства, занимается предпринимательской деятельностью.

В П. 1 ст. 22 ГК РФ говорится, что ограничение дееспособности возможно только в установленном законом порядке.

Важно отметить, что в юридической литературе существует множество мнений по вопросу возможности участия в индивидуальной предпринимательской деятельности не полностью дееспособных граждан.

К примеру, Залесский В.В. считает, что «стать индивидуальным предпринимателем может... лицо, обладающее полной дееспособностью». Множество авторов эту позицию разделяют. В данном случае ставят упор делается на то, что предпринимателями могут быть физические лица, «не ограниченные в установленном федеральным законом порядке в... дееспособности». Здесь имеется в виду отсутствие ограничения дееспособности в соответствии со ст. 30 ГК РФ. Эта точка зрения обоснованна дословной трактовкой норм п. 1 ст. 22.1 ФЗ от 08.08.2001 "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".

Суть другой точки зрения заключается в том, что ограниченные в дееспособности по решению суда совершеннолетние лица и несовершеннолетне в возрасте от 14 до 18 лет, могут с согласия законных представителей осуществлять предпринимательскую деятельность.

Характерной отличительной чертой предпринимательской деятельности является прямое осуществление этой деятельности. Это означает то, что он осуществляет такого рода деятельность от своего имени, свои трудом и без образования юридического лица. На основании ст. 19 ГК РФ гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своими личными инициалами (имя, отчество, фамилия). Осуществление деятельности индивидуального предпринимателя под другими инициалами, запрещается.

Хотела бы заметить, что осуществление предпринимательской (коммерческой, торговой) деятельности от собственного имени обязательно также в таких государствах, как Япония, Китай, Германия, Франция, Англия и ряда других стран.

Гражданин осуществляет предпринимательскую деятельность непосредственно своим трудом. Это дает понимание того обстоятельства, что предприниматель является в первую очередь работником.

В разных сферах понятие «труд» трактуется по-разному. К примеру, Ожегов С.И. дает следующее определение труда: «результат деятельности, работы, произведение, в другой литературе труд понимается как работа или занятие, а также деятельность человека, которая направлена на создание ценностей материального и духовного характера.

В курсе трудового права понятие «труд» понимается как сознательная волевая деятельность, направленная на создание материальных и нематериальных благ.

Особенность деятельности индивидуального предпринимателя заключается и в том, что он самостоятельно выбирает виды деятельности, заключает договоры, разрабатывает учетную политику налогообложения, отвечает по предъявленным претензиям в суде от своего имени и т.д. Волгин В.В. выделяет наряду с основными особенностями деятельности индивидуального предпринимателя творческий подход.

При осуществлении предпринимательской деятельности физическое лицо, зарегистрированное в установленном законом прядке имеет право привлекать наемных рабочих посредством заключения трудовых договоров. В этом случае индивидуальный предприниматель на ряду самостоятельным осуществлением деятельности становится также и работодателем. Трудовые договоры с работниками заключаются по общим правилам ТК РФ с учетом особенностей регулирования труда работников, работающих у работодателей - физических лиц, установленных в гл. 48 ТК РФ.

Пи условии становления индивидуального предпринимателя работодателем, неотвратимо увеличивается содержание его личных трудовых обязанностей, поскольку на него ложатся обязательства по определению, организации и оплате труда наемных рабочих; обязательства по заключению, изменению и расторжению трудовых договоров, по оплате взносов в пенсионный фонд и фонд медицинского страхования и так далее. Не маловажным фактором является то, что индивидуальный предприниматель имеет право наряду с трудовыми договорами, заключать и гражданско-правовые договоры, такие как договор подряда, поручения, возмездного оказания услуг. Исполнение обязательств по этим договорам близко стеснено с трудовой деятельностью исполнителей этих договоров, тем не менее, это обстоятельство избавляет предпринимателя от некоторых обязанностей работодателя, предусмотренных нормами трудового законодательства.

Хотелось бы отметить, что все изложенные выше признаки тесно переплетены между собой, поэтому только полная их дает наиболее глубокое представление об индивидуальном предпринимателе как субъекте предпринимательской деятельности.

Исходя из всего перечисленного, можно дать определение понятия индивидуальный предприниматель. Индивидуальным предпринимателем, в соответствии с правовой базой Российской Федерации является зарегистрированное в установленном порядке физическое лицо, которое осуществляет предпринимательскую деятельность от своего имени, без образования для этой цели юридического лица и своим самостоятельным трудом, действующее самостоятельно, если обладает полной дееспособностью, либо с согласия законного представителя, в случае, если дееспособность этого лица ограничена в силу возраста или закона.