Предмет договору - це основна, найбільш істотна умова. Тож, предметом договору з сурогатного материнства є послуга з сурогатного материнства.

Як вже зазначалося, договір сурогатного материнства регулює два види відносин: особисті немайнові та майнові. Тому предметом договору сурогатного материнства є дії сурогатної матері по виношуванню та народженню дитини (тобто надання специфічної послуги контрагентам, яка має результат – народження дитини сурогатною матір’ю) та згода сурогатної матері на реєстрацію дитини названими батьками. Важливим є той аспект, що результатом надання послуги буде саме народження дитини, а не дитина, як така. Тож предметом даного договору є надання сурогатною матір’ю послуг з виношування дитини для її генетичних батьків. Але треба врахувати й те, що можуть народитися двоє та навіть більше дітей, про що зазначається у предметі договору, правах та обов’язках сторін і в порядку розрахунків між ними.

Варто звернути особливу увагу на те, що в предмет договору з сурогатного материнства не входить передача дитини. Дитина не може виступати об’єктом договору так само, як і його передача названим батькам – не буде предметом договору сурогатного материнства [ 16 Пестрикова]. Передача дитини від сурогатної матері її біологічним батькам не є предметом договору, оскільки дітьми не торгують. Договір повинен передбачати тільки виплату певної компенсації з метою створення найбільш сприятливих для сурогатної матері умов для виношування дитини і подальшої реабілітації [7 Диба].

По відношенню до даного договору, через відсутність імперативних норм відносно змісту договору, буде діяти правило про те, що разом з предметом договору, як суттєвою умовою, інші умови включаються сторонами за їх побажаннями.

Тож, одним з найважливіших елементів договору з сурогатного материнства є сторони договору, тобто учасники правовідносин сурогатного материнства, які врегулювали свої відносини шляхом укладення цивільно-правового договору, та

Договір з сурогатного материнства укладається між сурогатною матір’ю та подружжям, яке бажає зареєструвати свої батьківські права по відношенню до дитини, яку має народити сурогатна матір. Тож однією зі сторін договору про надання послуг з сурогатного материнства є заказники. Найчастіше ними виступає подружжя, тобто чоловік і жінка, які перебувають в офіційних шлюбних відносинах, та не мають природньої можливості народити власну дитину (тобто один з партнерів або відразу обидва є безплідними, або жінка не має фізичної можливості виносити та/або народити дитину). Подружжя, що дало згоду на імплантацію ембріона сурогатній матері, несе майнові витрати, пов'язані з її оздоровленням у період вагітності, пологів і двох місяців після пологів. Подружжя, що уклало договір із сурогатною (біологічною) матір'ю, може бути записано батьками дитини, народженої сурогатною (біологічною) матір'ю, тільки з її згоди. Сурогатна (біологічна) мати не вправі передавати народжену дитину нікому, крім подружжя, що уклало з нею договір [7 Диба].

Отже однією стороною договору з сурогатного материнства є заказники. Стосунки, що виникають між сурогатною матір’ю та подружжям, з медичної точки зору, є дещо подібними до стосунків донора та рецепієнта. Тому до цих осіб з позиції аналогії закону можливим є застосування вимог, що пред’являються до донорів та рецепієнтів відповідно до Закону України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людини» від 16 липня 1999 року. Таким чином, відповідно до вимог ст. 281 ЦК України та ст.6 Закону «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людини» кожен із заказників має бути повнолітнім та дієздатним . Це означає, що не можуть надавати свій генетичний матеріал особи, які хоча й зареєстрували у встановленому порядку шлюб між собою, але не досягли 18-річного віку. Обсяг дієздатності та вік кожного з подружжя має бути встановлений нотаріусом, який посвідчує договір сурогатного материнства. Стаття 6 згаданого Закону також встановлює, що особа-рецепієнт має бути об’єктивно інформованою про процедуру застосування допоміжних репродуктивних технологій, ця обставина має зазначатися в договорі.

Зауважимо, що законодавець чітко не визначив коло осіб, які можуть звернутися до медичних установ для реалізації програми сурогатного материнства. Зі змісту СК випливає, що даною допоміжною репродуктивною технологією можуть користуватися жінка та чоловік, які знаходяться у зареєстрованому шлюбі. Цю позицію підтримує Москалюк В., зазначаючи, що ця обставина покладає на нотаріусів, які посвідчують договір сурогатного материнства, обов’язок вимагати від подружжя, крім документів, що посвідчують іхню особу, документ, підтверджуючий наявність між ними шлюбу, зареєстрованого у встановленому порядку [15 Москалюк]. Дійсно, найчастіше стороною в договорі з сурогатного материнства виступає подружня пара, але існують й інші цікаві випадки, розглянемо їх.

Генетичними батьками дитини, народженої за допомогою сурогатного материнства, можуть стати не лише особи, які перебувають у шлюбі, тобто в сімейному союзі жінки та чоловіка, зареєстрованому в державному органі реєстрації актів цивільного стану. Досить цікавим є питання, пов’язане з реалізацією програми сурогатного материнства особами, які не перебувають в офіційних шлюбних відносинах. Оскільки в законодавстві не міститься заборона на використання послуг сурогатної матері особам, що перебувають у фактичних шлюбних відносинах, то суб'єктами правовідносин щодо імплантації ембріона дитини жінці можуть бути і особи, які перебувають у фактичних шлюбних відносинах (ст. 74 СК). Проте, як відзначається у літературі, на цих осіб після народження дитини сурогатною матір'ю законодавець має покласти обов'язок зареєструвати шлюб.

Крім того, українське законодавство дозволяє іноземцям користуватися послугами сурогатних матерів. У цьому разі на вказаних осіб покладається додатковий обов’язок: згідно з Наказом МОЗ № 744, якщо батьками дитини, народженої сурогатною матір’ю, є іноземні громадяни, вони повідомляють адресу тимчасового проживання до моменту оформлення документів та виїзду з країни для здійснення патронажу спеціалістами з педіатрії та спостереження.

Невизначеним залишається питання щодо можливості стати учасником програми сурогатного материнства в ролі заказника одинокої жінки чи чоловіка. Законодавство не регламентує дане питання та не містить чіткої заборони, але ми вважаємо, що оскільки при використанні методу сурогатного материнства право має захищати, насамперед, права та інтереси дитини, то участь у договорі сурогатного материнства зі сторони заказників такого суб’єкта, як одинока жінка чи чоловік є неможливим і має бути заборонено законом. Така позиція не є дискримінаційною, адже в даному питанні в противагу обмеженню прав одиноких осіб протиставляється пріоритетний захист прав дитини та надання їй повної родини, забезпечення достойним рівнем життя, достатньою увагою, як збоку матері, так і батька, та її повноцінний розвиток.

На сьогодні законодавством не визначено, що подружжя може скористатися методом сурогатного материнства тільки за медичними показаннями, тобто лише тоді, коли жінка не має фізичної можливості народити. Тому застосування цього методу можливе і у випадках, коли жінка просто не хоче сама народжувати дитину. Зараз єдиним винятком з цього правила є випадки, коли цей метод застосовується за державні кошти — тоді неспроможність жінки до народження є умовою безкоштовного запліднення сурогатної матері.

Законодавство більшості держав закріпило перелік медичних показників для жінок, який дозволяє скористатися програмою сурогатного материнства. Як правило до нього відносяться: відсутність матки (вроджене чи здобуте); деформація порожнини чи шийки матки при вроджених пороках розвитку або в результаті захворювання, сінехії порожнини матки, яка не піддається терапії, соматичні захворювання, при яких виношування вагітності є протипоказаним; невдалі спроби екстракорпорального запліднення при неодноразовому отриманні ембріонів високої якості, перенос яких не приводив до появи вагітності. На думку Н.Байбороши, сурогатне материнство з соціальних причин є неможливим, тому що воно змінить саму суть сурогатного материнства, загострить проблеми комерціалізації даної сфери та змінить його первинне призначення – допомога бесплідним парам народити генетично свою дитину. Тому жінкам, які можуть мати дітей без допомоги сурогатної матері, але бажають скористатися її послугами, мотивуючи це своєю зайнятістю або небажанням протягом 9 місяців спричиняти собі незручності, пов’язані з вагітністю та родами, не має надаватися право на реалізацію сурогатного материнства, ціллю якого є подолання безпліддя [3 Байбороша].

Ще одним спірним питанням стосовно суб’єктів договору сурогатного материнства є можливість участі в договорі в якості заказників партнерів однієї статі. У кінці XX ст. Європа та Північна Америка зіткнулася з новим явищем: легалізацією одностатевих шлюбів та союзів. Необхідно звернути увагу на той факт, що деякі держави визнали правові наслідки таких шлюбів: дозволили одностатевим парам усиновлювати дітей. Після цього одностатеві пари стали вимагати надати їм право брати участь у програмі сурогатного материнства, при чому кількість гомосексуальних пар, які бажають «народити» дитину за допомогою сурогатного материнства, постійно зростає. У 2002 році в штаті Кентуккі (США) гомосексуальна пара скористалася послугами сурогатної матері для народження дитини , генетичним батьком якої був один з партнерів. Через два роки ця пара здійснила цю процедуру вдруге, але батьком дитини був уже інший партнер. Оскільки для реалізації традиційного сурогатного материнства в обох випадках послуги надавала одна жінка, гомосексуальна пара розраховувала набути кровний зв’язок через своїх дітей, які були єдиноутробними братами та сестрою (У перший раз народилося чотири дитини, у другий - одна). У деяких країнах (Нідерланди, Бельгія, Греція, австралійський штат Тасманія) в одностатевих жіночих пар є можливість скористатись штучним заплідненням [2 Алексеев] . На наш погляд, дитині не має нав’язуватися модель одностатевої сім’ї, адже це може спричинити відчуття неповноцінності в майбутньому, проблеми в психічному розвитку та світосприйнятті. Тому логічним було б законодавче закріплення інституту одностатевого партнерства замість інституту одностатевої сім’ї з умовою наділення партнерів взаємними правами та обов’язками лише в майновій сфері.

Законодавець завжди стає на бік менш захищеної сторони. На наш погляд, визначаючи менш захищену сторону в договорі сурогатного материнства, треба звернути увагу на правову природу такого договору: є він оплатним чи безоплатним. У першому випадку саме біологічні батьки є «слабою стороною» договору, тому що сурогатна матір за надані послуги отримує матеріальну вигоду. Коли мова йде про безоплатне надання послуг, ситуація змінюється, та менш захищеною стороною стає сурогатна матір, адже вона виношує дитину для безплідної пари з єдиною ціллю – допомогти отримати дитину особам, які не мають природньої можливості народження дітей [ 3 Байбороша].

Для сурогатного материнства, на відміну від штучного запліднення та «звичайної» імплантації ембріона, характерним є те, що крім подружжя з’являється ще один суб’єкт, який має власні права, - сурогатна матір [10 Кайгородова].

Будь-яка жінка, як самотня, так і та, що перебуває у шлюбі, може (звісно, лише за власним бажанням) пройти процедуру штучного запліднення або імплантації ембріона в медичних установах, що мають ліцензію на здійснення такої процедури, і таким чином стати сурогатною матір'ю [7 Диба].

Відповідно до Наказу МОЗ № 774 нею може бути виключно повнолітня дієздатна жінка, яка має власну здорову дитину, за наявності добровільної письмово оформленої згоди, а також за відсутності медичних протипоказань. Проте на практиці батьки можуть висувати до потенційної сурогатної матері додаткові вимоги, як-от: сімейний стан (одружена, неодружена), наявність декількох власних дітей, медична освіта тощо.

Згідно з п. 1.4 Наказу Міністерства охорони здоров’я України № 24 від 04.02.97 р. «Про затвердження умов та порядку штучного запліднення та імплантації ембріона (ембріонів) та методів їх проведення» вік жінки, якій здійснюється штучне запліднення, не повинен перевищувати 40 років. Відповідно ця жінка одержує певне утримання у вигляді грошей, ліків, посиленого харчування тощо. Але їй не передається право вирішувати долю імплантованого їй ембріона - ці питання має вирішувати подружжя, оскільки сама по собі згода дружини та чоловіка на імплантацію ембріона з використанням їхнього генетичного матеріалу у організм іншої жінки має розглядатися як дія, спрямована на виконання їхньої репродуктивної функції, тобто як здійснення однієї з правомочностей, яка складає зміст суб'єктивного права на материнство (батьківство).

Сурогатною (біологічною) матір'ю може бути жінка репродуктивного віку та стану. Вона зобов'язана стати на медичний облік на ранньому терміні вагітності (до 12 тижнів), регулярно спостерігатися і виконувати рекомендації лікаря, постійно стежити за станом свого здоров'я; у випадку окремого від подружжя проживання, систематично інформувати їх про перебіг вагітності [7 Диба].

Продовжуючи аналогію з Законом України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людини», вкажемо, що сурогатна матір є своєрідним донором. Тільки об’єктом донорства є не органи та тканини, а весь жіночий організм, який забезпечує зародку захист від зовнішнього впливу та необхідний розвиток. Ця жінка має бути повнолітньою та дієздатною відповідно до ст. 290 ЦК України. Статті 12 та 13 Закону «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людини» встановлюють умови для вибору донора, які можна застосувати і для сурогатної матері. Вік та обсяг дієздатності сурогатної матері має бути перевірений нотаріусом. Так, сурогатна матір може визначатися на підставі висновку консиліуму лікарів відповідного закладу охорони здоров’я чи наукової установи після всебічного медичного обстеження жінки. Сурогатною матір’ю не може бути особа, яка утримується в місцях позбавлення волі, страждає на тяжкі психічні розлади [15 Москалюк].

Ще однією вимогою до сурогатної матері є наявність її згоди на укладення договору з сурогатного материнства. Така згода має бути виражена у письмовій формі, підписана свідомо і без примусу, після надання їй лікарем об’єктивної інформації про можливі ускладнення для її здоров’я. У заяві сурогатна матір повинна вказати про свою згоду та поінформованість щодо можливих наслідків. Підпис сурогатної матері на заяві засвідчується у встановленому законодавством порядку, а заява додається до її медичної документації (ст.13 Закону «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людини»). Така заява може бути також окремим пунктом у договорі з сурогатного материнства. Але за сурогатною матір’ю залишається право відмовитися від даною нею раніше згоди до моменту імплантації в порожнину її матки генетичного матеріалу подружжя.

Слід відзначити, що на відміну від законодавства Російської Федерації Сімейний кодекс України не вимагає отримання повторної згоди сурогатної матері на запис подружжя батьками після народження дитини.

При відсутності згоди сурогатної матері передати народжену нею в результаті імплантації ембріона дитини подружжю, що уклало з нею договір, а також при відсутності згоди сурогатної матері на запис цього подружжя як батьків дитини право материнства залишається за сурогатною матір'ю. При цьому сурогатна мати зобов'язана відшкодувати всі майнові витрати, що здійснило подружжя відповідно до договору про сурогатне материнство.

Подружжя, що дало згоду в письмовій формі на імплантацію ембріона іншій жінці з метою його виношування, не вправі відмовитися від дитини до моменту її реєстрації на своє ім'я в книзі записів актів цивільного стану.

Сурогатна мати після передачі дитини її батькам втрачає всі права на цю дитину. Факт передачі дитини сурогатною матір'ю посвідчується нотаріально. З цього моменту сурогатна мати несе відповідальність за неправомірні діяння стосовно дитини та її батьків відповідно до законодавства України.

Зустрічається позиція про те, що учасниками договору мають виступати виключно подружжя-заказники та сурогатна матір. З цим судженням не погоджується Пєстрікова А.А., яка зазначає, що участь у договорі чоловіка сурогатної матері є необхідною [ 18 Пестрикова ], оскільки у випадку відмови заказників від народженої дитини, саме він буде записаний її батьком через факт перебування в офіційних шлюбних відносинах з жінкою, що народила цю дитину. Дійсно, у випадку перебування сурогатної матері в офіційних шлюбних відносинах, її чоловік є одним з суб’єктів правовідносин з сурогатного материнства. Вважаємо, що він в ций ситуації виступає в якості третьої сторони.

Існує думка, що в договорі у якості учасників мають бути представлені також лікар та медичний заклад, в якому буде проходити процедура штучного запліднення та подальше спостереження за вагітністю, а також роди сурогатної матері. Але деякі вчені, хоча й визнають важливу роль лікаря та клініки, які беруть участь у процесі зачаття, але вважають, що їх участь в укладенні договору сурогатного материнства не є необхідною та обов’язковою; можливе укладення договору про надання медичних послуг безпосередньо з лікарем або медичним закладом, але в договорі сурогатного материнства мають брати участь з однієї сторони сурогатна матір та її чоловік, а з іншої – майбутні батьки [19 Пестрикова].

Ми вважаємо, що третім суб’єктом в договорі з сурогатного материнства, дійсно, є медичний заклад, який має необхідну ліцензію на проведення процедури сурогатного материнства та є відповідальним за здійснення всіх необхідних процедур. Згідно з наказами МОЗ № 24 та 774 методики допоміжних репродуктивних технологій здійснюють лише спеціалісти, які мають необхідні професійні навички, виключно в акредитованих закладах охорони здоров’я за вибором пацієнтів. Право громадян на звернення до таких закладів гарантує ст. 281 Цивільного кодексу України, яка передбачає, що повнолітні жінка або чоловік можуть звернутися за медичними показаннями на проведення щодо них лікувальним програм допоміжних репродуктивних технологій. На нашу думку, клініка є безпосереднім учасником програми сурогатного материнства, тому лікар та медичний заклад, на яких покладаються обов’язки здійснити запліднення та пересадку ембріона, спостереження за вагітністю, обслуговування пологів, є безпосередніми суб’єктами договору сурогатного материнства, які мають свої права та обов’язки та виступають стороною у правовідносинах, і мають нести відповідальність за невиконання чи неналежне виконання своїх обов’язків. Існує також варіант укладення декількох договорів, наприклад, між клінікою та заказниками і між клінікою та сурогатною матір’ю.

Існує можливість участі в правовідносинах з сурогатного материнства також агентств, які сприяють укладенню та оформленню договору між сурогатною матір’ю та заказниками. Такі агентства найчастіше формують бази даних з майбутніх сурогатних матерів та консультують подружні пари, які бажають народити дитину за програмою сурогатного материнства [22 Солдатов]. В такому випадку потрібно звернути особливу увагу на те, що договір між подружньою парою та сурогатною матір’ю є основним документом, що встановлює їх права та обов’язки, в той час як угода між агентством та подружньою парою є другорядною, допоміжною. У зв’язку з цим бажано уникати ситуацій, коли за такою угодою агентство бере на себе будь-які обов’язки медичного чи фінансового характеру.

Таким чином, основними сторонами договору з сурогатного материнства є заказники та сурогатна матір. Суб’єктами даного договору також виступають: чоловік сурогатної матері (якщо вона знаходиться в зареєстрованому шлюбі), медичний заклад, який здійснює програму сурогатного материнства, та агентство, що допомагає заказникам знати сурогатну матір та оформити правовідносини за допомогою договору.

Дані суб’єкти мають відповідні права та обов’язки за договором з сурогатного материнства, що втілюються в умовах даного договору, а умови, в свою чергу, становлять його зміст. Тож розглянемо питання змісту договору з сурогатного материнства.