В умовах сучасного розвитку медичної науки особи, які позбавлені з тих чи інших умов можливості мати дітей, набувають її шляхом застосування до них лікувальних програм допоміжних репродуктивних технологій – спеціальних медичних методів екстракорпорального запліднення та перенесення ембріону з його наступною імплантацією. Розвиток вказаних технологій є важливою гарантією для реалізації жінкою та чоловіком особистого немайнового права, яке закріплюється статтями 49 та 50 Сімейного кодексу України, - права на материнство та батьківство [СК, Ст.49,50]. Крім того вдосконалення вказаних технологій є важливим засобом, спрямованим на охорону сім’ї, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 49 та ч. 2 ст. 50 Сімейного кодексу України нездатність жінки до народження дитини або нездатність чоловіка до зачаття дитини може бути причиною розірвання шлюбу [15, Москалюк В., с.69].

Нормативною базою для застосування допоміжних репродуктивних технологій є, перш за все, Конституція України, ст. 51 якої проголошує, що сім’я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою [КУ, Ст.51]. Для реалізації вказаного положення жінкам у віці 19 – 35 років надано право на лікування безплідності методами допоміжних репродуктивних технологій за наявності абсолютних показників відповідно до Наказу міністерства охорони здоров’я України від 29.11.2004 р. № 579 за бюджетні кошти. Частиною 7 ст.281 ЦК України встановлено, що повнолітні жінка або чоловік мають право за медичними показниками на проведення ними лікувальних програм допоміжних репродуктивних технологій.

Відповідно до ст. 48 Основ законодавства України про охорону здоров’я від 19 листопада 1992 року застосування штучного запліднення та імплантації ембріона здійснюється згідно з умовами та порядком, встановленими Міністерством охорони здоров’я України від 4 лютого 1997 року № 24 [3. Основи,ст.48]. Вказаним наказом регламентується порядок штучного запліднення методом інсемінації жінок спермою чоловіка (донора) та та методом екстракорпорального запліднення і перенесення ембріона (ембріонів) у порожнину матки. Поряд з цими методами допомоги подружжю, що не може мати дітей, використовується сурогатне материнство, під яким слід розуміти запліднення жінки шляхом імплантації ембріона з використанням генетичного матеріалу подружжя, з метою виношування і народження дитини, яка в подальшому буде визнана такою, що походить від подружжя, як правило на комерційній основі на підставі відповідного договору між подружжям та сурогатною матір’ю. З медичної точки зору сурогатне материнство означає процес, при якому ембріон, який був отриманий після запліднення in vitro (тобто «у пробірці») статевих клітин подружжя – біологічних батьків майбутньої дитини, імплантується іншій жінці (сурогатній матері) для виношування плоду та народження дитини, при чому використовуються допоміжні репродуктивні технології [22, Солдатов].

Легальне визначення сурогатного материнства має акцентувати увагу на договір, який укладають сторони, для того, щоб позначити саме договірний характер відносин, що виникають. Таким чином, з цивільно-правової точки зору, сурогатне материнство – це угода між особою (особами), які бажають стати батьками, та жінкою, яка згодна на штучне запліднення, виношування та народження дитини (сурогатною матір’ю), з наступною передачею його іншій стороні за договором, за винагороду або без неї [19, Пестрикова]. Тобто сурогатним материнством є репродуктивна технологія, за якою здорова жінка на основі угоди (договору) після штучного запліднення виношує та народжує дитину для іншої сім'ї.

Звичайно договір, що укладається між сурогатною матір’ю та подружжям, регулює два типи відносин, які виникають між ними: немайнові та пов’язані з ними майнові (мова йде лише про оплатні договори). Відповідно, і правове регулювання цих відносин має бути різним. [16, Пестрикова].

Немайнові відносини пов’язані, насамперед, з питаннями імплантації, виношуванням та народженням дитини, регістрації його батьками. Майнові відносини стосуються не тільки винагороди, яку отримає сурогатна матір у випадку належного виконання умов договору, але й інші умови, відносно відшкодування витрат сурогатній матері в процесі вагітності та родів, оплата медичного обслуговування та інші умови.

Майнові відносини,що виникають за договором про сурогатне материнство, за своєю правовою природою належать до відносин, які виникають за договором про надання послуг. Перелік послуг, передбачений ЦК України є відкритим, що робить можливим застосування положень, регулюючих надання послуг, до договору з сурогатного материнства. Тому майнові відносини, що виникають між сторонами договору з сурогатного материнства, можна регулювати цивільно-правовими методами. Дійсно, договір з сурогатного материнства за своєю правовою природою близький до договору про надання послуг. Схожість договору з сурогатного материнства та договору з оплатного надання послуг полягає в наступних загальних рисах.

За загальним правилом, послугодавець зобов’язаний надавати послуги особисто, так як і в договорі з сурогатного материнства, особа сурогатної матері має виключне значення для виконання договору. За договором оплатного надання послуг на виконавця не покладається ризик недосягнення результату та застосовується загальне правило про відповідальність за провину. Так і за договором з сурогатного материнства, жінка, яка погодилася на імплантацію ембріона, виношування та народження дитини не може гарантувати досягнення результату, а саме – народження здорової дитини, на що й розраховують заказники (майбутні батьки) [18 Пестрикова АА]. Тож, ми бачимо, що договір з сурогатного материнства безпосередньо відноситься до групи договорів з надання послуг.

Тож, здійснивши глибинне дослідження сутності інституту послуг, до якого відноситься послуга з сурогатного материнства, ми розуміємо підґрунтя, на якому будуються всі види послуг, адже вони мають спільне коріння, єдину основу та історію виникнення. Правовою формою відбиття послуги з сурогатного материнства є договір. Тому, беручі до уваги добуті нами знання щодо природи та внутрішньої структури об’єкту нашого вивчення, перейдемо до розгляду договору з сурогатного материнства.

Законодавство про сурогатне материнство дуже неоднозначне. Практично в усій Європі сурогатне материнство заборонене, дозволене лише в Англії та Греції. У США на нього дали згоду в деяких штатах. Дозволене сурогатне материнство також в Україні, Росії та Казахстані.

Умовно період законодавчого регулювання сурогатного материнства в Україні можна поділити на період до 1 січня 2004 р. та після нього. Саме тоді набрав чинності Сімейний кодекс України. До цього періоду ми керувалися загальним принципом: «дозволено все, що не заборонено». Зокрема, ст. 123 СК визначає походження дитини, народженої із застосуванням допоміжних репродуктивних технологій: у разі перенесення в організм іншої жінки ембріона людини, зачатого подружжям в результаті застосування допоміжних репродуктивних технологій, батьками дитини є подружжя [СК ст.123].

Стаття 139 СК регламентує спір про материнство: жінка, яка вважає себе матір’ю дитини, має право пред’явити позов до жінки, яка записана матір’ю дитини, про визнання свого материнства [СК ст.139].

Проте самого поняття сурогатного материнства у вітчизняному законодавстві не існує, воно існує лише в суспільних відносинах, пов’язаних із сучасними репродуктивними технологіями. Також до законодавства з цього питання відносяться ЗУ «Про охорону здоров’я», накази Міністерства здоров’я України, зокрема Наказ № 24 від 04.02.97 «Про затвердження Умов та порядку застосування штучного запліднення та імплантації ембріона (ембріонів) та методів їх проведення», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 3 березня 1997 р. за № 58/1862, Наказу Міністерства юстиції України від 18 жовтня 2000 р. № 52/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 18 жовтня 2000 р. за № 719/4940 «Про затвердження Правил реєстрації актів громадянського стану в Україні»

Згідно Правил реєстрації актів громадянського стану в Україні: п.2.2. У разі народження дитини жінкою, якій було імплантовано зародок, зачатий подружжям, реєстрація народження провадиться за заявою подружжя, яке дало згоду на імплантацію. У цьому разі одночасно з документом, що підтверджує факт народження дитини цією жінкою, подається засвідчена нотаріусом її письмова згода на запис подружжя батьками дитини. При цьому, в графі "Для відміток" робиться відповідний запис: матір’ю дитини згідно з медичним свідоцтвом про народження форми № 103/о-95 є громадянка (прізвище, ім’я, по батькові)» [9,Про затвердження].

Положеннями Умов та порядку застосування штучного запліднення та імплантації ембріона (ембріонів) та методів їх проведення з медичної точки зору регламентовано та описано метод екстракорпорального запліднення і перенесення ембріонів у порожнину матки.

Наведені положення чинного законодавства України спрямовані на забезпечення захисту прав дитини та прав подружжя, що є біологічними батьками дитини. Так, дитині, що зачата в результаті застосування допоміжних репродуктивних технологій гарантовано право на родину, наявність матері та батька, що є його біологічними батьками. Такі батьки й дитина мають права, обов’язки та гарантії відповідно до Сімейного кодексу України. Таким чином, біологічні батьки дитини, що була виношена та народжена сурогатною матір’ю із застосуванням ексракорпорального запліднення, є законними батьками такої дитини.

Виходячи з наведеного вище, можна зробити висновок, що сурогатне материнство є цілком законним в України. Проте, діючим законодавством України абсолютно не врегульовано: права, обов’язки, гарантії, відповідальність біологічних батьків (подружжя), сурогатної матері та дитини, гарантії учасників сурогатного материнства, особливості винагороди (грошового відшкодування) сурогатній матері за виношування дитини, форма та суттєві умови договору біологічних батьків та сурогатної матері про виношування дитини та інші особливості. Таким чином, законодавче регулювання відносин сурогатного материнства в Україні має багато недоліків та прогалин і потребує суттєвого удосконалення.

Тому регулювання питання сурогатного материнства на практиці здійснюється шляхом укладення договору. В цьому договорі ніяким чином не можуть порушуватись права та інтереси дитини, генетичних батьків («замовників»), сурогатної матері як «виконавця» договору. Однак у ньому потрібно передбачити додаткові умови, від яких не застрахований ніхто, оскільки природа настільки мінлива та непередбачувана, що може змінити всі людські прогнози та старання. [25, Франчук].

Отже,підставою виникнення правовідносин щодо сурогатного материнства є договір про сурогатне материнство.

Питання про правову природу договору сурогатного материнства є спірним. Ведуться дискусії щодо застосування до договору норм договірного (цивільного) права або тільки сімейно-правових норм. Це пов’язано насамперед з умовами договору про винагороду для сурогатної матері та відповідальності сторін за невиконання або неналежне виконання договору. Невідплатні договори не викликають стільки дискусій, адже в якості сурогатної матері в даному випадку найчастіше виступають близькі родичі, та діють лише норми сімейного права про передачу дитини та її подальшу регістрацію. Так, якщо договір не є цивільно-правовим, то у випадку невиконання або неналежного виконання сторонами умов оплатного договору неможливо застосовувати норми цивільно-правової відповідальності. Та в цьому випадку винагорода сурогатній матері залишається за межами правового поля. З іншого боку, якщо розглядати договір як цивільно-правовий, то виникає питання про його правову приналежність в межах цивільного права. [ 17, Пестрикова АА Проблеми].

У теорії цивільного права не склалося єдиної думки відносно сутності та правової природи договору про виношування дитини сурогатною матір’ю, не сформовано також єдиного понятійного апарату, щоб застосовувати в даних правовідносинах. Окремі автори зазначають, що договір (угода) про сурогатне материнство треба віднести до нікчемних правочинів, які порушують засади моралі та правопорядку [11,Косова]. Інші дослідники розглядають даний договір як цивільно-правовий договір [14 Митрякова ЕС Правовое регул]. Деякі автори, судячи з визначення цивільно-правового договору, не розглядають договір сурогатного материнства як цивільно-правовий [9 Заева В], та застосування цивільного законодавства про договори до нього є неможливим [8 Жуков Б.Н О некоторых]. Хоча є й прибічники застосування норм цивільного права до відносин, що виникають за договором сурогатного материнства [23 Трунова Л Материнс ]. Окремі автори тяжіють до визнання щодо договору про виношування дитини сурогатною матір’ю його сімейно-правову природу [28 Шевчук СС Договор].

На нашу думку, договір з сурогатного материнства є цивільно-правовим договором про надання специфічного виду послуг, адже згідно зі ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов’язків [ЦК ст. 626]. У випадку використання сурогатного материнства в угоді, яка укладається між сторонами , будуть наявними ознаки договору: співпадіння волі та вільного волевиявлення сторін, письмова форма угоди, у якій виражене волевиявлення сторін, що спрямовано на досягнення визначеної мети, умови угоди породжують взаємні права та обов’язки сторін. Таким чином, правове регулювання відносин, що виникають з договору сурогатного материнства, має виходити, насамперед, із загальних норм про договори [19 Пестрикова АА]. З цього слідує, що угода про виношування дитини сурогатною матір’ю є цивільно-правовим договором з сурогатного материнства.

Договір з сурогатного материнства має бути укладений у відповідності до ст. 1 ЦК України, яка встановлює, що цивільним законодавством регулюються особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників, та ст.6 ЦК, що визнає право сторін укладати договір, не передбачений актами цивільного законодавства, але який відповідає загальним засадам цивільного законодавства.

Диспозитивна норма ст. 627 ЦК України встановлює свободу договору, розкриваючи її як право сторін вільно укладати договір, обирати контрагентів та визначати умови договорів з урахуванням вимог ЦК, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Свобода договору передбачає також можливість сторін вільно визначати характер (вид, тип) договору, який вони укладають. Це означає, що сторони за своїм вибором вправі укладати як договори, передбачені цивільним законодавством, так і договори, що не передбачені цивільним законодавством, але не суперечать його загальним засадам (так звані «безіменні» або ж «неназвані» договори)[ 26 Харитонов ЭО, с.461]. Таким чином, дана норма надає сторонам договору з сурогатного материнства можливість самостійно обрати модель договору, його зміст, контрагентів та порядок укладення й виконання. Крім того, ч. 2 ст. 628 ЦК України надає сторонам договору право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір).

Тож, договір з сурогатного материнства являє собою цивільно-правовий договір, згідно з яким одна сторона приймає на себе зобов’язання надати іншій стороні послуги з виношування дитини, яка була зачата методом екстракорпорального запліднення, та народження її для подальшої реєстрації іншою стороною, а інша сторона в свою чергу зобов’язується прийняти та оплатити дані послуги.

Договір з сурогатного материнства буває комерційним (оплатним) та некомерційним (безоплатним). При комерційному сурогатному материнстві сурогатна матір отримує плату чи яку-небудь матеріальну вигоду. Некомерційне сурогатне материнство не передбачає оплати чи матеріальної вигоди, окрім оплати витрат, що пов’язані з вагітністю, наприклад, витрати на медичний догляд. [24 Трунова]. Договір з сурогатного материнства дуже часто буває безоплатним, коли дітей виношують для родичок, які не можуть мати дітей [7 Диба].

Ще однією ознакою договору з сурогатного материнства є консенсуальність, яка передбачає, що даний договір вважається укладеним з моменту досягнення сторонами всіх істотних умов.

Договір з сурогатного материнства є двостороннім, оскільки на обидві сторони покладаються як права, так і обов’язки.

Відносини між генетичними батьками (одним з них) і сурогатною матір’ю є об’єктивною реальністю. Не викликає сумнівів їх договірна природа. Підставою їх виникнення є волевиявлення обох сторін, можливість застосування даної репродуктивної технології передбачається законодавством. По суті сурогатна матір надає особливу послугу по виношуванню дитини особам, які з об’єктивних причин не можуть народити дитину природнім шляхом. Між генетичними батьками (або одним з них) та матір’ю, що виношує дитину (сурогатною матір’ю) складається угода (договір з сурогатного материнства).

Договір про виношування дитини сурогатною матір’ю регламентує взаємовідносини сторін з організації та фінансування медичної операції зі штучного запліднення сурогатної матері та безпосереднього виношування дитини. Однак договір стосується законних інтересів не тільки сторін, які його уклали, тут необхідно враховувати права та інтереси дитини, яка буде народжена. Волевиявлення батьків-заказників у першу чергу спрямовано на створення всіх умов для народження дитини та на набуття батьківських прав та обов’язків по відношенню до такої дитини в повному об’ємі.

Пріоритетний захист інтересів дитини, яка народиться за допомогою репродуктивної технології, забезпечується нормами права та умовами укладеного договору. Необхідність захисту життя, яке зароджується, може визначити зміст прав та обов’язків, що встановлюються даним договором про виношування дитини сурогатною матір’ю. Наприклад, встановлення обов’язку матері, що виношує (сурогатної матері) вести здоровий спосіб життя, слідувати вказівкам лікаря, не порушувати графік спостереження за вагітністю, встановлення обмежень права сурогатної матері на штучне переривання вагітності, заборони на реалізацію права батьків-заказників в односторонньому порядку відмовлятися від договору та вимагати переривання вагітності, за виключенням випадків, коли таке переривання вагітності є необхідним за медичними показаннями по відношенню до плода або при загрозі життю сурогатної матері. Відтворення у договорі про надання послуги з сурогатного материнства волевиявлення батьків-заказників щодо народження дитини має бути розцінене як підстава виникнення майбутніх батьківських прав та обов’язків якщо сурогатна матір згодна передати їм дитину. Такі заказники саме на підставі договору, який був укладений, мають бути записані батьками дитини, що народилася [12 Ландина ОВ о семейно].

Через відсутність правової регламентації договору з сурогатного материнства постає питання про його форму. На думку багатьох вчених цей договір як для прав та законних інтересів його учасників, так і для прав майбутньої дитини має укладатися у письмовій формі та посвідчуватися нотаріально. При цьому нотаріусам слід якомога уважніше підходити до перевірки усіх документів, що надаються разом з договором, вживати необхідних засобів для витребування документів, яких не вистачає для встановлення справжньої волі сторін, а також суворо дотримуватися таємниці вчинення нотаріальних дій та відомостей, одержаних ними у зв’язку з посвідченням договору з сурогатного материнства [15 Москалюк В, с. 70].

В деяких країнах договір з сурогатного материнства обов’язково має бути посвідчений нотаріусом (Республіка Білорусь). З цього приводу Байбороша Н. Зазначає, що такі дії збоку держави є досить обгрунтованими, адже мова йде про послугу, пов’язану з виношуванням та передачею генетичним батькам сурогатною матір’ю новонародженого. Додаткові гарантії держави в даній сфері сприяють підвищенню уваги до питань охорони материнства та батьківства, захисту прав та інтересів дітей, забеспеченню сприятливих умов для розвитку кожної дитини, що була народжена при реалізації програми сурогатного материнства [3 Байбороша, с.34] .

Конститутивною ознакою сурогатного материнства є укладення до моменту зачаття дитини договору про виношування дитини сурогатною матір'ю з метою подальшого встановлення батьківських правовідносин між цією дитиною та особами, які уклали даний договір з сурогатною матір'ю. При цьому істотне значення має те, що договір повинен укладатися саме до моменту зачаття дитини, оскільки, безумовно, договір про уступку вже зачатої або народженої дитини повинен визнаватися нікчемним як такий, що суперечить моральним засадам суспільства.

Договір з сурогатного материнства має відображати не тільки права, обов’язки, але й відповідальність учасників програми сурогатного материнства. Якщо одна зі сторін бажає залишитися анонімною, можливе укладення двох договорів: між медичним центром та, послугами якого планують скористуватись потенційні батьки, та генетичними батьками, а також між даним медичним центром та сурогатною матір’ю. Якщо сурогатна матір є заміжньою, має сенс відобразити в договорі згоду її чоловіка на проведення програми сурогатного материнства, тому що у випадку відмови генетичних батьків від дитини саме він буде записаний її батьком (презумпція батьківства чоловіка матері) [3 Байбороша, с.27]. Включення акушера або медичного закладу в якості третьої сторони договору сурогатного материнства необхідне для того, щоб безплідна пара могла отримати повну інформацію про стан сурогатної матері протягом вагітності. Тільки правильне оформлення юридичних документів допоможе зберегти права безплідної пари на дитину [1 Айвар].

Існує також необхідність професійного оформлення цілого ряду інших документів. Зокрема, письмової згоди генетичних батьків на виношування сурогатною матір'ю ембріона, отриманого в результаті запліднення in vitro. Цей документ необхідний для клініки, де буде проводитися запліднення, а також для органів РАГСу. Інформована згода сурогатної матері на виношування ембріона генетичних батьків потрібна для клініки, а також для самих генетичних батьків на випадок виникнення до них будь-яких претензій зі сторони сурогатної матері щодо погіршення стану її здоров'я внаслідок вагітності. Заява сурогатної матері про відсутність претензій до біологічних батьків після закінчення цієї програми може бути використана при поданні сурогатною матір'ю позову проти біологічних батьків внаслідок зміни її настрою після пологів [5 Вустенко]. Юридично правильне оформлення договору з сурогатного материнства захищає учасників програми сурогатного материнства від шахрайства з боку сурогатних матерів або з боку генетичних батьків.

Таким чином, договір з сурогатного материнства являє собою двосторонній, консенсуальний, оплатний чи безоплатний цивільно-правовий договір, за яким одна сторона зобов’язується надати іншій стороні послуги з виношування та народження дитини для другої сторони, а друга сторона в свою чергу зобов’язується прийняти та оплатити дані послуги.

Правову природу, форму та зміст договору з сурогатного материнства значним чином визначає предмет договору.