Развитие эмфитевтических отношений в области частного права при­вело к возобновлению старой дискуссии между римскими юристами: яв­ляются ли сделки, устанавливающие это право, куплей-продажей (emptio-venditio) или же наймом имущества (locatio-conductio)¹. В то же время, ранее возникшее между римскими цивилистами мнение о том, что вла­дельцы agri vectigales суть собственники их, было реанимировано уже по отношению к эмфитевзисам. Такая позиция, в частности, приписывалась Гаю (II в. н.э.), известному римскому юристу, что весьма сомнительно, поскольку сам Гай склонялся к мнению, что ius in agro vectigali есть про­стой наем (Gai. 3.145)².

Вследствие этого император Зенон в специально изданном для этого законе (lex Zenoniana) определил, что установление эмфитевзиса не долж­но считаться ни перенесением права собственности с одного лица на дру­гое, ни даже обязательством (или, как он выражался, ни продажей, ни обыкновенной сдачей в аренду), а влечет возникновение особого ограни­ченного вещного права на землю - ius tertium (С. 4.66.1)³:

С. 4.66.1: Ius emphyteuticarium neque conductionis neque alienationis esse titulis addicendum, sed hoc ius tertium sit constitutum ab utriusque memoratorum contractuum societate seu similitudine separatum, conceptio-nem defmitionemque habere propriam et iustum esse validumque contractum, in quo cuncta, quae inter utrasque contrahentium partes super omnibus vel etiam fortuitis casibus pactionibus scriptura interveniente habitis placuerint, firma illibataque perpetua stabilitate modis omnibus debeant custodiri: ita ut, si interdum ea, quae fortuitis casibus sicut eveniunt, pactorum non fuerint conventione concepta, si quidem tanta emerserit clades, quae prorsus ipsius etiam rei quae per emphyteusin data est facit interitum, hoc non emphyteuti-cario, cui nihil reliquum mansit, sed rei domino, qui, quod fatalitate ingrue-bat, etiam nullo intercedente contractu habiturus fuerat, imputetur: sin vero

' См.: Памятники римского права: Законы XII таблиц; Институции Гая; Дигесты Юстиниана. М..1997.С.281.

² См.: Чгшарж К. Учебник институций римского права. С. 156.

^J См.: Каждан А.П. О некоторых спорных вопросах истории становления феодальных от­ношений в Римской империи // Вестник древней истории. 1953. № 3. С. 90.

⁴ См.: Крылов Н.И. Система римского гражданского права: Курс лекций. Т. I. M, 1871.

^э См.: Митюков К.А. Курс римского права. Киев, 1902. С. 169.

84

¹ Спор, заметим, касался именно оснований возникновения эмфитевтического права, а не признания самого эмфитевзиса договором найма или купли-продажи, как это утверждает З.М. Черниловский (см.: Чгрниловский З.М. Римское частное право: Элементарный курс. М, 1997. С. 130-131).

² См.: Памятники римского права: Законы XII таблиц; Институции Гая; Дигесты Юстиниана. ^ С. 106.

³ Bottiglieri A. La nozione romana di enfiteusi. Napoli, 1994. P. 102; Levy E. West Roman Vulgar Law: The Law of Property. Philadelphia, 1951. P. 79.

85

Глава П. Пожизненное наследуемое владение; от Древнего Рима до наших дней

particulare vel aliud leve damnum contigerit, ex quo non ipsa rei penitus laedatur substantia, hoc emphyteuticarius suis partibus non dubitet ad-scribendum¹.

Нельзя поэтому согласиться с мнением Д.В. Дождева, полагающего, что «сделка о бессрочной наследственной аренде создавала вещное и обя­зательственное право одновременно»².

При этом в законе давалось специальное разъяснение относительно того, кто несет риск случайной гибели вещи (periculum): «эмфитевтор не должен страдать от погибели вещи подобно покупателю, ни совершенно быть свободным от ущерба подобно арендатору, но он должен нести от­ветственность лишь за ухудшение вещи»³.

Таким образом, император Зенон присвоил договору, устанавли­вающему эмфитевзис, самостоятельное гражданско-правовое значение и назвал его contractus emphyteuticarius. На основании этого договора, как уже упоминалось, эмфитевтор не несет всего риска гибели имущества (в отличие от купли-продажи), но несет (в отличие от обычной аренды) periculum, связанный с ухудшением или умалением участка (I. 3.24.3)⁴. Поскольку этот договор включил в себя основные черты двух консенсу-альных сделок (купли и найма), то он также являлся contractus consen-sualis, приобретая силу на основании одного соглашения сторон⁵. Вопрос о возможности снижения арендной платы (remissio mercedis) в случае ка­ких-либо чрезвычайных обстоятельств (неурожая, войны и т.д.) был ре­шен отрицательно. Немецкий романист Генрих Дернбург считал, что «это едва ли соответствует правде и справедливости»⁶. Думается, такое реше­ние объясняется тем, что размер сапоп'а и так устанавливался ниже обыч­ной арендной ставки.

Развитой и окончательно сложившийся институт эмфитевзиса но­сил характер смешения италийского и восточного эмфитевзиса и счи­тался вечной арендой, которая давала право на вещь, защищаемое осо­бым иском.

' Corpus luris Civilis. Vol. 2: Codex lustinianus / Ed. P. Krueger. Berolini, 1884. P. 191.

² ДождееД.В. Римское частное право. М, 1996. С. 425.

³ Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. Т. I. M., 1874. С. 457.

⁴ См.: Памятники римского права: Институции Юстиниана. М., 1998, С. 273.

⁵ GirardP.F. Diritto romano. SI, 1909. P. 453.

⁶ Дернбург Г. Пандекты. Т. I. Ч. 2. С. 260.