Совершенно справедливо М. Ф. Маликов утверждает, что в переходный период от социализма к новому социуму правосознание в первый период находилось в растерянности, а потом было вынуждено адаптироваться к ценностям западного политического и правового либерализма и, конечно не могло иметь «этнического слуха России». Также М. Ф. Маликовым указывается на условия эффективного правотворчества:

а) в настоящее время нет целостно выраженной общенациональной правовой идеологии, которая сегодня проявляется лишь фрагментально;

б) необходимо опираться на достижения общечеловеческой правовой цивилизации, как на западную, так и на восточную традиции права;

в) при этом необходимо ориентироваться на нравственную их сущность, духовность, нравственность является тормозом для правонарушений, правового нигилизма и равнодушия, предохраняет проявления бесчеловечности, жестокости и экстремизма;

г) формировать правосознание и правовую культуру;

д) правотворчество должно отражать потребности социума (общества);

е) правотворчество предполагает религиозно-правовую эмпирию и поликонфессиональность;

ж) органической частью правотворчества является правовая ответственность, формирующая у субъектов и объектов права правовую ответственность;

з) нельзя полностью растворяться в западном правотворчестве, дистанцироваться от него, слегка подражая ему, правотворчество предполагает «меру, не выходя за рамки возможного». Правотворчество предполагает взвешенность, объективность, осторожность;

и) правотворчество предполагает уважение к индивидуальной автономии личности. нельзя ставить коллективные интересы выше личных. Это касается власти и государства.

к) правотворчество – это учет интересов, потребностей не только в целом по России, но особенные национальные, административно территориальные отличия и особенности субъектов федерации, а также признания правотворчества субъектов России;

л) правотворчество предполагает ориентацию на создание гуманного государства, поскольку государство не должно дистанцироваться от общества.

Понятие «правотворческая деятельность» возникла на основе двух понятий: право и творчество. Проанализируем эти две смысловые категории.

Право в философском понимании – это система социальных норм и отношений, охраняемых силой государства[1]. Творчество – это деятельность, порождающая нечто качественно новое, никогда ранее не бывшее[2]. Нередко право и закон отождествляется гражданами для этого необходимо выявить их отличия и сущность. Право относится к числу важнейших социальных ресурсов и фундаментальных ценностей человеческой культуры. «Понятие права – это познанное единство правовой сущности и явления…». Право по представлению С. С. Алексеева предстает перед человеком в трех ипостасях: а) общеобязательных норм, законов, деятельности судебных и иных юридических учреждений – юридических реалий, с которыми человек сталкивается в повседневной жизни; б) особого, сложного социального образования – своеобразной крупной системы в обществе, имеющей свою подсистему и логику; в) явления мирозданческого порядка – одного из начал и проявлений жизни разумных существ, людей[3]. Под правом в его различии с законом понимается сущность права – то, что объективно присуще ему, выражает его особенность как социальной нормы и регулятора особого рода и отличает права от неправа (произвола с одной стороны, моральных, религиозных и иных социальных норм с другной стороны), т. е. то, что не зависит от субъективной воли и произвола законодателя (представительной власти) – справедливо считает В. С. Нерсесянц[4]. Он также подчеркивает различие закона от права: «под законом в его различии с правом…законную силу принудительно-обязательные правила (нормы)». В. С. Нерсесянц также подчеркивает, что закон может быть и не правовым, если он противоречит сущности права, не соответствует ему, т. е. закон становится антиправовым законом, и таким образом противоправным. М. Ф. Орзих предлагал избрать в качестве исходной категории для теории права «категорию свободы», сущность которой заключается в том, что степень свободы правотворчества определялась в пределах социальной необходимости и объема свободы личности, общности людей в выборе вариантов поведения и пределах юридических возможностей[5]. В чем же значение сущности права? В основе сущности права – это принцип формального равенства, это единство трех сущностных свойств права:

- всеобщей равной меры регуляции;

- свободы;

- справедливости.

Это единая субстанция, одно без другого не может быть. Равная мера, свобода и справедливость относится к сфере права, а не морали, нравственности. Свобода индивидуальности проявляется в форме его правосубъектности и правоспособности. Свобода в правовом отношении – это независимость друг от друга и все же подчиненность в отношениях (во взаимодействии, поведении) единой общей норме (равной мере) регуляции. Правовое равенство – это равенство свободных и независимых субъектов права по общему масштабу, единой норме, равной мере.

В социальной сфере равенство – это всегда правовое равенство – это не «уравниловка» как в СССР, а фактическое равенство.

Справедлив или несправедлив закон? Этот вопрос в правовом или неправовом характере закона, его соответствия или несоответствия праву, зафиксированный в Конституции. Такая постановка вопроса не уместна по отношению к праву, поскольку право всегда справедливо и является носителем справедливости в социальном мире. Право справедливо и только так государство и общество признает её ценность. Действовать по справедливости – значит действовать правомерно, соответственно требованиям права. «Уравниловка» и привилегии или иные моральные, нравственные, религиозные, политические, социальные, национальные, экономические и др. интересы, требования не являются справедливыми или правовыми. Ни индивидуальные, групповые, партийные, классовые и др. интересы не могут претендовать на надправовые притязания на справедливость. Право превыше всего этого. Право игнорирует особые интересы и признания.

Право – это государственно-властная общеобязательность того, что официально признается и устанавливается как закон в определенное время и в определенном социальном пространстве – установление правового закона. Эта обязательность – следствие права – общеобязательность как необходимые определения права.

Положение Конституции РФ о высшей ценности прав и свобод человека (ст. 2), о необходимости соответствия (непротиворечия) содержания законов правом и свободам человека (ст. ст. 18, 55) и др. подчеркивают, что правотворчество не должно быть противоречивыми с законом, а закон не вступая в противоречие с правами, т. е. взаимодействовать они должны в единстве, без великих противоречий. Только такое правотворчество эффективно.

Но наряду со всеми этим в Конституции РФ (ч. 3 ст. 17) содержится следующая специальная оговорка: «осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц». Такое законодательное пояснение означает, что в Конституции РФ закреплены естественные права и свободы человека, гражданина и не противоречат правовому принципу формального равенства. Следовательно, в правотворчестве в различных регионах РФ это положение должно юридически законно.