На сегодняшний день при квалификации должностных преступлений острой проблемой, вызывающей массу научных дискуссий, является разграничение составов злоупотребления должностными полномочиями от превышения должностных полномочий.

В юридической литературе выделяют следующие основания, позволяющие отграничивать превышение от злоупотребления должностными полномочиями:

1. Объективная сторона. Бесспорно то, что злоупотребление должностными полномочиями может быть совершено как путём действий, так и бездействия. Преступное превышение должностных полномочий – это всегда действие, то есть совершение должностным лицом активных действий.

2.  Разграничение по субъективной стороне. Обязательным субъективным признаком злоупотребления является корыстная или иная личная заинтересованность. В составе превышения должностных полномочий они не предусмотрены в качестве обязательных.

Но нельзя говорить о том, что превышение должностных полномочий не может быть осуществлено с корыстным мотивом. Корыстный мотив – стремление извлечь выгоду имущественного характера путем временного или возмездного изъятия чужого имущества, т.е. без намерения осуществить хищение чужого имущества.

Так, гражданин В., являясь сотрудником правоохранительных органов, имея реальную возможность пользоваться и распоряжаться автомобилем по своему усмотрению, из корыстных побуждений, явно и заведомо превышая свои должностные полномочия сотрудников органов внутренних дел, не имея на то законных оснований, осознавая преступный характер своих действий, совершил тайное хищение данного автомобиля, чем причинил своими преступными действиями имущественный ущерб гражданину М., также существенно нарушил охраняемые законом интересы общества и государства, заключающиеся в гарантированной ст. 2 Конституции РФ обязанности государства признавать, соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина, в защите личности, общества, государства от противоправных посягательств, нарушил  нормальную деятельность правоохранительного органа по выявлению, предупреждению, пресечению, раскрытию преступлений в соответствии с законодательством Российской Федерации, что подорвало авторитет сотрудников правоохранительного органа и органов государственной власти в целом, а также нарушил  право частной собственности гражданина М.  на указанный автомобиль, гарантированное ст. 35 Конституции РФ[24].

Данное деяние квалифицировано по ст. 286 УК РФ, то есть превышение должностных полномочий, совершенное из корыстных побуждений.

3. Характер общественно опасных последствий является следующим критерием для разграничения злоупотребления и превышения должностных полномочий. Можно сказать, что типичным последствием злоупотребления является имущественный ущерб, при превышении должностных полномочий – вред личности.

Характерным последствием злоупотребления является имущественный ущерб, но нельзя сказать, что при злоупотреблении должностными полномочиями не может быть причинен вред личности. Более того, квалифицированным видом злоупотребления (ч. 3 ст. 285 УК РФ) является причинение тяжких последствий, которыми охватывается причинение тяжкого вреда здоровью.

4. Четвертый критерий для разграничения – описание признаков деяния в диспозициях соответствующих статей.

Главенствующим признаком, как указывается в большинстве работ, посвященных должностным преступлениям, позволяющим отграничивать составы злоупотребления и превышения должностных полномочий друг от друга, называется то обстоятельство, что при злоупотреблении должностными полномочиями «должностное лицо действует в формальных пределах своей компетенции», при превышении же «имеет место формальный выход за пределы своих полномочий»[25]. Но при квалификации деяния возникают проблемы, так как определения являются неясными.

Так, Б.В. Волженкин и Б.В. Здравомыслов выделяют следующие группы преступного злоупотребления должностными полномочиями[26]:

1) Злоупотребление правами и обязанностями, которые могли быть реализованы, но только при наличии правового основания и в соответствующей процедурно-правовой форме. Здесь идет речь о тех случаях, когда права и обязанности, которыми злоупотребляет должностное лицо, входят в его компетенцию, но должностное лицо действует с нарушениями процедуры реализации правовой нормы.

Так, Золотов, являясь должностным лицом, выполняющим функции представителя власти, желая приукрасить результаты своей службы, создать видимость благополучной обстановки на его административном участке, способствовал написанию гражданином Б. неверных сведений в заявлении о преступлении[27].

2) Злоупотребления, которые совершаются путем умышленного неисполнения возложенных на должностное лицо полномочий.

Так, старший инспектор таможенного поста был осужден по ч. 1 ст. 285 и п. «б» ч. 4 ст. 290 УК РФ за то, что выявлял недостоверное декларирование валюты, перемещаемой через таможенную границу РФ и за взятку не реагировал на нарушение таможенных правил, т. е. не составлял соответствующих протоколов, не изымал валюту и т. п[28].

3) Следующую группу злоупотреблений полномочиями составляют преступления, которые совершаются путем использования должностным лицом своего служебного положения, то есть когда  должностное лицо использует власть или же авторитет занимаемой должности. В юридической литературе не сложилось единого мнения на счет определения понятия должностного положения, в связи с чем выделились две позиции на понимание использования лицом служебного положения. Первая сводится к узкому пониманию, т. е. совершению или не совершению действий, входящих в круг служебных обязанностей должностного лица, составляют его служебную компетенцию. Вторая точка зрения такова, что субъект, занимая соответствующую должность и исполняя определенные обязанности, в силу этого обладает определенным авторитетом, имеет служебные связи с иными должностными лицами, способность оказывать на них влияние, благодаря чему располагает рядом фактических возможностей. Таким образом, использование лицом своего служебного положения – это использование тех прав и фактических возможностей, которыми он обладает именно в связи с занимаемой должностью[29].

Мы считаем, что вторая точка зрения является более предпочтительной. Злоупотреблением служебным (должностным) положением будет и в случае, если деяние должностного лица непосредственно не было связано с использованием его прямых служебных обязанностей по месту работы, когда им использовалось влияние своего служебного положения, или возможность давать указания подчиненным организациям и контролировать их. В этом случае необходимо говорить о социально-правовом статусе государственного служащего (должностного лица), т. е. совокупности прав и обязанностей, образующих компетенцию лица, а также ее социальное значение, то есть служебный авторитет должностного лица, престиж государственного органа, в котором данное лицо осуществляет свою деятельность, наличие служебных связей и возможностей, возникающих благодаря занимаемой должности, возможность оказать влияние на деятельность других должностных лиц[30].

Необходимо выделить еще одну проблему квалификации рассматриваемых должностных преступлений. Санкция ч. 1 ст. 285 и санкция ч. 1 ст. 286 полностью совпадают, что приводит к полной свободе выбора правоприменителя. Данные деяния в части наказания не имеют различий, чего не скажешь об общественной опасности. Как известно, степень общественной опасности преступления определяется не только объемом и характером последствий, но и характеристикой самого деяния: нельзя не признать, что превышение полномочий, характеристикой которого является явная противозаконность и некий вызов устоявшимся процедурам и правилам, более опасно, чем злоупотребление, внешние формы которого вполне законны. В соответствии с тем, что уровень общественной опасности у преступлений, предусмотренных ст. 285 и 286 – разный, то и санкции, по нашему мнению, должны различаться.

Из всего вышесказанного сделаем вывод о том, что рассматриваемые преступления разграничиваются по следующим положениям:

1) злоупотребления должностными полномочиями совершается как в форме действия, так и бездействия, превышение – исключительно в форме действия:

2) злоупотребление должностными полномочиями имеет в своем составе такой обязательный признак, как корыстный мотив или иную личную заинтересованность. Для превышения должностными полномочиями мотив – не обязательный признак субъективной стороны;

3) типичным последствием злоупотребления является имущественный ущерб, при превышении должностных полномочий – вред личности;

4) главенствующим признаком, который позволяет отграничивать составы злоупотребления и превышения должностных полномочий друг от друга, является то обстоятельство, что при злоупотреблении должностными полномочиями «должностное лицо действует в формальных пределах своей компетенции», при превышении же «имеет место формальный выход за пределы своих полномочий».

При злоупотреблении должностными полномочиями, мы рассмотрели понятие должностного положения. На наш взгляд, должностное положение – это использование субъектом своих прав в соответствии с авторитетом занимаемой должности.

Мы также считаем, что необходимо разграничить рассматриваемые составы преступлений по санкции, так как санкции ст. 285 и ст. 286 УК РФ – полностью идентичны, что располагает правоприменителя вменять виновному любое из исследуемых преступлений, не рассматривая специфику каждого деяния, так как наказание за них одинаково.