В настоящее время наиболее остро стоит проблема определения субъекта преступлений, предусмотренных ст. 285 и ст. 286 УК РФ. Согласно уголовному законодательству, субъектом рассматриваемых деяний является должностное лицо.

Следует сказать, что необходимо ясно и точно дать трактовку понятию должностного лица для того, чтобы правильно установить субъекта преступления.

На сегодняшний день вопрос установления точного содержания понятия должностного лица является одним из наиболее важных вопросов применения немалого числа норм не только содержащихся в гл. 30 УК РФ, но и Особенной части в целом.

Признаки должностного лица детально описаны в Постановлении Пленума Верховного суда «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий»[14]. Однако на научном поприще возникают жаркие дискуссии на счет определения понятия должностного лица.

Так, например, В.В. Наумов и В.А. Щепотьев, проведя юридический анализ состава преступления, предусмотренного ст. 285 УК РФ, считают, что в понятие «должностное лицо» необходимо также включить и лиц, которые осуществляют функции в акционерных обществах с долей Российской Федерации, субъектов Российской Федерации или муниципальных образований в уставном капитале в размере не менее чем 50 % плюс одна голосующая акция.

Р.А. Сорочкин также солидарен с мнением вышеуказанных исследователей, дополняя свою точку зрения тем, что необходимо ввести определенные критерии по определению субъекта – должностного лица. Исследователь отмечает, что при наличии в примечании к статье 285 УК РФ классификации на государственные и негосударственные юридические лица последний вид учитывает исключительно коммерческие юридические лица (акционерное общество); при этом некоммерческие юридические лица не учитываются. Указанным примечанием не охвачены иные виды организационно-правовых форм формально негосударственных коммерческих юридических лиц помимо акционерных обществ с контрольным пакетом акций государства или муниципального образования, например, фонд[15].

Необходимо пояснить определение, данное законодателем в примечании 1 к ст. 285 УК РФ. Так, должностными лицами признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, государственных корпорациях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации.

Начнем с понятия «представитель власти». Согласно ст. 318 УК РФ, представитель власти – это должностное лицо правоохранительного или контролирующего органа, а также иное должностное лицо, наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости. Главным признаком представителя власти является наличие у него распорядительных полномочий в отношении не подчиненных ему по службе лиц.

Распорядительные полномочия — это возможность предъявлять обязательные для исполнения требования, налагать меры юридической ответственности или издавать нормативные акты, содержащие обязательные правила поведения и (или) меры ответственности за их нарушения. Адресатом этих полномочий являются любые лица, не подчиненные представителю власти по службе (представитель власти может вообще не иметь подчиненных)[16]. Представителями власти являются депутаты Государственной Думы, депутаты законодательных органов государственной власти субъектов РФ, члены Правительства РФ и органов исполнительной власти субъектов РФ и т.д.

Организационно-распорядительные же функции по общему правилу реализуются в сфере подчиненности одних лиц другим, т.е. выполняются начальником в процессе его взаимоотношений с подчиненными по службе. Они включают, например, организацию труда и службы подчиненных, поддержание дисциплины. Примером должностного лица, выполняющего организационно-распорядительные функции, может служить заведующий кафедрой государственного вуза.

Административно-хозяйственные функции означают полномочия по управлению государственным или муниципальным имуществом, по определению его фактических и правовых перспектив. К таковым могут быть отнесены принятие решений о начислении заработной платы, премий, осуществление контроля над движением материальных ценностей, определение порядка их хранения. Эти функции выполняют начальники финансовых управлений администрации того или иного субъекта РФ или муниципального образования и их заместители, заведующие хозяйственной частью в учреждениях и т.п. Так, по ч. 2 ст. 290 и ст. 292 УК РФ осужден Тамбовским областным судом 27 января 1998 г. начальник отдела налогообложения физических лиц Государственной налоговой инспекции по г. Рассказово Тамбовской области, Тарасов, который признан виновным в получении взятки за незаконные действия в интересах взяткодателей и в служебном подлоге[17].

Так, лицо является должностным, если выполняет организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции лишь в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, в государственных корпорациях, а также в Вооруженных Силах, других войсках и воинских формированиях РФ. Ответственность за должностное преступление исключается, если данные функции осуществляются в других организациях, коммерческих или некоммерческих, не являющихся при этом государственным или муниципальным учреждением.

В Бюллетене Верховного Суда Российской Федерации указано, что не могут признаваться должностными лицами поверенные, представляющие в соответствии с договором интересы государства в органах управления акционерных обществ (хозяйственных товариществ), часть акций (доли, вклады) которых закреплена (находится) в федеральной собственности[18].

В примечании также закреплено, что должностное лицо может осуществлять свои функции постоянно, временно или по специальному полномочию.

Постоянное осуществление функций – это   занятие определенной должности (по выборам, по назначению), временное — также замещение определенной должности, но только по назначению и на определенный, обычно непродолжительный срок. Выполнение функций по специальному полномочию означает, что лицо исполняет определенные функции, возложенные на него законом, нормативным актом, приказом или распоряжением вышестоящего должностного лица либо правомочным на то органом или должностным лицом. Такие функции могут осуществляться в течение определенного времени или одноразово либо совмещаться с основной работой (присяжные заседатели и др.). Полномочие называется специальным, потому что предполагает четкое и конкретное определение действий, которые должны быть совершены для достижения заранее поставленных целей (например, принять участие в деятельности государственной комиссии по расследованию причин аварии)[19].

Возникают ситуации, когда возможно одновременное исполнение и профессиональных и должностных функций. Так, например, директор школы осуществляет прием учащихся и комплектование классов, контроль оценки знаний учеников, а также руководит профессиональной деятельностью подчиненных ему сотрудников (педагогов и т.п.). Ответственность за должностное преступление он может нести только во втором случае, когда содеянное обусловлено наличием у виновного организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций[20].

Статьями 285 и 286 УК РФ предусмотрен квалифицирующий признак, который относится к должностному положению виновного, а именно, совершение преступление лицом, занимающим государственную должность Российской Федерации или субъекта, а равно главой органа местного самоуправления.

Под главой органа местного самоуправления следует понимать предусмотренное уставом данного муниципального образования выборное должностное лицо, возглавляющее деятельность по осуществлению местного самоуправления на территории муниципального образования, которое избирается населением либо представительным органом данного муниципального образования в порядке, установленном федеральными законами и законами субъекта РФ[21].

Все вышеуказанные лица являются должностными, поскольку осуществляют функции представителей власти. Их понятие дано в примечаниях 2 и 3 к ст. 285 УК. Так, примечание 2 к таковым относит лиц, занимающих должности, устанавливаемые Конституцией РФ, федеральными конституционными законами и федеральными законами для непосредственного исполнения полномочий государственных органов. Это, например, Президент РФ, Председатель Правительства РФ и т.д. Лица, занимающие государственные должности субъектов РФ, как правило, прямо указываются в специальных законах субъектов РФ (например, Закон Курской области от 06.10.2006 N 64-ЗКО «О государственных должностях Курской области»)[22].

На федеральном уровне такого специального закона не принято, и практика вынуждена ориентироваться на Указ Президента РФ от 11 января 1995 г. № 32 «О государственных должностях Российской Федерации»[23].

Мы считаем, что рационально придерживаться трактовки понятия должностного лица, данного законодателем, а также сложившейся судебной практики.

Субъективная сторона рассматриваемых преступлений характеризуется умышленной формой вины, при этом умысел может быть как прямым, так и косвенным. Так, если по отношению к своему деянию виновный действительно действует только с прямым умыслом), то по отношению к наступлению общественно опасного последствия в виде существенного нарушения прав и законных интересов граждан, организаций, общества или государства вполне допустим и косвенный умысел.

Следует сказать, что для злоупотребления должностными полномочиями характерен специальный мотив – корыстная или иная личная заинтересованность.

Корыстная заинтересованность подразумевает собой стремление извлечь имущественную выгоду или избавиться от материальных затрат без завладения чужим имуществом (в противном случае, деяние будет квалифицироваться как хищение). А иная личная заинтересованность означает стремление получить выгоду неимущественного характера, в основе которого лежат соображения карьеризма, протекционизма и т.п.

Мотивы же преступного превышения должностных полномочий могут быть самыми различными (месть, карьеризм, корысть и др.). Они не имеют значения для квалификации преступления.

Из всего вышесказанного необходимо сделать вывод о том, что отечественное право не содержит единого понятия должностного лица. При отсутствии унифицированного понятия возникают дополнительные сложности отграничения должностного лица от иных служащих. Понятие должного лица используется не только уголовно-правовой наукой, но и другими отраслям права. 

Касаемо уголовного права, мы считаем, что необходимо руководствоваться понятием должностного лица, данным законодателем, в примечании 1 к ст. 285, так как в нем имеются все существенные признаки субъекта должностного преступления, отражена вся специфика данного субъекта и это определение используется не только для квалификации преступлений, предусмотренных главой 30 УК РФ, но для квалификации иных преступлений Особенной части УК РФ.

В связи с отсутствием унифицированного понятия должностного лица, имеются различные точки зрения научных исследователей касаемо трактования данного определения. Данная проблема послужила образованию в юридической литературе неоднозначных мнений многих исследователей и авторов научных статей.

Если говорить о субъективной стороне, то рассматриваемые преступления могут быть совершены как с прямым, так и с косвенным умыслом. Мотив – корыстная или иная личная заинтересованность - для преступного злоупотребления должностными полномочиями является обязательным признаком субъективной стороны, в отличие от превышения должностных полномочий.