Правовой институт внешней трудовой миграции носит комплексный характер, поскольку составляющие его нормы находятся в разных отраслях права: административном, гражданском, конституционном, международном, трудовом, праве социального обеспечения и др. М.А. Андриянова считает, в частности, что «в связи с наметившейся неопределенностью по вопросу компетенции регулирования трудовых отношений с участием иностранцев определить, что абз. 4 ст. 11 ТК РФ должен трактоваться как норма минимальной защиты для иностранных граждан и лиц без гражданства; подтвердить, что регулирование особенностей трудовых отношений с участием иностранцев относится к сфере действия МЧП России»[22]. Ряд авторов, говоря о существовании международного частного трудового права как подотрасли международного частного права, состоящего из материально-правовых и коллизионных предписаний[23].

На наш взгляд, более верной представляется позиция Г.С. Скачковой, которая считает, что «законодательство РФ, закрепляя правовую основу для регулирования трудовых отношений с участием иностранцев, исходит из трудоправового характера прав и обязанностей иностранцев, осуществляющих трудовую деятельность на территории РФ путем заключения, прежде всего, трудового договора»[24].

В силу ст. 72 Конституции РФ трудовое законодательство относится к сфере совместного ведения РФ. Поэтому субъекты РФ вправе принимать собственные нормативные правовые акты по вопросам привлечения и использования иностранной рабочей силы на своей территории. Как справедливо отмечает И.Я. Киселев, правовое регулирование трудовых отношений с иностранным участием является новым для трудового права РФ направлением, «которого практически не было в советском трудовом праве и которое еще не сложилось окончательно на сегодняшний день»[25].

Правовые основы внешней трудовой миграции вытекают из ряд положений Конституции РФ. Так, согласно ст. 27 Конституции РФ «Каждый, кто законно находится на территории РФ, имеет право свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства. Каждый может свободно выезжать за пределы РФ». Иностранные граждане и лица без гражданства в соответствии со ст. 62 Конституции РФ пользуются в РФ правами и исполняют обязанности наравне с гражданами РФ, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором РФ.

Согласно ст.11 ТК РФ на территории РФ правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учрежденных иностранными гражданами, лицами без гражданства либо с их участием, международных организаций и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено международным договором РФ. Таким образом, иностранным работникам предоставляется национальный режим за некоторыми изъятиями, которые могут устанавливаться международными договорами и федеральными законами.

Специальное законодательство о внешней трудовой миграции в нашей стране отсутствует. Основным источником правового регулирования отношений, связанных с трудом иностранных работников на территории РФ, является уже упоминавшийся Закон № 115-ФЗ. Именно в данном Законе определены понятия, "иностранный гражданин", "трудовая деятельность иностранного гражданина", "иностранный работник", "иностранный гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя", "разрешение на работу"; определены правовые условия участия иностранных граждан в трудовых отношениях, оформления приглашений на въезд в РФ иностранного гражданина в целях осуществления трудовой деятельности; решаются вопросы контроля за трудовой деятельностью иностранных работников. Согласно ст. 17 Федерального закона от 19.04.1991 № 1032-1 (ред. от 18.10.2007) «О занятости населения в Российской Федерации»[26] привлечение на территорию РФ иностранной рабочей силы является приоритетным правом Российской Федерации.

Кроме того, приняты и действуют многочисленные подзаконные акты, регламентирующие отдельные вопросы трудовой деятельности иностранных работников на территории РФ. Соответствующие нормы содержатся, например, в Постановлении Правительства РФ от 23.12.2006 N 798 "Об утверждении порядка подачи уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы"[27], закрепившем Правила подачи уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, а также утвердившем форму такого уведомления[28]; Постановлении Правительства РФ от 16.01.2003 N 21 "Об утверждении Положения о порядке выдачи разрешений на привлечение и использование иностранных работников в составе экипажей российских морских судов"[29]; Постановлении Правительства РФ от 11.10.2002 N 755 "Об утверждении Перечня объектов и организаций, в которые иностранные граждане не имеют права быть принятыми на работу"[30] и др.

На уровне субъектов РФ вопросы привлечения и использования иностранной рабочей силы регулируются, как правило, в актах подзаконного уровня.

Как уже отмечалось выше, Закон № 115-ФЗ определяет «иностранного работника» как иностранного гражданина, временно пребывающего в Российскую Федерацию и осуществляющего в установленном порядке трудовую деятельность». Временно пребывающими считаются иностранные граждане, прибывшие в РФ на основании визы или в порядке, не требующем получения визы, и получившие миграционную карту, и не имеющие вида на жительство или разрешения на временное проживание. Срок временного пребывания определяется сроком действия визы, вы­данной иностранному гражданину. Если он прибыл в РФ в порядке, не требующем получе­ния визы, то срок его временного пребывания не может превышать 90 суток, за исключением случаев, определенных Законом (ст. 5 Закона № 115-ФЗ).

Закон № 115-ФЗ исходит из широкой концепции трудовой деятельности, включая в нее труд иностранных граждан на основании трудовых договоров и гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг). Согласно пп. 2 и 3 ст. 13 Закона, работодателем признается физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними трудовых договоров; заказчиком работ (услуг) – физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг). В качестве работодателя либо заказчика работ (услуг) может выступать иностранный гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя.

Следует отметить, что Закон № 115-ФЗ выделяет особенности регламентации трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в качестве иностранных работников в РФ в порядке, требующем получения визы, и иностранных граждан, прибывших в РФ в порядке, не требующем получения визы.