Процесс перемещения физических лиц через границы государств для занятия трудовой деятельностью в литературе называют по-разному: «международный рынок труда», «международный трудовой обмен», «международное перемещение трудовых ресурсов»[2]. В российских нормативных правовых актах используется термин «внешняя трудовая миграция»[3].

Внешняя трудовая миграция – это осуществляемое в порядке, установленном нормами международного права и национального законодательства, добровольное, временное перемещение лиц в государство, гражданами которого они не являются, с целью осуществления на его территории трудовой деятельности. В литературе приводятся и другие определения. Так, по мнению Ю.В. Жильцовой, «внешняя трудовая миграция – это временное изменение места жительства с целью занятия оплачиваемой деятельностью в иностранном государстве»[4].

К сожалению, в действующем законодательстве понятие «внешней трудовой миграции» отсутствует, хотя сам термин используется. Полагаем, законодателю необходимо разработать и включить соответствующую дефиницию в один их нормативных правовых актов, регулирующих вопросы внешней миграции. Понятие иностранного работника используется в российских и международных актах для обозначения субъектов именно внешней трудовой миграции. Правовой статус трудящихся-мигрантов имеет некоторые особенности.

Нормативного определения трудящегося-мигранта российское законодательство не содержит. В ст.11 Конвенции МОТ № 97 о трудящихся-мигрантах содержится следующее определение: трудящийся-мигрант – это лицо, которое мигрирует из своей страны в другую с намерением получить работу, иначе, чем на собственный счет, и включает всякое лицо, допускаемое в соответствии с законом в качестве трудящегося-мигранта. Конвенция не применяется к пограничным работникам, морякам, а также выехавшим на короткий срок лицам свободных профессий и артистам. Понятие «трудящийся-мигрант» уточняется в Конвенции МОТ № 143 о злоупотреблениях в области миграции и об обеспечении трудящимся-мигрантам равенства возможностей и обращения. Особо подчеркивается, что оно охватывает только лиц, законно въехавших в страну в качестве трудящихся-мигрантов. Таким образом, исключается возможность его применения к нелегальным мигрантам. Кроме того, согласно Конвенции к трудящимся-мигрантам не относятся лица, приезжающие с целью получения профессиональной подготовки или образования; лица, въехавшие в страну для выполнения специальных функций на ограниченный период времени по просьбе работодателя и обязанные ее покинуть после их завершения.

Самое широкое определение понятия «трудящийся-мигрант» дается в Международной Конвенции ООН о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей (1990 г.), согласно которой этим термином обозначается любое лицо, которое будет заниматься, занимается или занималось оплачиваемой деятельностью в государстве, гражданином которого оно не является.

Несколько иначе толкуется рассматриваемое понятие в ст.1 Европейской Конвенции 1997 г. о правовом статусе трудящихся-мигрантов, согласно которой термин «трудящийся-мигрант» означает гражданина государства-участника, которому разрешено другим государством-участником проживать на его территории для выполнения оплачиваемой работы. При этом акцент делается на гражданстве, то есть из сферы действия Конвенции исключаются лица без гражданства (апатриды).

Проведенный анализ международных актов позволяет сделать вывод об отсутствии единообразного применения термина «трудящийся-мигрант». К общим признакам трудящегося-мигранта относятся: 1) иностранное гражданство; 2) место постоянного проживания; 3) цель прибытия в страну – выполнение оплачиваемой работы; 4) временный характер пребывания в принимающей стране; 5) легальность, то есть разрешение компетентного государственного органа на такое временное пребывание; 6) регулирование трудовых отношений национальным законодательством страны пребывания. На основании выделенных признаков сформулируем определение: Трудящийся-мигрант – физическое лицо, которое на законных основаниях занимается трудовой деятельностью в государстве, гражданином которого он не является и в котором не имеет постоянного места жительства .

Федеральный закон от 25.07.2002 № 115-ФЗ (ред. от 06.01.2007) «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»[5] (далее – Закон № 115-ФЗ) вместо термина «трудящийся-мигрант» использует термин «иностранный работник», определяя последнего как иностранного гражданина, временно пребывающего в РФ и осуществляющего в установленном порядке трудовую деятельность; при этом временно пребывающими считаются иностранные граждане, прибывшие в РФ на основании визы или в порядке, не требующем получения визы, и получившее миграционную карту, но не имеющее вида на жительство или разрешения на временное проживание. Как видим, содержание терминов «трудящийся-мигрант» и «иностранный работник» по российскому законодательству фактически совпадает.

На наш взгляд, категории «трудящийся-мигрант» и «иностранный работник» должны соотносится как общее и частное. Иностранным работником следует называть тех мигрантов, которые работают по найму, на основе трудового договора, то есть являются участниками трудовых правоотношений (само наименование «работник», характерное именно для трудового права, говорит в пользу этого подхода). Но к трудящимся-мигрантам можно отнести также и другие категории граждан, занимающихся оплачиваемой трудовой деятельностью не на основании трудового договора (например, индивидуальные предприниматели или лица, работающие по договору подряда). В международных актах и юридической литературе субъект внешней трудовой миграции именуется именно понятием «трудящийся-мигрант».

Правовой статус иностранного работника складывается из совокупности его прав, обязанностей и ответственности. Состав социальных и трудовых прав человека, которыми в равной степени пользуются и трудящиеся-мигранты, не одинаков в актах разных международных организаций, международных договорах и российском законодательстве. Согласно ст.13 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом.

Как отмечается в литературе, составить исчерпывающий перечень индивидуальных трудовых работников-мигрантов вряд ли возможно[6]. Во всяком случае в перечень основных трудовых прав трудящихся-мигрантов следует включить: право на свободу труда без дискриминации и запрет принудительного и обязательного труда; право на равные возможности и на равное обращение в сфере занятости; право на информацию и на консультации; право па справедливые условия труда; право на здоровые и безопасные условия труда; право на справедливое вознаграждение, достаточное для поддержания достойного уровня жизни самих работников и их семей; право на защиту в случае прекращения занятости, а также в случае банкротства работодателя; право на защиту своего человеческого достоинства в период трудовой деятельности; социальные права (право на социальное страхование, социальное обеспечение, медицинское и социальное обслуживание) и др.