Законодательное регулирование ответственности контролирующих лиц в корпоративных отношениях изменилось с принятием Закона от 5 мая 2014 г. N 99-ФЗ: в соответствии с п. 3 ст. 53.1 ГК РФ лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, включая возможность давать указания лицам, являющимся членами его органов управления, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные им юридическому лицу по его вине.

Сущность фактического контроля заключается в наличии неформализованного (не основанного на формально-юридических основаниях) господства одного юридического или физического лица над другим юридическим лицом (подконтрольное лицо), в исключении или подавлении де-факто контролирующим лицом воли подконтрольного лица, в способности контролирующего лица определять решения подконтрольного лица.

При квалификации фактического контроля в корпоративной сфере речь может идти, в частности, о так называемых теневых директорах (shadow directors) <1>, бенефициарных владельцах, фактических получателях дохода. Фактический контроль осуществляет, например, основное общество в отношении дочернего, если дочерность как способность определять решения установлена в соответствии с п. 1 ст. 67.3 ГК РФ по основанию "иным образом определять решения" <2>.

--------------------------------

<1> Теневыми директорами (shadow directors) называют юридических и физических лиц, обладающих фактической возможностью определять действия юридического лица, хотя они не являются единоличным исполнительным органом или членами коллегиальных органов управления юридического лица, не имеют в непосредственном владении его акции (доли участия).

<2> См. об этом подробнее § 2 гл. V настоящего учебника.

Весьма часто преобладающие акционеры (участники) или так называемые бенефициарные владельцы осуществляют руководство дочерними обществами не напрямую, а через промежуточные компании или лиц, избранных в органы управления дочернего общества (совет директоров, коллегиальный и единоличный исполнительные органы). В этом случае преобладающий акционер (участник) или бенефициарный владелец формально уже не являются субъектами ответственности за действия подконтрольного общества, поскольку лицом, ответственным за причиненные обществу убытки, в данном случае становится промежуточная компания - участник или член органа управления дочернего общества.

На преодоление этой несправедливости, основанной на формальном отношении к определению субъекта ответственности, и направлены нормы об ответственности контролирующих лиц.

Главная идея концепции фактического контроля - стремление выявить реального носителя власти, того, кто формирует волю юридического лица, и привлечь его к ответственности за противоправные действия при осуществлении такого контроля.

В одном из судебных актов верно указано, что под возможностью определять решения лица (п. 3 ст. 53.1 ГК РФ) подразумевается отсутствие у контролируемого лица автономии воли <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2016 г. по делу N А40-199627/2015.

О наличии фактического контроля, в частности, могут свидетельствовать:

- фактическое участие в руководстве юридическим лицом - принятие контролирующим лицом ключевых решений: например, согласование кандидатур на руководящие должности, принятие решений о совершении значимых сделок, контроль финансовых операций, участие в корпоративных действиях и событиях, переговорах с контрагентами, инвесторами, кредиторами, представителями органов власти, персоналом и иными лицами;

- функционирование органов управления на формальной основе, когда участники юридического лица и (или) члены органов управления полномочия в своей воле и в своем интересе не осуществляют или их воля в значительной степени подавляется контролирующим лицом;

- влияние контролирующего лица на членов органов управления, дача им указаний, распоряжений, согласование принимаемых ими управленческих решений, подотчетность органов управления контролирующему лицу;

- использование номинальных лиц для контроля юридического лица де-юре в целях сокрытия контролирующего лица де-факто. В качестве номинальных лиц могут использоваться как близкие родственники (родители, дети, братья, сестры, супруги, иные родственники), так и иные лица (бывшие подчиненные, работники юридического лица, партнеры, управляющие активами), пользующиеся доверием контролирующего лица;

- неучастие (устранение от дел) участников (акционеров) и (или) членов органов управления в деятельности юридического лица - максимальная передача ими вопросов своей компетенции фактически контролирующему лицу.

С учетом фактических обстоятельств в каждом конкретном случае могут наличествовать и другие признаки, свидетельствующие об осуществлении лицом фактического контроля. Зачастую контролирующее лицо организует заключение или участвует в цепочке сделок, не имеющих экономического смысла для юридического лица. Данное обстоятельство является для судов своеобразным "маркером", свидетельствующим о наличии отношений фактического контроля <1>.

--------------------------------

<1> На отсутствие экономического смысла суды неоднократно обращали внимание. См., например, дело Максимова (Постановление ФАС Уральского округа от 12 мая 2012 г. N Ф09-727/10 по делу N А60-1260/2009 - дело Максимова).

Основания ответственности за фактический контроль

Необходимо подчеркнуть исключительный характер ответственности за фактический контроль. Совершенно очевидно, что фактический контроль как основание имущественной ответственности за деятельность корпораций является отклонением от общего правила о необходимости наличия формально-правовых оснований выступать от имени корпорации для привлечения лица к гражданско-правовой ответственности.

Для привлечения к гражданско-правовой ответственности за фактический контроль также должно быть доказано наличие всех элементов юридического состава ответственности, в частности применительно к фактически контролирующему лицу должна быть доказана фактическая возможность определять действия юридического лица, включая наличие возможности давать обязательные для исполнения указания.

Возможность определять действия юридического лица или давать указания не регулируется законодательством и, соответственно, должна быть сформирована судебной практикой.