ФЗ от 31.05.2002 N 63-ФЗ (ред. от 29.07.2017) "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Статья 8. Адвокатская тайна

1. Адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юр. помощи своему доверителю.

2. Адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юр. помощью или в связи с ее оказанием.

3. Проведение ОРМ и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения.

Полученные в ходе ОРМ или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Указанные ограничения не распространяются на орудия преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Нарушения адвокатской тайны в России.

1) Законы, предписывающие адвокатам выполнять роль секретных сотрудников (сексотов) правоохранительных органов.

Практически незамеченным обществом прошло принятие в 2001 г. ФЗ от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (в ред. от 21 июля 2004 г.).

Закон был принят во исполнение Россией своих международных обязательств в борьбе с международной коррупцией и терроризмом, а также в связи с вступлением нашей страны в Международную комиссию по борьбе с отмыванием денег (ФАТФ). На организации, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом, возложена обязанность сообщать в правоохранительные органы об операциях клиентов с денежными средствами на сумму более 600 тыс. руб. и недвижимым имуществом на сумму свыше 3 млн руб.

Благая цель Закона, как часто у нас бывает, была перечеркнута некоторыми положениями, противоречащими как российскому, так и международному праву.

Так, в частности адвокатам было предписано выполнять роль сексотов в случае если они готовят или осуществляют от имени или по поручению своего клиента следующие операции:

сделки с недвижимым имуществом;

управление денежными средствами, ценными бумагами или иным имуществом клиента;

управление банковскими счетами или счетами ценных бумаг;

привлечение денежных средств для создания организаций, обеспечения их деятельности или управления ими;

создание организаций, обеспечение их деятельности или управления ими, а также куплю-продажу организаций.

Тем самым законодатель фактически изъял сведения о таких операциях из числа сведений, на которые распространяются требования законодательства РФ о соблюдении адвокатской тайны.

Однако почти каждый адвокат в своей деятельности в интересах клиента сталкивается с такой работой. Собственно вся деятельность бизнес-адвоката так или иначе связана с консультациями клиентов по указанным выше операциям. Наглядный пример таких адвокатов, это адвокаты «ЮКОСа», занимавшиеся бизнес-консультированием. При этом следует отметить, что за границей это считается одной из важных задач адвокатов.

Теперь же в соответствии с требованиями Закона адвокат обязан «при наличии у него любых оснований полагать, что такие сделки или финансовые операции осуществляются или могут быть осуществлены в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма, уведомить об этом уполномоченный орган». Причем сделать это он должен либо самостоятельно, либо через соответствующую адвокатскую палату.

Постановлением Правительства РФ от 16 февраля 2005 г. № 82 утверждено «Положение о порядке передачи информации в Федеральную службу по финансовому мониторингу адвокатами, нотариусами и лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность в сфере оказания юр. и бухгалтерских услуг», где прописана даже форма, по которой адвокат обязан стучать на клиента. Осталось только принять закон об ответственности адвоката за недоносительство на своего клиента и круг замкнется.

Вызывает недоумение и вопрос о том, из чего исходил законодатель, обязывая адвоката доносить о клиентах, совершивших легализацию 20 тыс. долл. США, но при этом не обязывая их доносить, например, о лицах, совершивших убийство из корыстных побуждений.

Фактически в Законе сделана неуклюжая попытка начала уничтожения основы адвокатуры – адвокатской тайны. Вопрос сохранения адвокатской тайны касается не только самих адвокатов и их объединений. Любой человек, в том числе совершивший преступление гораздо более тяжкое, чем легализация доходов, полученных преступным путем, приходя к адвокату, всегда был уверен, что само его обращение в адвокатское объединение, а уж тем более сведения, обсуждаемые с адвокатом, никогда не станут достоянием гласности.

Адвокатам следует строго придерживаться норм ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», особенно пункта 5 статьи 6, дающего адвокату право ответить отказом на любые предложения соответствующих органов о негласном сотрудничестве, в том числе и в вопросах, касающихся сделок доверителей с недвижимым имуществом, ценными бумагами, кредитно-денежных и банковских операций.

2) Обыски адвокатов без предварительного получения решения суда.

Следует признать, что несмотря на достаточно большое количество норм права, касающихся адвокатской тайны, на практике защитить интересы доверителей не только сложно, а иногда и невозможно.

Бывает и так, что следователи проводят обыск адвокатов (помещений, занимаемых адвокатскими образованиями) без предварительного получения решения суда. При этом сотрудники правоохранительных органов ссылаются на отсутствие в УПК РФ прямого указания на недопустимость обыска адвокатов без решения суда. Ссылка адвокатов на положения ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» игнорируется.

Выводы из таких случаев можно сделать уже сейчас. Без внесения прямых указаний о неприкосновенности адвоката и сохранении адвокатской тайны в УПК РФ нормы ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» на практике не действуют.

3) Формальный подход судей при вынесении решений о проведении обыска у адвоката.

Анализ имеющихся постановлений судов о разрешении производства обыска у адвокатов позволяет сделать следующие выводы:

Очень часто при решении вопросов о проведении обыска суды не исследуют обоснованность его проведения, не указывают конкретных адвокатов, у которых следует провести обыск. Нередко суд указывает в судебном акте следующее: у следователя имеется предположение о том, что в помещении, занимаемом адвокатом, могут находиться разыскиваемые следователем предметы (например, печати организаций, документы).

Более того, в одном из случаев суд дал разрешение на проведение обыска только исходя из того факта, что подозреваемый по уголовному делу в мошенничестве заходил в помещения, занимаемые адвокатами и общался с ними.

Очевидно, что такой формальный подход судей недопустим. Однако нигде в законах не прописана процедура, т.е. как именно должен судья принимать решение о проведении обыска в отношении адвоката. Не указано: что судья должен проверить, какие документы изучить. Между тем, по нашему мнению, без изучения материалов уголовного дела, послужившего основанием для обращения следователя в суд, вообще не возможно вынесение правильного судебного акта.

4) Обыск в помещениях занимаемых адвокатом, в отсутствие адвоката.

В прессе нашла отражения следующая ситуация: «Президент адвокатской палаты Москвы Генри Резник подверг резкой критике действия следователей Генпрокуратуры, проводивших обыск в офисе Антона Дреля — адвоката главы «ЮКОСа» Михаила Ходорковского и одного из акционеров нефтяной компании Платона Лебедева. «Совершено посягательство на абсолютную адвокатскую тайну, когда обыск у адвоката проводился без его присутствия. Уничтожение адвокатской тайны означает ликвидацию нашей профессии», — заявил Резник на пресс-конференции в центральном офисе «Интерфакса».

Сам Антон Дрель отметил, что: «в четверг вечером, когда ему удалось попасть в офис после завершения обыска, он обнаружил, что следственная группа Генпрокуратуры забрала у него большое количество конфиденциальных документов. Многие документы не имели отношения к делу Платона Лебедева, а касались других лиц, адвокатом которых я являюсь». При этом адвокат заявил, что ему так и не было предъявлено постановление суда о проведении обыска.

В связи с этим хотелось бы отметить позицию которую занял по указанному факту суд. В приговоре Мещанского районного суда г. Москвы от 16 мая 2005 г. по уголовному делу в отношении Ходорковского М.Б., Лебедева П.Л и Крайнова А.В. суд на стр. 632-633 указал: «… в соответствии с постановлением о производстве обыска он производился не в отношении конкретного адвоката Дреля А.В., а в служебном помещении. Кроме того, доводы защиты о незаконности обыска в адвокатском бюро без санкции суда, а также невозможности использования изъятых там документов в качестве доказательств по делу не основаны на требованиях УПК РФ. Кроме того, как усматривается из постановления о проведении обыска, органам предварительного следствия не было известно о том, что в данном помещении располагается адвокатское бюро и об этом стало известно, как следует из самого протокола обыска, со слов участвовавшего при производстве обыска Моисеева В.В., который документов в подтверждение данного обстоятельства не представил. При этом обыск является неотложным следственным действием. Кроме того, из данного протокола не усматривается, что поступали заявления о намерениях участвовать в производстве данного следственного действия кого-либо из адвокатов, но в этом им было отказано. Таких заявлений от присутствующих при обыске лиц не поступало».

Таким образом, суд вообще не увидел проблемы в доступе сотрудников правоохранительных органов к адвокатским производствам, содержащим адвокатскую тайну. Если следовать логике суда, то получается, что санкцию суда для проведения обыска у адвоката следует получать только в случае, когда уголовное дело возбуждено против самого адвоката. В остальных случаях никаких особых правил в доступе к тайнам доверителей адвоката суд не усмотрел.

5) Незаконный досмотр адвокатского производства адвокатов, как один из способов незаконного доступа к адвокатской тайне.

В качестве примера можно привести так называемое «дело о покушении на Чубайса» отставного полковника ГРУ Владимира Квачкова.

23 мая 2005 г. в газете «Коммерсантъ» была опубликована статья о незаконном обыске и досмотре адвокатского производства адвоката Квачкова в СИЗО.

Через суд адвокат (это женщина) смогла добиться признания действий сотрудников СИЗО незаконными. Однако тот факт, что следствие попыталось незаконно ознакомиться с адвокатским делопроизводством не может не настораживать. Очевидно, что сделано это было для того, чтобы получить какие-либо сведения подтверждающие вину Квачкова, для того, чтобы продвинуться в расследовании. И, к сожалению, этот случай не единичный.

6) Незаконное проведение ОРМ в отношении адвокатов.

Несмотря на прямой запрет на проведение ОРМ в отношении на практике иногда этот запрет не соблюдается. Нам известны случаи, когда осуществлялось прослушивание телефонных переговоров адвоката, слежка за адвокатом сотрудниками правоохранительных органов. При этом, впоследствии, когда эти факты стали известны при судебном разбирательстве, сотрудники полиции утверждали, что не знали, что ОРД проводится в отношении адвоката.

Безусловно, такой обход закона недопустим, а все незаконно полученные сведения не могут быть использованы в качестве доказательств обвинения. Согласно ч.2 ст. 50 Конституции РФ, при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Соотношение адвокатской тайны с иными видами охраняемых конституционными нормами тайн

Помимо адвокатской тайны конституционные нормы и нормы, созданные в развитие ее положений регулируют целую группу вопросов, связанных с иными видами тайн. Учитывая, что зачастую эти виды тайн на практике так или иначе пересекаются с адвокатской тайной исследование правового режима адвокатской тайны и его роли в обеспечении конституционного права на получение квалифицированной юр. помощи требует раскрытия взаимосвязи данного правового явления с системой иных тайн в аспекте их конституционного регулирования.

Выделяется две категории тайн:

- тайны-объекты, которые опосредуют охраняемую законом принадлежность информации определенному субъекту, его исключительное юридическое господство над информацией в своих, собственных интересах (например, государственная тайна, личная тайна, коммерческая тайна). Соответственно, лицо, которому принадлежит эта информация, вправе поддерживать ограничение доступа к ней;

- тайны-обязанности, которые призваны ограничивать социальное движение информации в интересах других лиц по отношению к субъекту, фактически обладающему данной информацией. Поскольку такой субъект обладает информацией, юридически принадлежащей другим лицам, то под страхом юр. ответственности он обязан хранить тайну (банковская тайна, адвокатская тайна и др.).

Наиболее удачным с точки зрения выявления основополагающих различий и линий взаимодействия между правовыми тайнами представляется критерий преемственности:

1. Первоначальные. В правоотношениях, вытекающих из первоначальных тайн, четко обозначена только одна сторона - первоначальный субъект тайны, который хранит и использует конфиденциальную информацию. До тех пор, пока его право на тайну не нарушается, имеет место абсолютное правоотношение, в котором субъективному праву на тайну корреспондирует обязанность неопределенного круга лиц воздержаться от препятствования осуществлению этого права. В случае нарушения тайны возникает необходимость правовой защиты тайны. Если механизм такой правовой защиты обеспечен нормами действующего законодательства, то по инициативе субъекта тайны (иных лиц, а также государства) может быть установлено конкретное охранительное правоотношение, целью которого является применение мер государственного воздействия для пресечения правонарушения и наказания правонарушителя.

2. Производные. В основе всякой производной тайны лежит первоначальная тайна, поэтому производные тайны, имеющие как минимум два субъекта, характеризуются более сложной совокупностью охраняемых интересов или благ по сравнению с первоначальными тайнами, которые имеют только один субъект. Производный характер той или иной тайны предполагает наличие специфического отношения между производным и первоначальным субъектами тайны, возможность регламентированного законом или договором использования информации производным субъектом, имеющим интересы, не во всем тождественные интересам первоначального субъекта. Обязательным свойством всякой производной тайны является ее обусловленность определенной целью. Многие из этих тайн предполагают взаимодействие субъектов для достижения конкретного результата, что обычно связано с установлением конкретных правоотношений. Многие из производных тайн носят фидуциарный характер, т. е. предполагают доверие к проф. качествам субъекта, к условиям коммуникации с ним, к тем или иным социальным институтам (например, к адвокатуре или институту анонимной психологической помощи). Доверительность в случае первоначальных тайн имеет опосредованный характер и касается лишь доверия к социальной среде и социальным установлениям, препятствующим нарушению тайны, сохраняемой в обычном, общепринятом порядке. К этой группе тайн следует отнести и адвокатскую тайну характеристика влияние которой на иные виды правовых тайн будет зависеть от специфики первоначально охраняемого интереса.

Конституция РФ прямо предусматривает следующие виды тайн:

- личная и семейная тайна (ч. 1 ст. 23 Конституции РФ);

- тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых и иных сообщений ( ч. 2 ст. 23 Конституции РФ);

- государственная тайна (ст. 29 Конституции РФ);

- избирательная тайна (ст. 81 Конституции РФ).

Указанные тайны по критерию преемственности относятся к группе первоначальных, в связи с чем соотношение адвокатской тайны с ними строится на принципах их целевой обусловленности и базовости по отношению к адвокатской тайне. Поэтому логика установления режима адвокатской тайны должна опираться на понимание содержания и пределов реализации первоначальных тайн. Так, одним из важнейших элементов частной жизни является личная и семейная тайна, защита которой предусматривается целым комплексом нормативных правовых актов. Если проследить деятельность адвоката по выполнению своих профессиональных обязанностей, следует заметить, что он зачастую получает в свое распоряжение информацию, которая относится к личной или семейной тайне. Адвокатская тайна при этом становится гарантией гражданину, обратившемуся за юр. помощью, в сохранении информации.

Подводя итоги можно сделать следующие основные выводы:

1. Отнесение адвокатской тайны по критерию преемственности к группе производных позволяет проследить ее соотношение с первоначальными тайнами, с которое строится на принципах их целевой обусловленности и базовости по отношению к адвокатской тайне. При этом логика установления режима адвокатской тайны должна опираться на понимание содержания и пределов реализации первоначальных тайн, для которых адвокатская тайна выступает гарантией лицу, обратившемуся за юр. помощью, в сохранении информации.

2. С целью устранения противоречий в толковании категорий «личная» и «семейная тайна» необходимо разработать и принять ФЗ «О частной жизни», действие которого будет направлено на правовое регулирование вопросов частной и семейной тайны. В указанном правовом акте следует закрепить понятие семейной и личной тайны, определив их как конфиденциальные сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления, при получении доступа к которым лицо обязано не передавать такую информацию третьим лицам без согласия ее обладателя. При этом личную тайну можно рассматривать как конфиденциальные сведения, касающиеся одного лица, а семейную, как информацию, затрагивающую интересы членов семьи и иных родственников. В нем же следует определить соотношение личной и семейной тайны с иными видами тайн, в частности, решив вопрос о пределах закрепляемого ими режима.

3. Основой правового регулирования вопросов журналистской тайны, и, соответственно, определения аспектов соотношения ее с адвокатской и иными видами тайн могут стать следующие принципиальные положения:

1) адвокат должен нести ответственность за нарушение режима адвокатской тайны вне зависимости от характера такой информации, цели и порядка ее предоставления;

2) журналист должен нести ответственность в случае:

- если такая информация не могла быть получена законным путем (например, при исследовании ранних публикаций СМИ, открытых баз данных и т. п.);

- если правам заинтересованных лиц был нанесен ущерб;

- если произошло разглашение информации, полученной конфиденциально.

4. В целях ликвидации правового пробела, касающегося отсутствия единого понятия «журналистская тайна» в Законе РФ от 01.01.01 г. № 000-1 «О средствах массовой информации» ее следует определить как конфиденциальные сведения (сообщения, данные), о которых добровольно сообщили граждане или другие источники информации без согласия ее обладателя передавать такую информацию третьим лицам. Журналисту запрещается разглашать сведения, составляющие журналистскую тайну, без разрешения законного обладателя информации, а также использовать эти сведения в своих корыстных интересах или интересах третьих лиц.

5. Решению проблемы неопределенности соотношения налогового законодательства и законодательства об адвокатской деятельности в сфере реализации норм последнего об адвокатской тайне могло бы способствовать принятие подзаконного нормативного правового акта ФНС РФ, подробно определяющего и разъясняющего правила налогового контроля адвокатов и адвокатских образований.

Блок №2