Материалы представленные на сайте исключительно с целью ознакомления пользователям Интернета и не преследуют коммерческих целей или нарушение авторских прав.
© 2018 - 2024
Блок №1
Статус адвоката. Требования и условия получения статуса.
Адвокатом является лицо, получившее в установленном ФЗ от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Адвокат является независимым проф. советником по правовым вопросам.
Требования к кандидату:
1) высшее юридическое образование, полученное в имеющим гос. аккредитацию образовательном учреждении высшего проф. образования, либо ученую степень по юр. специальности;
2) стаж работы по юр. специальности не менее двух лет, либо пройти стажировку в адвокатском образовании.
В стаж работы по юр. специальности, необходимой для приобретения статуса адвоката, включается работа:
1) в качестве судьи;
2) на требующих высшего юр. образования гос. должностях в ФОГВ, ОГВ субъектов РФ, иных гос. органах;
3) на требовавших высшего юр. образования должностях в существовавших до принятия действующей Конституции РФ гос. органах СССР, РСФСР и РФ, находившихся на территории РФ;
4) на требующих высшего юр. образования муниципальных должностях;
5) на требующих высшего юр. образования должностях в органах Судебного департамента при Верховном Суде РФ;
6) на требующих высшего юр. образования должностях в юр. службах организаций;
7) на требующих высшего юр. образования должностях в научно-исследовательских учреждениях;
8) в качестве преподавателя юр. дисциплин в учреждениях среднего проф., высшего проф. и послевузовского проф. образования;
9) в качестве адвоката;
10) в качестве помощника адвоката;
11) в качестве нотариуса.
Не вправе претендовать на приобретение статуса адвоката и осуществление адвокатской деятельности лица:
1) признанные недееспособными или ограниченно дееспособными в установленном законодательством РФ порядке;
2) имеющие непогашенную или неснятую судимость за совершение умышленного преступления.
Порядок приобретения статуса адвоката состоит из 3-х этапов:
1) сдача квалификационного экзамена;
2) утверждение его кандидатуры квалификационной палатой субъекта РФ;
3) включение претендента в реестр адвокатов.
Решение о присвоении статуса адвоката принимает квалификационная комиссия адвокатской палаты субъекта РФ после сдачи лицом, претендующим на приобретение статуса адвоката, квалификационного экзамена.
Блок №2
Блок №3
Особенности участия адвоката в спорах связанных с защитой права собственности и иных вещных прав. Особенности сбора доказательств и формирование правовой позиции на стороне истца и ответчика. Конкуренция исков и способы ее разрешения.
Защита права собственности и других вещных прав представляет собой совокупность гражданско-правовых мер, применяемых к нарушителям этих прав. Для этого используются общегражданские способы защиты: признание права, возмещение убытков, самозащита, неприменение судом противоречащего закону акта государственного органа или органа местного самоуправления, взыскание неустойки. В Гражданском кодексе Российской Федерации предусмотрен ряд статей, описывающих случаи защиты права собственности и других вещных прав: Истребование имущества из чужого незаконного владения. Истребование имущества от добросовестного приобретателя. Расчеты при возврате имущества из незаконного владения. Защита прав собственника от нарушений, не связанных с лишением владения. Защита прав владельца, не являющегося собственником. Последствия прекращения права собственности в силу закона. Гражданское законодательство предусматривает несколько практических способов защиты нарушенного права собственности: Вещно-правовые иски; Обязательственно-правовые иски; Иные гражданско-правовые способы защиты; Предъявление исков государственным органам. К вещно-правовым относятся виндикационный и негаторный иски, а так же иногда выделяемый отдельно иск о признании права собственности. Они применяются в тех случаях, когда имеет место нарушение права собственности и нарушитель не связан с собственником каким-либо правоотношением, возникшим до момента правонарушения (так им, как договорным, например). Виндикационный иск дает собственнику право истребовать свое имущество из чужого незаконного владения. Иск собственника удовлетворяется во всех случаях, если незаконный владелец является недобросовестным приобретателем. В то время как от добросовестного приобретателя собственник может истребовать вещь по виндикационному иску только при определенных условиях. Однако даже если они имеются, деньги, а также ценные бумаги на предъявителя не могут быть истребованы от добросовестного приобретателя. Негаторный иск представляет собой требование собственника об устранении всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения. Помехи в реализации правомочия пользования были устранены путем удовлетворения негаторного иска. Иногда выделяется еще третий вид вещно-правовых исков: иск о признании права собственности. Для отношений собственности он имеет особое значение, поскольку само право собственности может быть предметом спора, в том числе между титульными владельцами и фактическими. Предметом иска о признании права собственности является лишь констатация факта принадлежности истцу права собственности, иного вещного права на имущество, но не выполнение ответчиком каких-либо конкретных обязанностей. Решение по иску о признании права собственности устраняет сомнение в праве, обеспечивает необходимую уверенность в наличии права, придаёт определённость взаимоотношениям сторон и служит основой для осуществления конкретных правомочий по владению, пользованию и распоряжению имуществом. Обязательственно-правовые иски в защиту права собственности предъявляются в случаях нарушения правомочий собственника лицом, которое связано с собственником каким-либо обязательственным правоотношением (возникшим из договора, причинения вреда или иного основания возникновения обязательства). В этих случаях применяются нормы об ответственности за нарушение обязательств, причинение вреда, неосновательное обогащение и тем самым обеспечивается, в конечном счете, защита права собственности. Иные гражданско-правовые способы защиты права собственности: иски к органам государственной власти и управления, иски о признании недействительным акта, нарушающего право собственности, иски о неправомерном прекращении права собственности и иски о возмещении ущерба, причиненного изъятием имущества у собственника. Предъявление исков государственным органам составляет самостоятельную группу гражданско-правовых способов защиты вещных прав, прежде всего права собственности. Выделение в отдельную группу обусловлено наличием у государственных органов властных полномочий, исключающих возможность предъявления к ним традиционных вещно-правовых или обязательственно-правовых исков в тех случаях, когда они действуют не в качестве равноправных участников имущественного оборота. Практически публичная власть может нарушать или ущемлять вещные права частных лиц как неправомерными, так и правомерными действиями, что требует особых способов защиты.
Адвокат должен постоянно направлять действия своего доверителя путем дачи советов, консультаций, оказывать помощь в сборе доказательств, давать им предварительную оценку.
Как известно, доказывание состоит из четырех элементов и включает в себя действия по собиранию, представлению, исследованию и оценке доказательств.
В логическом плане доказыванию предшествует формулировка предмета доказывания. Прежде чем собрать доказательства, адвокату надо их найти, предварительно систематизировать и определиться, в каких направлениях они могут быть использованы. Так, в частности, адвокат должен решить, каким способом можно получить доказательства, которыми он намерен оперировать, какие еще дополнительные материалы можно использовать для подтверждения своей позиции и т.д. Следовательно, собиранию доказательств должен предшествовать целый этап предварительной работы, который имеет свои особенности применительно к деятельности адвоката.
Так, согласно ст. 35, 57 ГПК РФ адвокат собирает доказательства в форме их истребования. Это означает, что если возможности самостоятельно собрать доказательства нет, адвокат должен ходатайствовать перед судом об их истребовании в соответствии с принципом состязательности сторон, так как в настоящее время акценты по собиранию доказательств смещены с активности суда на обязанности сторон и соответственно их представителей.
Следует также отметить, что прежде чем доказательства будут собраны, они должны быть найдены и получены. Таким образом, система доказывания как деятельность адвоката в гражданском процессе должна рассматриваться как совокупность, складывающаяся из двух групп элементов, первая из которых составляет подготовительную стадию доказывания, а вторая – его осуществление.
На первом этапе формулируется предмет доказывания и определяются его пределы, осуществляются поиск и систематизация доказательств.
На втором этапе адвокатом производится само доказывание, складывающееся из ряда процессуальных действий: сбора доказательств, их представления, участия в исследовании и оценке доказательств.
Прежде чем начать собирать доказательства, адвокату необходимо установить предмет и пределы доказывания. Нередки случаи, когда субъекты обязанности доказывания начинают собирать доказательства, не сформулировав четко предмет доказывания, что в итоге может привести к ошибкам.
При подготовке дела к судебному разбирательству адвокат должен четко определить предмет доказывания, т.е. придать всему процессу собирания, представления, исследования и оценки доказательств нужное процессуальное направление.
В юр. литературе под предметом доказывания понимается совокупность юр. фактов, от установления которых зависит разрешение дела по существу (например, факт распространения порочащих, не соответствующих действительности сведений, факт неисполнения обязательств и т.д.).
Помимо предмета доказывания необходимо определить также подлежащие применению нормы материального права.
Статья 125 ГПК РФ возлагает на истца обязанность изложить содержание своих требований в заявлении, адресованном суду, и указать на те юридические факты, которые, по его мнению, имеются по данному гражданскому делу. Чтобы правильно определить предмет доказывания, необходимо определить характер правоотношений сторон и закон, которым следует руководствоваться при разрешении спора. Без определения обстоятельств, подлежащих включению в предмет доказывания, нельзя также правильно определить и характер правоотношений сторон, и подлежащую применению норму материального права. Обе эти задачи должны выполняться адвокатом одновременно.
Иск имеет два элемента – предмет и основание.
Под предметом иска понимается обращенное к ответчику требование истца (то, о чем возник спор, например, о разделе совместно нажитого в период брака имущества, о признании недействительной сделки купли-продажи и т.д.). В качестве основания иска рассматриваются те юридические факты, из которых гражданин или организация, обращающиеся за судебной защитой, выводят на основании нормы права свое требование. Так, истец может обратиться в суд с иском к автомагазину о взыскании материального ущерба (предмет иска), мотивируя иск тем, что он внес деньги в кассу автомагазина, а выбранный им автомобиль был в нарушении закона продан другому покупателю (основание иска).
И предмет, и основания иска должны быть отражены адвокатом в исковом заявлении своего доверителя.
Вопрос о предмете доказывания всегда решает суд.
В соответствии со ст. 56 ГПК РФ суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались.
Следовательно, творчески используя оба источника формирования предмета доказывания – основание иска и нормы права, – адвокат, представляющий интересы стороны или третьего лица, имеет возможность точно сформулировать предмет доказывания, что позволит ему в дальнейшем эффективно проводить доказывание по любому гражданскому делу.
Как правило, определение предмета доказывания происходит на ранних стадиях гражданского процесса, а для адвоката – часто и до возбуждения гражданского дела. В процессе судебного разбирательства предмет доказывания может уточняться и изменяться. Например, если адвокат
выступает на стороне истицы по делу о расторжении брака, то ему необходимо доказывать факт распада брачных отношений по вине ответчика и невозможность их дальнейшего сохранения.
Если адвокат примет поручение на оказание юр. помощи ответчику по делу, несмотря на то, что принципы его деятельности останутся теми же, характер его деятельности изменится, так как в первом случае усилия адвоката будут направлены на защиту прав и законных интересов истца путем доказывания законности и обоснованности иска, а во втором – его деятельность будет сводиться к установлению обстоятельств, опровергающих заявленные требования полностью или частично, т.е. к защите прав и законных интересов ответчика.
Во всех случаях принятию поручения на оказание юр. помощи ответчику должно предшествовать ознакомление с существом предъявленного иска и выяснение отношения ответчика к заявленным требованиям.
Если истец изменил свои исковые требования, то соответственно должен быть изменен и "контрпредмет" доказывания у ответчика. Вместе с тем это не означает, что установление прежних фактов полностью утратило смысл. Напротив, новый предмет доказывания может быть связан с прежним, а само изменение процессуальным противником предмета доказывания можно рассматривать как свидетельство слабости его доказательственной позиции.
Принимая поручение по конкретному делу, адвокат обязан учитывать требование закона о бремени доказывания, согласно которому сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений.
Правила ст. 56 ГПК РФ об обязанности сторон доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются в обоснование своих требований либо возражений, часто вызывают много трудностей на практике. Задача адвоката как представителя истца – доказать обстоятельства, составляющие основание и существо иска. Представляя интересы ответчика, он обязан доказывать обстоятельства, на которых основываются возражения против иска.
Отстаивая истинность утверждений доверителя, адвокат должен доказывать, что они являются фактами и носят определенный юридический характер.
В логическом понимании совокупность обоснованных суждений составляет тезис, который адвокат должен защищать в ходе доказывания. При этом необходимо учитывать, что защита любого тезиса требует наличия аргументов, подтверждающих правоту избранной позиции. Такими аргументами в гражданском судопроизводстве служат доказательства.
Одной из самых важных в доказательственном праве является проблема поиска доказательств. Согласно ст. 57 ГПК РФ представление доказательств сторонами, а значит, и их адвокатами-представителями осуществляется в форме собирания и истребования доказательств.
До того, как доказательства должны быть представлены в суд, они должны быть выявлены, получены и систематизированы. Указанная работа, как правило, должна проводиться адвокатом совместно с доверителем до начала судебного разбирательства либо после отложения дела слушанием.
В гражданском судопроизводстве основными субъектами собирания доказательств являются стороны и их представители. Для адвоката процесс выявления (поиск, фиксация, получение) фактических данных нередко представляет значительную сложность. Первой формой выявления адвокатом доказательств является его беседа с доверителем.
В процессе беседы с доверителем и изучения имеющихся материалов адвокат должен составить представление о наличии фактических данных, т.е. доказательств, необходимых для
подтверждения заявленных требований либо возможных возражений. Правильное решение вопроса об относимости тех или иных доказательств к разрешению спора имеет существенное значение.
Так, истец Н. обратился в суд с иском о передаче в пользование его семье освободившейся комнаты в двухкомнатной квартире. В обоснование требования им были представлены письменные доказательства об отсутствии в квартире коммунальных удобств. Отказывая Н. в иске, суд обоснованно указал в решении, что доводы истца об отсутствии коммунальных удобств в квартире не имеют значения для дела, поскольку возможность передачи освободившейся в квартире изолированной жилой площади в соответствии с законодательством не зависит от наличия либо отсутствия коммунальных удобств в квартире, а следовательно, представленные истцом доказательства, подтверждающие отсутствие коммунальных удобств, не относятся к предмету доказывания и не имеют правового значения при его разрешении.
Наряду с правилами относимости доказательств адвокату необходимо учитывать и требование их допустимости. Правило допустимости определяет средства доказывания, используемые в гражданском процессе, и ограничивает возможность использования отдельных из них при разрешении конкретных дел.
В соответствии со ст. 55 ГПК РФ к числу допустимых закон относит объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетелей, письменные и вещественные доказательства, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи.
При разрешении некоторых категорий дел допускаются только определенные средства доказывания. Так, в ст. 60 ГПК РФ указано, что обстоятельства дела, которые по закону должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими средствами доказывания. Это требование закона адвокату необходимо учитывать при отборе доказательств, имеющихся у доверителя.
Адвокат, чтобы выявить доказательства, вправе обращаться к суду с ходатайством об их истребовании. В данном ходатайстве, в основном от имени доверителя, адвокатом должен ставиться вопрос об истребовании и приобщении к делу уже известных доказательств либо об оказании помощи в их обнаружении. Когда точное местонахождение доказательств неизвестно, адвокат вправе ограничиться описанием их возможного местонахождения либо указанием источника.
Таким образом, незнание точного содержания, формы и других характеристик доказательств не должно служить препятствием к постановке вопроса об их истребовании, когда такой способ получения доказательств представляется единственно возможным или наиболее эффективным.
В соответствии со ст. 56 ГПК РФ наибольшую активность в доказывании обязаны проявлять сами стороны, а следовательно, и их представители. Например, те действия, которые в настоящее время по ходатайству адвокатов совершают иные лица, могли бы совершать и сами адвокаты. Гражданский процессуальный закон различает как истребование письменных и вещественных доказательств судом, так и возможность выдачи лицу, ходатайствующему об этом, запроса на право получения и последующего представления соответствующих доказательств в суд.
Не противоречит идее представительства и такое действие адвоката, как личное ведение переговоров с заинтересованными лицами с их согласия о передаче адвокату интересующей его информации либо направлении ее непосредственно в суд (ст. 6 Закона об адвокатуре). В связи с этим перенесение акцента на самостоятельное выявление доказательств адвокатом представляется весьма логичным.
Судебные представители довольно часто сталкиваются с таким положением, когда существенная для дела информация о фактах предмета доказывания не может получить процессуального закрепления. Если же обратиться непосредственно к законодательству, можно заметить, что доказательствами в гражданском деле признаются не все сведения о фактах, а только те, которые получены из надлежащих источников, с помощью перечисленных средств и в установленной законом форме (ст. 55 ГПК РФ).
Адвокат должен использовать также данные науки о потерпевшем – виктимологии. Так, представляя суду в уголовном процессе соответствующие действительности сведения, отрицательно характеризующие потерпевшего, адвокат тем самым исполняет свой профессиональный долг защитника.
Конечно, задачи гражданского судопроизводства иные, чем уголовного, однако считаем, что характеристика личности процессуального противника для адвоката, осуществляющего юр. помощь своему доверителю, должна иметь значение и он вправе представлять суду соответствующую информацию. Это вызвано тем, что большинство гражданских дел вытекают из глубоких межличностных отношений, и характеристика их участников часто помогает установить истину по делу и не должна отвергаться судом.
Адвокату в процессе работы над материалами гражданского дела целесообразно выявлять не только доказательства, но и иную полезную информацию о фактах предмета доказывания. В конечном счете, если имеется такая возможность, эту информацию можно преобразовать в доказательство (например, заявить ходатайство о допросе специалиста в качестве эксперта).
В случае если не будет такой возможности, правильно использованные сведения о фактах, не признанных доказательствами, все равно подкрепляют доказательственную позицию адвоката и одновременно способствуют формированию у судей благоприятного для доверителя внутреннего убеждения.
В ходе судебного доказывания адвокат сталкивается с рядом сложных вопросов тактического и этического плана, например, целесообразно ли представлять доказательство без комментариев, оставляя их на усмотрение суда, или же адвокату следует одновременно с заявлением ходатайства доказательственного характера проанализировать представляемые им доказательства? Не является ли подобный комментарий выходом за пределы процессуальных прав адвоката? Комментирование доказательств – это право, а не обязанность адвоката.
Представляется, что адвокату предпочтительнее акцентировать внимание суда на некоторых особенностях содержания и формы доказательств и предлагать суду свой вариант их оценки. Таким образом, адвокат в определенной степени будет направлять процесс формирования внутреннего убеждения судей. Подобные комментарии должны быть тщательно продуманы и соответствовать требованиям закона.
Важное доказательственное значение имеет заключение экспертизы. Назначение экспертизы является исключительной компетенцией суда, но лица, участвующие в деле, и их представители вправе просить суд о ее назначении и формулировать вопросы, требующие разрешения экспертами (ч. 2 ст. 79 ГПК РФ). На данном этапе задачей адвоката является правильная постановка вопросов, подлежащих экспертному исследованию, высказывание соображений о привлечении конкретных лиц или учреждений к выполнению экспертных обязанностей.
Учитывая, что заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы (ч. 2 ст. 67 ГПК РФ), адвокат в соответствующих случаях, критически оценивая выводы экспертов, должен указать на ошибочность методики экспертного исследования, несоответствие выводов имеющимся материалам или научным данным и т.п. Установленные адвокатом недостатки, неясность, неполнота могут служить в дальнейшем для оспаривания доказательственной значимости
экспертного заключения и заявления ходатайства о проведении повторных или дополнительных экспертиз.
При исследовании заключений экспертов от адвоката требуется не только хорошо знать материалы дела и нормы права, но и владеть теми вопросами, которые поставлены перед экспертом. Например, если адвоката интересует источник доказательства, то исследованию должны подлежать личностные данные эксперта, его квалификация и стаж профессиональной деятельности, специализация, опыт работы в качестве эксперта. Если адвоката интересует форма экспертизы, то подлежат исследованию процедура ее проведения, время, которое эксперт уделил анализу материалов дела, способ проведения экспертизы, использованные при этом методы и т.п.
Если необходимо подвергнуть анализу содержание экспертизы, то подлежит исследованию конкретное исследование вопросов, поставленных на разрешение эксперта, и ответов на них. Помимо указанных направлений исследования адвоката также должна интересовать степень объективности, незаинтересованность эксперта, обстоятельства проведения экспертизы (с выездом на место или нет и т.д.).
В рассмотрении одного и того же дела одновременно могут принимать участие как специалист, так и эксперт. В частности, суд по ходатайству адвоката может назначить экспертизу, если выводы специалиста по вопросам, требующим специальных познаний, вызывают у лиц, участвующих в деле, и суда обоснованные сомнения.
В свою очередь, специалисты могут участвовать в суде первой, апелляционной, кассационной или надзорной инстанций. Они оказывают существенную помощь суду первой инстанции при осмотре и исследовании письменных и вещественных доказательств (ч. 2 ст. 58 ГПК РФ), в период получения образцов почерка судьей или судом (ч. 2 ст. 81 ГПК РФ), а также оказывают суду первой, кассационной и надзорной инстанций консультативную помощь в отношении качества экспертного исследования и достоверности его результатов. Таким образом, с помощью заключения эксперта в необходимых случаях адвокатом может быть проверена достоверность заключения специалиста и наоборот.
В некоторых случаях письменное заключение специалиста или его мнение, высказанное суду в устной форме, имеет большую убедительность, чем другое письменное доказательство или показания свидетеля, поскольку, обладая проф.и знаниями по рассматриваемому вопросу, специалист в состоянии дать суду наиболее полную информацию по искомым фактам, и это немаловажное обстоятельство адвокат должен использовать в процессе судебного доказывания.
Вся подготовительная работа, проведенная адвокатом в стадии подготовки дела к судебному разбирательству, подвергается тщательной проверке и анализу в процессе самого судебного разбирательства. Именно в этой стадии в условиях гласности и состязательности всесторонне исследуются фактические обстоятельства дела и им дается юридическая оценка.
Перед началом судебного разбирательства адвокат должен явиться в суд с таким расчетом, чтобы иметь возможность побеседовать с доверителем и дать ему необходимые советы в отношении дальнейших действий, предпринимаемых в ходе судебного разбирательства, еще раз внимательно изучить дело, обсудить, при наличии к тому оснований, с другой стороной вопрос о возможности заключения мирового соглашения, ознакомиться с дополнительными материалами, подготовленными для приобщения к материалам дела.
Осведомленность о наличии таких материалов поможет адвокату правильно и своевременно определить в дальнейшем позицию при обсуждении возникших в этой связи вопросов в судебном заседании.
В подготовительной части судебного разбирательства, которая следует сразу за открытием судебного заседания и где проверяется явка участников процесса, объявляется состав суда, разрешаются заявления об отводах, обсуждаются заявления и ходатайства, принимается решение о возможности рассмотрения дела в отсутствие неявившихся лиц либо об отложении разбирательства дела. Эти вопросы должны решаться судом с учетом мнения явившихся лиц и соответственно адвоката, участвующего в процессе в качестве представителя.
Адвокат должен быть достаточно предусмотрительным и заранее иметь свое мнение о ходе процесса в случае неявки того или иного лица, вызываемого в судебное заседание, и возможности правильного и обоснованного разрешения дела в сложившейся ситуации. Нередко доверитель настаивает на рассмотрении дела в отсутствии противоположной стороны либо свидетелей, ошибочно полагая, что в такой ситуации легче добиться положительного решения. Однако адвокату следует всегда иметь в виду, что разрешение дела в отсутствие неявившихся лиц, участие которых могло бы оказать существенное влияние на результат рассмотрения дела, может сказаться в дальнейшем негативными последствиями для доверителя, так как неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, может повлечь отмену состоявшегося решения.
Адвокат также не должен настаивать на рассмотрении дела и в случае неявки адвоката-представителя другой стороны независимо от неуважительности причин его неявки, хотя нравственные начала адвокатской деятельности и обязывают адвоката заранее поставить в известность судью, своего доверителя и коллегу о невозможности явки в судебное заседание.
Заявленные в судебном заседании адвокатом ходатайства должны быть обоснованными, и процессуальные действия, о совершении которых он просит, должны способствовать правильному разрешению дела. Заявление излишне большого числа ходатайств, нередко необоснованных, порой свидетельствует о бездеятельности самого адвоката в период подготовки к ведению дела и только раздражает суд.
Высказывая мнение по обсуждаемым вопросам, адвокат должен учитывать как интересы своего доверителя, так и требования закона. Так, обоснованными будут возражения против вызова и допроса свидетелей, выступающих в опровержение фактов, ранее установленных вступившим в законную силу решением суда по другому гражданскому делу.
В некоторых случаях адвокат вправе просить суд об объявлении перерыва в судебном заседании и предоставлении ему возможности для согласования своей позиции с доверителем. Такая необходимость может возникнуть, например, при предоставлении противной стороной доказательств, о наличии и содержании которых адвокату не было известно ранее.
Заявление адвокатом принципиальных ходатайств либо возражений против удовлетворения таких ходатайств, заявленных другими участниками судебного процесса, целесообразно облекать в письменную форму. Это дает суду возможность более точно уяснить позицию адвоката и учесть ее при разрешении ходатайств по существу. Адвокат должен иметь в виду, что отказ в удовлетворении заявленного ходатайства не препятствует его повторному заявлению в случае, если появятся дополнительные основания для его удовлетворения.
В предварительном судебном заседании адвокат вправе ставить вопрос о приостановлении и прекращении производства по делу, оставлении заявления без рассмотрения, а адвокат на стороне ответчика вправе поставить вопрос о пропуске срока исковой давности истцом без уважительных причин и просить судью принять решение об отказе в иске без исследования иных фактических обстоятельств по делу (ст. 152 ГПК РФ).
Разрешив все возникшие вопросы в подготовительной части судебного заседания, суд переходит к рассмотрению дела по существу, которое начинается докладом председательствующего, после чего выясняются отношение сторон к заявленному иску и возможность окончания дела мировым соглашением. На данной стадии процесса адвокат должен в доступной форме разъяснить доверителю возможные последствия совершения любого из указанных распорядительных действий и в случае заключения мирового соглашения оказать доверителю помощь в подготовке проекта этого документа.
Адвокат обязан оказать своему доверителю помощь в подготовке к даче объяснений (возражений) по существу спора. Желательно сделать это до начала судебного разбирательства.
Поскольку лица, участвующие в деле, вправе задавать друг другу вопросы, то адвокат должен в полной мере использовать это право в судебном процессе. Вопросы, поставленные адвокатом перед своим процессуальным противником, должны иметь цель обосновать законность позиции своего доверителя.
Выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, суд устанавливает порядок исследования доказательств по делу с учетом мнения лиц, участвующих в деле. Если адвокат считает, что установление иного порядка исследования доказательств приведет к более быстрому и объективному разрешению спора, он должен высказать свои соображения по этому поводу. Если позиция адвоката оказалась не разделенной судом, но в ходе судебного разбирательства целесообразность предложенного им порядка исследования доказательств подтвердилась, он вправе просить суд изменить ранее принятый порядок исследования доказательств.
Как свидетельствует судебная практика, наиболее распространенным средством доказывания являются свидетельские показания. Участие адвоката в исследовании свидетельских показаний осуществляется в ходе судебного заседания при непосредственном допросе свидетелей.
Вопросам тактики и искусства ведения адвокатом судебного допроса посвящено множество научных работ.
Доверитель нередко указывает на большое число лиц, которые могут, по его мнению, подтвердить обоснованность его притязаний. Задачей же адвоката как проф. юриста является определение минимального, но достаточного количества свидетелей, которые располагают необходимыми сведениями об обстоятельствах, относящихся к предмету доказывания. При этом адвокат должен учитывать, что ценностное доказательственное значение будут иметь показания тех из них, которые могут указать на законный источник своей осведомленности, т.е. были очевидцами свидетельствуемых событий или действий, знают о них из документов либо официальных сообщений. Сведения, полученные из неопределенных источников (слухи, домыслы, анонимные письма и заявления), не будут иметь доказательственного значения.
Для обеспечения полноты показаний свидетелей, достоверности и убедительности сообщаемых ими сведений от адвоката требуется профессиональное мастерство владения искусством ведения допроса – необходимым условием успешной работы адвоката. Поэтому адвокат должен иметь всестороннее и четкое представление об обстоятельствах, подлежащих выяснению при допросе, соблюдать исключительную корректность, такт, вежливость, выдержку, безусловное уважение к личности допрашиваемого, стремиться к постановке ясных, кратких и последовательных вопросов.
Законодатель, определяя порядок дачи объяснений лицами, участвующими в деле, порядок допроса свидетелей, экспертов, предусмотрел правило, согласно которому адвокат задает вопросы указанным лицам сразу после своего доверителя. Адвокат должен разъяснить доверителю, какие вопросы целесообразно им задавать либо вообще их не задавать, в какой форме их следует ставить, как воспринимать полученные ответы.
По взаимной договоренности основной допрос может производить адвокат, а доверитель – задавать лишь вопросы по фактам, которые остались невыясненными.
В гражданском судопроизводстве большое значение имеют письменные доказательства, к которым отнесены акты, договоры, справки, документы, письма делового и личного характера, выполненные в форме словесной, цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела (ст. 71 ГПК РФ).
При исследовании письменных доказательств адвокату необходимо проверять наличие надлежащего удостоверения и регистрации исследуемого документа, полномочия органа, выдавшего его, тождественность копии оригиналу и при наличии к тому оснований обращать внимание суда на недоброкачественность или подложность этого документа (ч. 7 ст. 67, ч. 2 ст. 71 ГПК РФ).
Вещественными доказательствами, с которыми адвокату нередко приходится сталкиваться в гражданском процессе, являются предметы, которые своим внешним видом, свойствами, местом нахождения или иными признаками могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела.
Лица, которым предъявлены вещественные доказательства, могут обращать внимание суда на те, или иные обстоятельства, связанные с их осмотром. Эти заявления заносятся в протокол судебного заседания.
После исследования всех доказательств по делу участвующие в деле лица вправе дополнить материалы дела. У адвоката к этому моменту должно сложиться довольно ясное представление о достоверности доказательств, обосновывающих заявленное требование. Возникшие в процессе разбирательства дела сомнения ему следует обсудить с доверителем, выяснить возможность представления дополнительных доказательств, а затем заявить ходатайство о вызове и допросе дополнительных свидетелей, истребовании документов, возможном назначении экспертизы.
Адвокатом также могут быть повторно заявлены ходатайства, в удовлетворении которых ранее судом было отказано.
Конкуренцию исков определяют как принадлежность кредитору нескольких теоретически равных друг другу, альтернативных и направленных на защиту одного и того же права или интереса требований к должнику; право или интерес при этом обеспечивается по выбору кредитора каким-либо одним из наиболее приемлемых по практическим соображениям способов (Ровный В.В. Проблема «конкуренции исков» в современном гражданском праве // Государство и право. 2003. № 3. С. 96).
По мнению некоторых исследователей определение конкуренции гражданских требований может проявляться в двух смыслах: в объективном смысле конкуренция гражданских требований представляет собой ситуацию, когда из одних и тех же юр. фактов следует несколько вариантов правовых требований; в субъективном смысле конкуренция гражданских требований является правом лица выбрать вид гражданского требования.
Выделяют следующие разновидности конкуренции исков:
конкуренция вещных и обязательственных исков (превалирует мнение о невозможности конкурирований таких требований);
конкуренция вещных исков внутри системы этих требований (преобладает мнение о невозможности конкурирований таких требований);
конкуренция обязательственно-правовых требований между собой (большинство ученых допускает конкуренцию некоторых обязательственно-правовых исков между собой).
Конкуренция вещных исков и обязательственных исков
Указанную проблему нужно рассматривать в двух ракурсах: объективно и субъективно. Если использовать субъективный подход, то необходимо учитывать общую диспозитивность гражданско-правового регулирования (разрешено всё, что не запрещено законом), а также нормы гражданского законодательства, предусматривающие, что лица осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе (ст. 1 ГК РФ), по своему усмотрению (ст. 9 ГК РФ). Указанные положения не запрещают субъекту вещного права осуществлять своё право на защиту по своему усмотрению (выбирать способ защиты в зависимости от конкретной ситуации).Объективно же – необходимо учитывать правовую природу вещных прав, имманентно присущую им абсолютную защиту. Так, в юр. литературе указывается, что характер самого требования о защите права определяется характером нарушенного материального права, содержание и назначение которого в основном определяет и способ его защиты.
Таким образом, необходимо допустить возможность выбора способа защиты, что будет только способствовать обеспечению более эффективной защиты вещных прав. Конкуренция вещных исков отсутствует, можно говорить лишь о соотношении вещно-правовых исков между собой или сочетании этих требований для достижения наиболее эффективного результата.
Блок №1
Понятие адвокатской деятельности. Соотношение услуги, юр. помощи, предпринимательской деятельности.
Адвокатской деятельностью признается квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном ФЗ об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ физическим и юр. лицам (доверителям) в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.
Основными признаками адвокатской деятельности являются:
Только наличие в деятельности одновременно всех четырех указанных выше признаков дает основание к признанию ее адвокатской.
Адвокатская деятельность не является предпринимательской. Это значит, что ее целью не может быть извлечение прибыли. Все доходы адвокатского объединения или отдельного адвоката являются по своей правовой природе не результатом коммерческой или иной предпринимательской деятельности, а вознаграждением, выплачиваемым клиентом. Адвокат не должен регистрироваться в качестве ИП. Соответственно, на адвоката не распространяются нормы гражданского, налогового и иных видов законодательства, касающиеся предпринимательской деятельности гражданина.
Адвокатскую деятельность следует отличать от юр. помощи. Юр. помощь, оказываемая работниками юр. служб организаций, работниками органов гос. власти и МСУ, участниками и работниками юр. фирм, ИП, нотариусами и патентными поверенными (за исключением случаев, когда в качестве патентного поверенного выступает адвокат) и другими лицами, которые законом специально уполномочены на ведение своей проф. деятельности. Законодательное выделение адвокатской деятельности позволяет обеспечить специальным ФЗ реализацию конституционных требований о гарантиях права каждому гражданину РФ на получение квалифицированной юр. Помощи.
Разграничение всех видов юр. помощи имеет весьма важное практическое значение, особенно при решении возникающих вопросов об оказании бесплатной юр. помощи. ФЗ об адвокатской деятельности и адвокатуре регламентирует лишь ту бесплатную юр. помощь, которая входит в адвокатскую деятельность. Это:
В нынешней адвокатской практике распространена такая форма адвокатской деятельности, как оказание услуг ЮЛ или ФЛ, в процессе которой адвокат выступает в должности официального советника руководителя фирмы или конкретного ФЛ. Адвокату разрешается заниматься подобной формой адвокатской деятельности, если она не является оплачиваемой штатной (т.е. если такая деятельность и выполняющее ее лицо не включена в штат организации или ФЛ и не требует отдельного трудового или гражданско-правового договора), поскольку адвокат наделен правом оказывать иную юр. помощь, не запрещенную законом.
Адвокатской деятельностью деятельность адвоката, не состоящего ни в одном адвокатском образовании, признана быть не может. В соответствии со ст. 20 Закона об адвокатуре перечень форм адвокатских образований является закрытым. Если адвокат отказался от участия в каком-либо из коллегиальных адвокатских образований, он вправе осуществлять адвокатскую деятельность индивидуально. В этом случае он может учредить только адвокатский кабинет. Таким образом, осуществлять адвокатскую деятельность в иных не предусмотренных законом формах адвокат не вправе.
Статус адвоката. Требования и условия получения статуса.
Адвокатом является лицо, получившее в установленном ФЗ от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Адвокат является независимым проф. советником по правовым вопросам.
Требования к кандидату:
1) высшее юридическое образование, полученное в имеющим гос. аккредитацию образовательном учреждении высшего проф. образования, либо ученую степень по юр. специальности;
2) стаж работы по юр. специальности не менее двух лет, либо пройти стажировку в адвокатском образовании.
В стаж работы по юр. специальности, необходимой для приобретения статуса адвоката, включается работа:
1) в качестве судьи;
2) на требующих высшего юр. образования гос. должностях в ФОГВ, ОГВ субъектов РФ, иных гос. органах;
3) на требовавших высшего юр. образования должностях в существовавших до принятия действующей Конституции РФ гос. органах СССР, РСФСР и РФ, находившихся на территории РФ;
4) на требующих высшего юр. образования муниципальных должностях;
5) на требующих высшего юр. образования должностях в органах Судебного департамента при Верховном Суде РФ;
6) на требующих высшего юр. образования должностях в юр. службах организаций;
7) на требующих высшего юр. образования должностях в научно-исследовательских учреждениях;
8) в качестве преподавателя юр. дисциплин в учреждениях среднего проф., высшего проф. и послевузовского проф. образования;
9) в качестве адвоката;
10) в качестве помощника адвоката;
11) в качестве нотариуса.
Не вправе претендовать на приобретение статуса адвоката и осуществление адвокатской деятельности лица:
1) признанные недееспособными или ограниченно дееспособными в установленном законодательством РФ порядке;
2) имеющие непогашенную или неснятую судимость за совершение умышленного преступления.
Порядок приобретения статуса адвоката состоит из 3-х этапов:
1) сдача квалификационного экзамена;
2) утверждение его кандидатуры квалификационной палатой субъекта РФ;
3) включение претендента в реестр адвокатов.
Решение о присвоении статуса адвоката принимает квалификационная комиссия адвокатской палаты субъекта РФ после сдачи лицом, претендующим на приобретение статуса адвоката, квалификационного экзамена.
Дата: 2019-02-19, просмотров: 466.