Начать рассмотрение этого вопроса нужно с разграничения трех терминов: выдача, экстрадиция и передача. Термин «экстрадиция» происходит от латинского «extradere», который означает принудительное возвращение данной личности своему суверену. В современной интерпретации экстрадиция является синонимом выдачи обвиняемого государству, заинтересованному в привлечении его к уголовной ответственности. Таким образом, выдача и экстрадиция могут рассматриваться как синонимы. Экстрадиция является скорее научным термином, выдача используется в правовом регулировании. Передача в свою очередь является термином, который используется для придания отличия от выдачи таких институтов международного уголовного права, как передача осужденных в страну своего гражданства для отбывания наказания и передача для целей международного правосудия (в последнем случае создается правовое основание оспаривать отказ передавать собственных граждан – одно из условий отказа в экстрадиции, закрепленное в РФ в Конституции, например). Следовательно, передача синонимом выдачи не является. Однако, определяя выдачу, многие ученые раскрывают ее именно через термин «передача».

Итак, что представляет собой экстрадиция. В науке международного права пока нет единого определения экстрадиции. Можно выделить ряд наиболее интересных:

1. Процесс передачи преступника государством в соответствии с нормами международ­ного права другому государству для привлечения к уголовной от­ветственности или применения уголовного наказания ( Л. Н. Галенская, Де Поль, М. Ш. Бассиони).

2. Акт правовой взаимопомощи государств в борьбе с уголовными преступлениями (Е. Г. Ляхов, А.И. Бойцов).

3. Процедура перевода правонарушителя под компетентную юрисдикцию с целью уголовного преследования либо исполнения назначенного судом приговора (Г.– Г. Джешек).

4. Акт правовой помощи, осуществляемый в соответствии с положениями специальных договоров и норм национального уголовного и уголовно-процессуального законодательства, заключающийся в передаче преступника другому государству для суда над ним или для приведения в исполнение вынесенного приговора (А. С. Подшибякин и С. А. Подшибякин).

Последнее определение можно признать наиболее удачным. Действительно экстрадиция имеет ряд признаков:

1) возникла как вид правовой помощи по уголовным делам;

2) предполагает передачу (выдачу) преступника запрашивающему государству;

3) целью экстрадиции является осуществление суда над обвиняемым (подсудимым) или исполнение вынесенного приговора.

По поводу последнего признака можно сделать следующее замечание. Выдача возможна и для других целей, например, дачи показаний и участия в иных следственных действиях (выдача на время В. Татаренкова с последующим его возвращением в Грецию, где он привлекался к уголовной ответственности).

Так же как и правовая помощь, экстрадиция осуществляется при наличии правовых оснований – международного договора или взаимности. Международными договорами могут служить:

1) двусторонние и многосторонние договоры о правовой помощи по уголовным делам, если они содержат нормы о выдаче (Конвенции СНГ 1993 г. и 2002 г.);

2) двусторонние и многосторонние договоры о выдаче (например, Европейская конвенция о выдаче 1957 г., Договор между РФ и Федеративной Республикой Бразилия о выдаче 2002 г.).

При наличии двух договоров приоритет будет иметь договор о выдаче как содержащий специальные нормы.

При осуществлении выдачи в договорах регулируются следующие аспекты:

1) преступления, за совершение которых предусмотрена выдача;

2) преступления, за совершение которых выдача невозможна;

3) требования к запросу о выдаче и его направлению;

4) основания отказа в выдаче;

5) дополнительные вопросы (возмещение расходов, этапирование, транзит и т.п.).

В числе оснований выдачи можно указать следующие: двойная криминализация, достаточная общественная опасность преступления. Двойная криминализация предполагает, что преступление, за совершение которого запрашивается выдача, должно быть упомянуто в качестве такового в праве обоих государств. Иначе выдача невозможна в силу действия принципа nullum crimen sine lege (нет преступления без указания на это в законе). Достаточная общественная опасность выражается в том, что выдача возможна за совершение преступлений, наказание за которые предусмотрено в виде лишения свободы на срок не менее одного года или двух лет (в зависимости от международного договора). Иногда к договорам даже прилагаются перечни экстрадиционных преступлений. В том случае, если выдача осуществляется для исполнения приговора, неотбытая часть наказания должна составлять не менее шести месяцев.

Интересным является то, что международные договоры ограничивают юрисдикцию запрашивающего государства только теми преступлениями, за совершение которых оно запросило выдачу. Невозможно переквалифицировать преступление или, прекратив преследование по этому преступлению, начать преследование по другому. Экстрадированному лицу даже предоставляется возможность покинуть запрашивающего государств в течение определенного времени.

Ряд преступлений при наличии обоих указанных выше критериев все же не могут повлечь выдачу:

1) политические преступления;

2) воинские преступления (эти преступления содержатся, например, в главе 33 УК РФ, их не следует путать с военными – нарушениями законов и обычаев войны);

3) фискальные преступления (если государства достигли специальной договоренности об этом).

В запросе на выдачу указываются обязательные реквизиты (наименование запрашивающего и запрашиваемого государства, подписи и печати, приложение документов). В содержании запроса указывается преступление, за совершение которого запрашивается выдача, характеристика обвиняемого. К запросу обязательно прилагается текст уголовного закона запрашивающего государства. В отношении языка составления запроса о выдаче вопрос решается так же, как и в отношении правовой помощи по уголовным делам.

Основаниями отказа в выдаче являются:

1) преследование лица в связи с его политическими убеждениями, расой, религией, национальностью;

2) действие принципа non bis in idem – нельзя осудить дважды за одно и то же;

3) истечение сроков давности привлечения к ответственности;

4) наличие у лица гражданства запрашиваемого государства;

5) возможность применения к выдаваемому лицу смертной казни или жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов наказания;

6) совершение преступления в пределах запраши­ваемого государства;

7) иные, предусмотренные международными договорами или законодательством запрашиваемого государства.

Если посмотреть на формулировки оснований отказа, то можно увидеть, что ряд из них содержат слова «выдача не осуществляется», а другие – «в выдаче может быть отказано». Это совершенно справедливо позволяет делить все основания отказа на обязательные и факультативные. К обязательным чаще всего относят первые три из нашего перечня. Остальные – факультативные, т.е. государство может отказать в выдаче, а может и выдать лицо.

Отказ в выдаче влечет различные последствия. В одном случае индивид не привлекается к ответственности и даже получает политическое убежище. Например, Б. Березовский, обвиняемый РФ в совершении экономических преступлений, не был выдан России по запросу в силу того, что Великобритания усмотрела в действиях РФ признаки политического преследования. Это ускорило получение Б. Березовским политического убежища в Великобритании. В другом случае при наличии просьбы запрашивающего государства запрашиваемое само расследует уголовное дело и привлекает виновного к ответственности. Это необходимо в силу действия принципа «выдай или суди» (aut dedere aut judicare), который даже называют принципом осуществления выдачи.

Порой в отношении одного лица выдачу запрашивают несколько государств. Как решается вопрос в этом случае? Международные договоры и национальное законодательство не дают однозначного ответа на этот вопрос. Здесь также велико усмотрение запрашиваемого государства. Так, лицо может быть выдано:

1) государству, которое обратилось первым;

2) государству, на территории которого было совершено преступление;

3) государству, которому причинен наибольший ущерб;

4) государству гражданства лица.

Могут быть учтены и другие факторы – наличие международных договоров о выдаче, позволяющие осуществить последующую выдачу запрашивающим государством другому или другим. Такая выдача возможна только с согласия выдавшего государства. Можно рассмотреть пример с экстрадицией Е. Адамова из Швейцарии. Министр юстиции США обратился к властям Швейцарии с просьбой об аресте Е. Адамова. 2 мая он был взят под стражу. США обвинили Е. Адамова в хищении средств, которые США выделяли на утилизацию ядерного оружия в РФ. После чего в РФ было возбуждено уголовное дело против Е. Адамова по обвинению в мошенничестве и превышении должностных полномочий. Запрос на экстрадицию в РФ пришел швейцарским властям 17 мая, США передали свой запрос 24 июня 2005 года. РФ возражала против выдачи Е. Адамова США, т.к. он занимал пост министра атомной энергетики и был посвящен в государственную тайну. Его преследование в США могло нанести ущерб безопасности РФ. Власти Швейцарии сначала склонялись в пользу решения о выдаче США, но в результате длительных переговоров Швейцария выдала Е. Адамова России.

Близким к институту экстрадиции является институт передачи осужденных к лишению свободы в страну своего гражданства. Эти отношения могут регулироваться как договорами о правовой помощи при включении в них соответствующего раздела, что встречается редко. Чаще всего государства заключают многосторонние и двусторонние договоры, специально посвященные этому вопросу. В качестве примера можно привести следующие договоры: Конвенция о передаче осужденных лиц 1983 г. с Протоколом 1997 г. (РФ присоединилась и ратифицировала только в 2007 году), Конвенция СНГ о передаче осужденных к лишению свободы для дальнейшего отбывания наказания 1996 г., Договор между РФ и Туркменистаном о передаче для отбывания наказания лиц, осужденных к лишению свободы, 1995 г.

В чем состоит сходство передачи осужденных и выдачи:

1. Условия. Двойная криминализация.

2. Основания отказа. Некоторые совпадают, например, действует принцип non bis in idem, имеет значение истечение сроков давности привлечения. Частично основания отказа не совпадают. Например, если осужденный не возместил ущерб от преступления, он не может быть передан.

В чем основные различия экстрадиции и передачи осужденных для отбывания наказания:

1. Цель процедуры. Передача осужденных является следствием действия гуманизма. Она необходима для лучшей социализации осужденного, поскольку он передается в страну своего гражданства и места жительства. Таким образом, он будет отбывать наказание в близкой ему социальной, культурной и языковой среде. Его могут навещать родственники.

2. Инициатива. Передача осужденного возможна и по ходатайству государства, вынесшего приговор, и по ходатайству государства исполнения приговора, и по ходатайству самого осужденного или его родственников.

3. Согласие осужденного. Без письменного согласия осужденного его передача невозможна. Также должно быть согласие и государств.

Передача осужденных приводит к появлению новых проблем в регулировании, которые не знакомы экстрадиции. Например, может ли осуществляться пересчет сроков лишения свободы? По общему правилу, осужденный в государстве исполнения приговора не может отбывать наказание более длительное, чем максимальный срок лишения свободы, установленный для данных преступлений в этом государстве. Это означает, что осужденный будет отбывать меньший срок.

Другой вопрос касается того, какое государство имеет право амнистировать и помиловать переданного осужденного. Международные договоры устанавливают это право и для государства вынесения приговора, и для государства исполнения приговора. Однако пересмотр приговора возможен только в государстве его вынесения.

Экстрадицию также следует отличать от передачи для целей международного преследования. Отличие состоит в том, что экстрадиция призвана разрешить конфликт суверенитета двух государств, а при передаче, например, Международному уголовному суду такого конфликта не возникает. Более того, создавая этот суд, государства стремились достичь такой цели как неотвратимость ответственности за наиболее опасные и тяжкие преступления против мира и безопасности, человечества и человечности. Это международные уголовные преступления. Более того, их совершают, в том числе, и высокопоставленные чиновники и военачальники государств, которые, как правило, избегают ответственности по национальному праву либо в силу наличия иммунитета от уголовной юрисдикции, либо в силу действия принципа «победителей не судят». По существу единственным основанием отказа в передаче преступника МУС является его осуждение самим государством. Передача МУС не предполагает постановки вопроса об отказе в передаче своих граждан. Более того, на примере деятельности Международного трибунала по бывшей Югославии можно сделать вывод о том, что международное сообщество наоборот настаивает на выдаче своих граждан для предания их международному правосудию.