З місцем проживання тісно пов´язані такі інститути цивіль­ного права як визнання фізичної особи безвісно відсутньою та оголошення її померлою.

Ці інститути вносять визначеність в цивільні, сімейні та інші правові відносини. Суб´єктом таких відносин є фізична особа, про місцезнаходження якої іншим суб´єктам правових відно­син протягом тривалого часу нічого не відомо. Ця невідомість є об´єктивною перешкодою в реалізації іншими учасниками пра­вовідносин своїх суб´єктивних прав або виконання юридичних обов´язків.

Щоб усунути юридичну невизначеність, яка спричинена три­валою відсутністю фізичної особи, закон передбачає створення особливого юридичного статусу для такої особи - визнання її в судовому порядку безвісно відсутньою.

Безвісна відсутність - засвідчений у судовому порядку факт довготривалої відсутності фізичної особи в місці свого прожи­вання, якщо не вдалося встановити місце її перебування.

Відповідно до ст. 43 ЦК України фізична особа може бути виз­нана безвісно відсутньою за таких умов:

1) якщо вона відсутня у місці свого постійного проживання протягом року;

2) якщо протягом одного року в місці, де особа постійно або переважно проживає, немає відомостей про її місцеперебування. День одержання останніх відомостей може бути підтверджено пред´явленням останнього листа відсутньої особи, або іншим способом.

У разі неможливості встановити день одержання останніх відомостей про відсутню особу, початком безвісної відсутності вважається перше число місяця, що йде за тим, в якому були одержані останні відомості про неї, а в разі неможливості вста­новити цей місяць - перше січня наступного року (ч. 2 ст. 43 ЦК України);

3) вжитими заходами щодо розшуку відсутньої особи встано­вити місце її перебування неможливо;

4) визнання причин, через які заявник просить визнати фі­зичну особу безвісно відсутньою юридично поважними.

Згідно зі ст. 248 Цивільного процесуального кодексу (ЦПК) України суд до початку розгляду справи встановлює осіб, які мо­жуть дати свідчення про фізичну особу, місцеперебування якої невідоме, а також запитує відповідні організації за її останнім місцем роботи та проживання про наявність відомостей щодо та­кої особи.

В юридичній літературі зазначається, що визнання фізич­ної особи безвісно відсутньою не допускається у випадках, коли вона переховується від розшуку (наприклад, за кримінальною справою), або про яку вірогідно відомо, що вона жива, але немає точних відомостей про її місце перебування.

На наш погляд, таку позицію не можна підтримати з таких причин:

• по-перше, закон не містить вказівки про неможливість виз­нання такої особи безвісно відсутньою або оголошення її помер­лою;
• по-друге, зазначені цивільно-правові інститути спрямовані також на захист прав інших осіб, які перебувають у правових відносинах з особою, місцезнаходження якої невідоме. Остання, наприклад, має невиконані зобов´язання: в місті її останнього проживання залишається певне майно, що необхідно утримува­ти, мешкає дружина, яка бажає створити нову сім´ю, але не в змозі розірвати попередній шлюб.

Тому, варто погодитись з думкою І.А. Бірюкова про те, що у разі, коли заявник просить визнати безвісно відсутньою особу, стосовно якої порушена кримінальна справа і яка зникла з міс­ця постійного проживання, порушивши при цьому підписку про невиїзд, то суд таку заяву повинен прийняти, дослідити всі не­обхідні умови для визнання безвісно відсутньою, і якщо будуть встановлені умови - винести рішення по суті. Рішення суду про визнання такої особи безвісно відсутньою не повинне впливати на діяльність правоохоронних органів щодо розшуку цієї особи. Те саме можна сказати і про оголошення особи померлою².

Визнання фізичної особи безвісно відсутньою спричиняє пев­ні правові наслідки, але не відображається на її правоздатності та дієздатності. Особа, яка жива, не перестає бути суб´єктом права.

Згідно зі ст. 44 ЦК України на підставі рішення суду про виз­нання фізичної особи безвісно відсутньою нотаріус за останнім місцем її проживання описує належне їй майно та встановлює над ним опіку. Цей захід не означає обмеження майнових прав даної особи, а навпаки, сприяє охороні її інтересів. Водночас він є гарантом задоволення майнових прав осіб, з якими відсутня особа мала певні зобов´язальні відносини.

За заявою заінтересованих осіб, органів опіки та піклування опіка може бути встановлена нотаріусом над майном фізичної особи, місцезнаходження якої невідоме, до ухвалення судом рі­шення про визнання її безвісно відсутньою.

Опікун зобов´язується з майном особи, яка визнана безвісно відсутньою, або особи, місцезнаходження якої невідоме, вико­нати низку обов´язків, які повинна була виконати відсутня осо­ба - забезпечити за рахунок цього майна утримання осіб, яких остання зобов´язана за законом утримувати (неповнолітні діти, пристарілі батьки), а також задовольнити вимоги щодо сплати боргів за зобов´язаннями безвісно відсутньої особи.

Якщо після зникнення особи залишились незадоволені май­нові спори, то опікун має право пред´явити позов від імені та в інтересах відсутньої особи, а також відповідати від її імені в ме­жах майна, що знаходиться під опікою.

Окрім встановлення опіки над майном відсутньої особи зако­нодавство передбачає можливість укладення договору передачі її майна в управління.

Орган опіки і піклування вправі підшукати для майна відсут­ньої особи управителя і укласти з ним договір управління май­ном у відповідності зі ст. 1029 ЦК України. Заінтересованими в цій процедурі можуть бути як члени сім´ї безвісно відсутньої особи, так і, напевно, ті, кому така особа повинна повернути борг або виконати інше зобов´язання.

Припиняються зобов´язання, тісно пов´язані з особою, яка безвісно відсутня, зокрема чинність довіреності, договору дору­чення.

Будь-які інші наслідки визнання фізичної особи безвісно від­сутньою у ЦК України не зазначені. Але вони визначені іншими нормативними актами.

Відповідно до ст. 46 Закону України «Про пенсійне забезпе­чення» неповнолітні та повнолітні непрацездатні діти, непра­цездатні батьки, дружина незалежно від віку і працездатності, якщо вона доглядає за дітьми безвісно відсутньої особи, які не досягли восьми років, мають право вимагати призначення їм пенсії у зв´язку з визнанням годувальника безвісно відсутнім.

Чоловік або дружина безвісно відсутньої особи набувають пра­ва розірвати шлюб у спрощеному порядку через органи РАЦСу.

Дитина безвісно відсутньої особи може бути усиновлена без згоди останньої.

Якщо фізична особа, яка визнана безвісно відсутньою, з´явилася або одержані відомості про місце її перебування, суд за місцем перебування цієї особи або той, що ухвалив рішення про визнання її безвісно відсутньою, за заявою цієї особи або іншої заінтересованої особи скасовує його.

На підставі рішення суду відміняється опіка, встановлена над майном безвісно відсутньої особи.

Припиняються виплати пенсій відповідним категоріям осіб. Виплачені раніше грошові суми поверненню не підлягають.

Можливе поновлення шлюбних відносин між. особою, яка по­вернулась, і її дружиною шляхом нової реєстрації шлюбу, якщо шлюб було розірвано.

Поновлення інших особистих та майнових прав такої особи чинне законодавство не передбачає.

Визнання фізичної особи безвісно відсутньою не ліквідує юри­дичну невизначеність, що виникла, оскільки вона залишається учасником правовідносин. Тому до ЦК введено інститут - оголо­шення фізичної особи померлою, який має свою специфічну ха­рактеристику.

Якщо безвісна відсутність означає неотримання відомостей про особу протягом року, то оголошення її померлою поглинає безвісну відсутність і визначає декілька термінів, після закін­чення яких особу можна оголосити померлою.

За своїми правовими наслідками оголошення фізичної особи померлою майже прирівнюється до смерті, а визнання її безвісно відсутньою має лише ті наслідки, які передбачені в законі.

Відповідно до ч. 1 ст. 46 ЦК України фізична особа може бути оголошена померлою у судовому порядку. При цьому не вима­гається, щоб попередньо її було визнано безвісно відсутньою.

Підставами оголошення фізичної особи померлою є:

1) відсутність особи в місці постійного проживання протягом трьох років з дня отримання останніх відомостей про неї;

2) відсутність протягом вказаних строків відомостей про міс­це перебування відсутньої особи;

3) неможливість встановити місце перебування даної особи, незважаючи на всі вжиті заходи щодо розшуку;

4) визнання юридично поважними причин, через які заявник просить визнати громадянина померлим.

Закон встановлює скорочений шестимісячний строк для ого­лошення фізичної особи померлою, якщо вона безвісно пропала за обставин, які загрожували смертю або давали підстави при­пустити її загибель від певного нещасного випадку. Наприклад, якщо відомо, що особа була пасажиром або членом екіпажу літа­ка, що потерпів аварію, то її оголошують померлою через шість місяців, оскільки ймовірність смерті за таких умов є досить ве­ликою. Суд у такому випадку визнає не факт смерті особи, а ого­лошує її померлою на підставі презумпції смерті під час нещас­ного випадку.

Частина 2 ст. 46 ЦК України називає ще одну загальну під­ставу оголошення фізичної особи померлою: фізична особа, яка безвісно пропала у зв´язку з воєнними діями, може бути оголо­шена судом померлою після спливу двох років від дня закінчен­ня воєнних дій. З урахуванням конкретних обставин справи, що заслуговують на увагу, суд може оголосити фізичну особу помер­лою до спливу цього строку. Такими обставинами слід вважати певні докази як документальні, так і свідчення свідків про висо­ку ймовірність загибелі даної особи. Іншу позицію щодо зазна­ченої правової норми мав ЦК УРСР від 1963 p., згідно з ч. 2 ст. 21 якого особа, яка пропала безвісно у зв´язку з воєнними діями, могла бути оголошена померлою не раніше спливу двох років з дня закінчення воєнних дій.

На підставі рішення суду про оголошення фізичної особи по­мерлою, органи РАЦСу видають заінтересованим особам свідоц­тво про її смерть. Днем смерті особи, яка оголошена померлою, вважається день набрання чинності судового рішення. Фізич­на особа, яка пропала безвісно за обставин, які загрожували їй смертю або дають підстави припустити її загибель від певного нещасного випадку, може бути оголошена померлою від дня її припустимої смерті (наприклад, день катастрофи пасажирсько­го літака, день повені або іншого стихійного лиха).

Донині серед вчених не існує єдиної думки щодо питання правових наслідків оголошення фізичної особи померлою. Біль­шість авторів вважають, що особа, оголошена померлою, не поз­бавляється правоздатності, якщо вона насправді жива´. Водно­час припущення про її смерть, підтверджене судовим рішенням, реєструється в органах РАЦСу і тягне втрату особою придбаних раніше цивільних прав та обов´язків. Щодо юридичних наслід­ків такого судового рішення, то вони співпадають з наслідками, передбаченими у випадку смерті особи:

1) до спадкоємців переходять усі права та обов´язки, що на­лежали особі, яка оголошена померлою. Водночас ч. 2 ст. 47 ЦК України зазначає, що спадкоємці не мають права відчужува­ти протягом п´яти років нерухоме майно, що перейшло до них у зв´язку з відкриттям спадщини. Така норма, на нашу думку, містить гарантію прав особи, оголошеної померлою, у випадку її появи;

2) припиняється шлюб;

3) припиняються зобов´язання, пов´язані з особою, яка оголо­шена померлою;

4) певні особи набувають право на отримання пенсій (як і в разі визнання фізичної особи безвісно відсутньою).

Так як підставою оголошення фізичної особи померлою є лише припущення про її смерть, тому не виключається мож­ливість появи або виявлення її місця перебування.

Стаття 48 ЦК України передбачає наслідки, пов´язані з по­явою фізичної особи, яка була оголошена померлою:

• суд за місцем перебування цієї особи або суд, що ухвалив рі­шення про оголошення її померлою, за заявою останньої або ін­шої заінтересованої особи скасовує відповідне рішення;
• поновлюється особисто-правовий статус особи;
• незалежно від часу своєї появи особа може вимагати від будь-кого повернення майна, що збереглося та безоплатно перейшло до нього після оголошення фізичної особи померлою, за винят­ком майна, придбаного за набувальною давністю, а також гро­шей та цінних паперів на пред´явника;
• особа, до якої майно перейшло за оплатними правочинами, зобов´язана повернути його, якщо буде встановлено, що на мо­мент набуття майна вона знала, що фізична особа, яка оголошена померлою, жива (у разі неможливості повернути майно в натурі, власнику відшкодовується вартість цього майна);
• якщо майно фізичної особи, яка оголошена померлою, пе­рейшло у власність територіальної громади і було реалізоване нею, особі, яка з´явилася, повертається сума, одержана від ре­алізації майна;
• припиняється виплата пенсій відповідним категоріям осіб;
• у сфері сімейних відносин поява особи, яка оголошена помер­лою, є підставою для поновлення шлюбних відносин шляхом но­вої реєстрації шлюбу.

Вирішуючи справи про визнання фізичної особи безвісно від­сутньою або оголошення її померлою, суди співпрацюють з орга­нами внутрішніх справ у збиранні доказів про безвісно відсутніх осіб. Від оперативності працівників міліції зазвичай залежить якість розгляду цих справ. За останні 5 років кількість осіб, ого­лошених у розшук як безвісно відсутніх, збільшилася більше ніж у п´ять разів. Разом із тим відсоток розшуку безвісно відсут­ніх осіб складає 85,6 % (дані за 9 місяців 2004р.) і не відповідає вимогам сьогодення´. У системі МВС України створено спеціаль­ні підрозділи, які займаються розшуком безвісно зниклих гро­мадян. Саме вони мають оперативно реагувати на кожну подіб­ну ситуацію, встановлювати долю зниклих, а якщо йдеться про факти насильницької смерті, викривати і передавати злочинців до органів правосуддя.