Предмет исполнения - это те действия, которые должен совершить должник.

Способ исполнения - то, как эти действия должны быть совершены.

Способ исполнения должен быть адекватен предмету и конкретным условиям обязательства.

Как правило, обязательство предполагает четко определенный предмет исполнения, однако законодатель допускает возможность существования обязательств, предполагающих несколько предметов или предполагающих возможность замены одного предмета исполнения другим.

В силу альтернативного обязательства должник обязан совершить только одно из нескольких действий, каждое из которых будет считаться надлежащим исполнением. Право выбора по общему правилу у должника, но оно может быть нормативными актами или соглашением сторон предоставлено кредитору или даже третьему лицу.

Альтернативным обязательством не является, и это совершенно правильно разъяснил в п. 42 ППВС № 54, предоставление разных способов защиты – например, право потребовать убытки вместо основного исполнения.

С момента выбора такое обязательство прекращает быть альтернативным.

Что такое момент выбора? Для должника это момент, с которого он приступил к исполнению. Однако исходя из ст. 320 ГК по общему правилу должник может осуществить выбор и до начала исполнения путем уведомления кредитора. И тогда второй вариант исполнения становится недоступным, обязательство прекращает быть альтернативным. Должник не вправе в одностороннем порядке отозвать уведомление о соответствующем выборе (п. 43 ППВС № 54).

Момент выбора кредитора или третьего лица – момент, когда они уведомили должника (ст. 165.1 ГК – с момента, когда доставлено соответствующее сообщение).

Если право выбора предоставлено должнику, но должник не выбирает в срок (такой срок может быть установлен специально, если он не установлен, то это срок исполнения обязательства), то кредитор вправе потребовать любой вариант исполнения.

Может ли должник выбрать после того, как срок на выбор истек, но до получения требования кредитора? П. 44 ППВС ясного ответа не дает, но, вроде бы, формулировка в большей степени свидетельствует о том, что нет: «Если должник не сделал выбор, управомоченным на выбор становится кредитор».

Если право выбора у кредитора или третьего лица, и они не делают выбор в срок (такой срок либо специально оговаривается, либо в разумный срок (а не в срок для исполнения, как для должника). Должник вправе потребовать указаний, а в случае их непоступления в сроки указанные п. 2 ст., может исполнить по своему выбору. При этом должник, не получивший указания, в любом случае не будет считаться просрочившим (п. 45 ППВС № 54).

Невозможность исполнения одного из вариантов по вине должника, когда право выбора – у кредитора – дает право кредитору выбирать между оставшимся возможным исполнения и возмещением убытков (п. 46 ППВС № 54 – по сути, создание новой нормы без каких-либо обоснований). Подход, на мой взгляд, очень логичный.

Если невозможность исполнения одного из вариантов наступает по вине кредитора, то, если право выбора у должника, должник автоматически освобождается от исполнения.

Таким образом, у стороны, обладающей правом выбора, по общему правилу есть право блокировать один из вариантов исполнения.

Сторона же, у которой права выбора нет, должна воздерживаться от подобных действий под угрозой негативных последствий.

Факультативное обязательство - это обязательство, по которому должнику предоставляется право заменить исполнение иным, факультативным, а кредитор вправе потребовать только основного исполнения. Право на замену исполнения не может быть предоставлено кредитору или третьему лицу (видимо, в этом случае речь должна вестись об установлении альтернативного обязательства).

Кредитор вправе требовать только основного исполнения даже в том случае, если факультативное исполнение более доступно.

В этом состоит главное отличие факультативного обязательства от альтернативного с правом выбора должника. Напомню, что в альтернативном, если должник не осуществляет выбор, то такой выбор может осуществить кредитор.

Вместе с тем в практике толкования договоров отличить альтернативное обязательство от факультативного может быть очень непросто, особенно с учетом формулировки П. 2 ст. 320.1 ГК: к обязательству, предусматривающему совершение должником одного из двух или нескольких действий, применяются правила об исполнении альтернативного обязательства (статья 320 ГК), если оно не может быть признано факультативным обязательством.

Предположим, формулировка следующая: должник обязуется передать кредитору сто рублей или же по своему усмотрению может передать кредитору два жёлтых фломастера.

Что здесь с учетом приведенной выше формулировки п. 2 ст. 320.1 ГК? Вроде бы, приоритет отдается квалификации в качестве факультативного (об этом же говорится в п. 48 ППВС) обязательства, но остается простор и для других пониманий.