Поможем в ✍️ написании учебной работы

Имя

Поможем с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой

Выберите тип работыЧасть дипломаДипломная работаКурсовая работаКонтрольная работаРешение задачРефератНаучно - исследовательская работаОтчет по практикеОтветы на билетыТест/экзамен onlineМонографияЭссеДокладКомпьютерный набор текстаКомпьютерный чертежРецензияПереводРепетиторБизнес-планКонспектыПроверка качестваЭкзамен на сайтеАспирантский рефератМагистерская работаНаучная статьяНаучный трудТехническая редакция текстаЧертеж от рукиДиаграммы, таблицыПрезентация к защитеТезисный планРечь к дипломуДоработка заказа клиентаОтзыв на дипломПубликация статьи в ВАКПубликация статьи в ScopusДипломная работа MBAПовышение оригинальностиКопирайтингДругое

Нажимая кнопку "Продолжить", я принимаю политику конфиденциальности

 

Глава 6. СРЕДСТВА ЗАЩИТЫ РОЗНИЧНЫХ КЛИЕНТОВ

ФИНАНСОВЫХ ОРГАНИЗАЦИЙ

 

В этой главе мы рассмотрим основные средства, которые применяют различные правопорядки для защиты не только потребителей, но и всех розничных клиентов финансовых организаций, т.е. исследуем средства выравнивания диспропорций и обеспечения финансовой устойчивости финансовых организаций. Но существует особое средство защиты розничных клиентов на случай банкротства финансовой организации - так называемые гарантийные схемы. Из-за специфики данного средства и большого разнообразия таких гарантийных схем им посвящена гл. 7 книги.

Только некоторые из рассмотренных средств являются именно и только средствами защиты потребителей. Концепция разумных ожиданий, оговорка о добросовестности - это общегражданские средства, которые используются для защиты слабой стороны. Возможно, их даже следовало бы назвать средствами, с помощью которых достигаются цели договорного права в их современном понимании. Государственный надзор только отчасти направлен на защиту прав клиентов финансовых организаций. Но, и выполняя эту свою функцию, надзор призван защищать всех розничных клиентов, а вовсе не только потребителей.

Однако, во-первых, все рассмотренные здесь средства также применяются в потребительской защите наряду со специальными средствами, рассчитанными только на потребителей, а во-вторых, они лежат в основе многих специальных средств потребительской защиты. По нашему мнению, для понимания того, откуда взялись и как действуют специальные средства потребительской защиты, полезно знать механизмы защиты любых розничных клиентов финансовых организаций.

 

§ 1. Разумные ожидания. Добросовестность

 

1. Доктрина защиты разумных ожиданий

 

"Функции английского судьи заключаются не в том, чтобы искать и находить какие-то элементы умственного характера, а обеспечивать, насколько позволяет практический опыт, чтобы разумные ожидания порядочных людей были оправданны". Этот тезис, взятый нами из введения к одному из английских учебников договорного права <1>, представляется справедливым не только по отношению к английским судьям.

--------------------------------

<1> См.: Cheshire H. Fifoot D. The Law of Contract / 11th ed. by Furmston. 1986. P. 28f.

 

Считается, что основа доктрины разумных ожиданий впервые была сформулирована в известной статье американских авторов <1>, и эта доктрина, как мы видим, стала сегодня одной из центральных в англо-американском договорном праве. Суть идеи проста и поэтому красива: любой договор порождает у разумного человека ожидание его исполнения, которое и должно защищаться правом именно в той степени, в какой это ожидание "разумно". Суд в каждом конкретном случае как раз и должен выявить содержание этих разумных ожиданий.

--------------------------------

<1> См.: Fuller L.L. and Perdue W.R. Jr. Reliance Interest in Contract Damages // Yale Law Journal. Vol. 46. P. 52 - 96, 373 - 420, 1936 - 1937. Также доступно на электронном ресурсе: http:// www.cisg.law.pace.edu/ cisg/ biblio/ fuller.html.

 

В дальнейшем эта идея была воспринята и философией права - Ф. фон Хайек в своей книге отводит осуществлению разумных ожиданий людей, составляющих общество, роль силы, скрепляющей это общество <1>. Функция законодателя, по фон Хайеку, состоит в выявлении и доведении до общего сведения в форме правовых норм правил поведения, в основе которых лежит защита разумных ожиданий.

--------------------------------

<1> См.: Хайек Ф.А. фон. Право, законодательство и свобода. Современное понимание либеральных принципов справедливости и политики. М., 2006.

 

Следовательно, то, чем должен, по мысли английских юристов, заниматься английский законодатель, т.е. суд, по фон Хайеку, должно быть содержанием деятельности любого законодателя. Защита разумных ожиданий людей должна составлять основу любого правопорядка.

Исходя из этой логики, субъективное право участника оборота должно защищаться в той степени, в какой он может разумно ожидать его защиты. Однако на практике мы иногда встречаемся с примерами, когда субъективные права не защищаются правопорядком. Более того, существуют ситуации, когда участнику оборота отказывают в защите его субъективного права, если ему противостоит не другое субъективное право, а отсутствие всякого права.

Например:

- собственник вещи не может осуществить свое право собственности против добросовестного приобретателя его вещи, никаких формальных прав на нее не имеющего (ст. 302 ГК РФ);

- сторона договора, предложившая другой стороне присоединиться к договору, текст которого стандартизован, не может рассчитывать на применение так называемых несправедливых (недобросовестных) условий договора, которые эта сторона включила в стандартный текст договора, несмотря на то, что на договоре стоят подписи обеих сторон (Директива N 93/13/EEC от 5 апреля 1993 г., § 308, 309 Германского гражданского уложения <1>);

--------------------------------

<1> См.: Гражданское уложение Германии / Пер. с нем.; Ред. А.П. Маковский. М., 2004.

 

- кредитор, которому неисправным должником причинены убытки, не может взыскать эти убытки полностью, он может взыскать только те, которые должник был в состоянии предвидеть (ст. 74 Венской конвенции <1>).

--------------------------------

<1> См.: Конвенция ООН "О договорах международной купли-продажи товаров" (заключена в Вене 11 апреля 1980 г.) // ВВАС РФ. 1994. N 1.

 

Правопорядок в данном случае отказывает в защите субъективного права, поскольку этому субъективному праву противостоят, по выражению И.Б. Новицкого, "серьезные интересы, принимаемые правом под свою защиту" <1>.

--------------------------------

<1> Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник гражданского права. Пг., 1916. N 6. С. 81.

 

Для понимания причин того, что в рассмотренных ситуациях позитивное право отказывает в защите субъективных прав, полезно использовать концепцию "ограниченной рациональности", за разработку которой в 1978 г. Г. Саймон получил Нобелевскую премию <1>.

--------------------------------

<1> Конспективное изложение см.: Саймон Г. Теория принятия решений в экономической теории и науке о поведении // Теория фирмы. СПб., 1995. С. 54 - 72.

 

2. Разумные ожидания и ограниченная рациональность

 

Проявления ограниченной рациональности. В литературе описывается несколько причин, по которым выбор человека практически никогда не бывает полностью рациональным:

- удовлетворенность, а не максимизация; люди сознательно ограничивают себя в поиске и анализе информации, ведь издержки по сбору и ее обработке слишком велики, т.е. они выбирают не наилучшее решение, а то, которым при имеющейся информации они в целом удовлетворены;

- эффект формулировки вопроса; этот эффект прекрасно иллюстрирует известная притча о скупце, который стал тонуть и на призывы окружающих - "Дай руку, дай руку" - не реагировал, но один человек сообразил и, протянув ему руку, крикнул - "На, возьми мою руку" - тот вцепился в протянутую руку и был спасен;

- поиск дополнительных обоснований для выбора; люди, осознавая свою ограниченную рациональность, не всегда доверяют своим предпочтениям и при принятии решения склонны к поиску неких дополнительных "оправданий" своего выбора. Для объяснения этого явления приведем такой пример: имеется выбор из четырех вариантов: А, Б, В, Г. При этом сделать выбор между А и Б трудно - они примерно одинаковы. Но В точно хуже А, а Г точно хуже Б. Если предложить людям выбор из А, Б и В - они выберут А, а если предложить выбор из А, Б и Г - они выберут Б. Поскольку выбрать между А и Б трудно, люди, по существу, делая выбор между А и Б, обосновывают его выбором между А и В или Б и Г соответственно;

- "близорукость" при принятии решений; при принятии решений человек очень часто не учитывает их долгосрочные последствия. Так, известно, что покупатели отдают предпочтение более дешевой, но более энергоемкой бытовой технике, несмотря на то что соотношение цены и эксплуатационных издержек у дешевой техники хуже <1>.

--------------------------------

<1> Все эти примеры взяты из книги: Кузьминов Я.И., Бендукидзе К.А., Юдкевич М.М. Курс институциональной экономики: институты, сети, трансакционные издержки, контракты. М., 2006.

 

Посмотрим, как эти эффекты проявляются на рынках финансовых услуг.

1. Удовлетворенность, а не максимизация в пенсионном страховании. Российские пенсионеры могут доверить управление частью своего пенсионного капитала негосударственному пенсионному фонду или управляющей компании (ст. 31 Закона об инвестировании средств для накопительной части пенсии).

Однако за период с начала 2003 г. по август 2009 г. включительно всего 12% пенсионеров передало управление накопительной частью своей пенсии из Пенсионного фонда РФ в управляющие компании или негосударственные пенсионные фонды. И это при том, что при передаче управления возникает неплохая доходность от инвестирования.

Информацию обо всем этом можно получить на интернет-сайте Пенсионного фонда РФ: http://www.pfrf.ru. И хотя эта информация могла бы быть более полной и понятной обычным пенсионерам, решение на ее основании принять все же можно. Однако, как мы видим, подавляющее большинство российских пенсионеров предпочитают удовлетворяться тем, что выплачивает им Пенсионный фонд РФ, так как слишком много усилий нужно потратить для осмысления того, что даст им передача управления накопительной частью своей трудовой пенсии в управляющую компанию или в негосударственный пенсионный фонд.

2. Эффект формулировки вопроса при продаже страховых продуктов. Этот эффект часто используется в тех ситуациях, когда необходимо, чтобы риск, связанный с приобретением финансовой услуги, воспринимался менее угрожающим. Известно, что люди, скорее, пренебрегут возможными рисками, если предложение сформулировано в терминах выгод.

В терминах больших выгод всегда излагают свое предложение агенты страховых компаний при продаже продуктов по долгосрочному страхованию жизни. Как правило, в этих видах страхования человек может получить больший процент на вложенные деньги, чем если бы он положил их во вклад в банк. Однако вклады в банки существенно менее рискованны, хотя бы из-за наличия системы страхования банковских вкладов. Поэтому агенты страховых компаний, распространяющие продукты долгосрочного страхования жизни, всегда снабжены наглядным информационным материалом, в котором с помощью таблиц и графиков показывается, как будут расти сбережения, рисуются кривые сопоставления роста сбережений и роста процентов по вкладам и проч.

Гораздо больше шансов продать такой продукт, если он сформулирован в терминах получаемых выгод. При этом довольно очевидный и всем хорошо известный тезис о том, что больший доход всегда сопряжен с большим риском, забывается.

3. Дополнительные обоснования при приобретении паев паевых инвестиционных фондов. В 2006 - 2007 гг. наблюдался приток средств граждан в паевые инвестиционные фонды.

При этом, по данным ФСФР России, больше всего денег граждан в этот период привлекли паевые фонды, принадлежащие иностранным банкам.

Для человека, решившего вложить деньги в паевой инвестиционный фонд, полезно было бы изучить правила разных фондов и вложить деньги в тот, чьи правила наиболее благоприятны для него. Однако, по наблюдениям авторов этой книги, правила паевых инвестиционных фондов, принадлежащих иностранным банкам, жестче и менее благоприятны для клиента, чем правила чисто российских фондов.

Мы можем объяснить тот факт, что фонды, принадлежащие иностранным банкам, привлекли больше денег, не чем иным, как использованием при выборе фонда простого внутреннего обоснования: иностранный - значит лучше.

Человек решил вложить деньги в паевой инвестиционный фонд, но затрудняется сделать выбор, так как сама услуга довольно сложна и для эффективного сопоставления правил разных фондов требуются специальные знания. Но выбор сделать нужно, и он делается на основе понятного дополнительного критерия.

4. "Близорукость" при покупке ценных бумаг, при заключении договоров с банками. Не чем иным, как близорукостью, нельзя объяснить появление финансовых пирамид. Даже обычному человеку, ничего не понимающему в акциях, облигациях и проч., если немного подумать, становится понятно, что высокие проценты по приобретенным ценным бумагам не могут браться ниоткуда. Очевидно, что они появляются от продажи все новых ничем не обеспеченных ценных бумаг и эта конструкция должна быстро рухнуть.

В приведенном нами в гл. 1 примере человек заключил с банком договор банковского счета, в котором предусматривалась услуга под названием "ведение счета", но с нулевым тарифом за эту услугу. Поэтому клиент банка спокойно отнесся к включению этой услуги в договор - не все ли равно, если она бесплатна. Но одновременно в договоре предусматривалось право банка в одностороннем порядке изменять тарифы. И только когда банк воспользовался этим правом и услуга стала платной, клиент сообразил, что эту услугу можно было бы и не включать в договор. При заключении договора клиент не подумал о возможных долгосрочных последствиях.

Ограниченная рациональность и финансовые кризисы. Очевидно, что именно из-за ограниченной рациональности масштабы финансовых кризисов оказываются значительно большими, чем в тех ситуациях, когда люди вели себя рационально.

В силу отсутствия информации и поиска обоснований принимаемых решений не внутри себя, а вовне, человек принимает, например, инвестиционные решения, ориентируясь на поведение других людей, кажущееся ему обоснованным и рациональным, исходя из той картины мира, которая представляется ему наиболее достоверной.

В силу близорукости, эффекта формулировки вопроса люди склонны преувеличивать вероятность наступления одних событий и преуменьшать вероятность наступления других.

Поэтому из-за ограниченной рациональности возникновение проблем в некоторых звеньях финансовой системы может привести к критическим последствиям для финансовой системы в целом. Так, банкротство одного банка и потеря его вкладчиками своих вкладов может повлечь цепную реакцию. Опасаясь краха других банков, вкладчики изымут свои вклады из других банков, и вследствие этого несостоятельность одного банка может привести к несостоятельности многих банков. Таким образом возникают и углубляются финансовые кризисы.

Защита разумных ожиданий с учетом ограниченной рациональности. Вернемся к примерам, когда субъективному праву противопоставляется "серьезный интерес, принимаемый правом под свою защиту", но субъективным правом не обеспеченный. Всегда, когда правопорядок отказывает в защите субъективному праву, "серьезный интерес", противопоставляемый этому субъективному праву, связан с тем, что ожидания людей формируются в условиях ограниченной рациональности, т.е. эти ожидания "разумны" лишь с учетом ограниченной рациональности. Можно сказать, что ожидания "ограниченно разумны".

Действительно, добросовестный покупатель при покупке вещи не стал выяснять всю историю ее приобретения продавцом. Он удовлетворился тем, что продавец ему продал эту вещь, фактически передал во владение, предполагая при этом продавца добросовестным. Будучи же полностью рациональным, он должен был удостовериться, что продавец вправе отчуждать эту вещь и только тогда платить деньги. Разумные ожидания покупателя с учетом ограниченной рациональности состоят в том, что он является собственником купленной вещи. Правопорядок защищает именно такие разумные ожидания даже против собственника.

Заключая договор с "несправедливыми (недобросовестными)" условиями, люди часто по разным причинам не в состоянии прочесть и понять все условия таких договоров. Кроме того, они ограничены в выборе - можно либо принять все условия целиком либо не заключать договор. Здесь мы имеем дело, во-первых, с близорукостью, а во-вторых, с сознательным самоограничением в анализе информации. Человек решил заключить договор (страхования, банковского вклада, покупки инвестиционного пая), но везде ему предлагают стандартные условия. Этот документ в основных своих условиях клиента устраивает, а в тонкостях тот рассчитывает разобраться по мере необходимости. Заключая, а потом и исполняя такой договор, клиент разумно (с учетом ограниченной рациональности) ожидает, что финансовая организация будет исполнять договор именно так, как его понял клиент, поскольку она представила ему стандартный текст и не потрудилась разъяснить разнообразные тонкости. В результате, если, например, страховая компания отказывает клиенту в выплате, ссылаясь на условие договора, которое он (с учетом ограниченной рациональности) просто не мог толком осознать, с нее все равно взыскивают выплату, несмотря на то что договор клиентом подписан вместе с этим условием.

Взыскивая лишь те убытки, которые в состоянии предвидеть причинившее их лицо, правопорядок защищает разумные (с учетом ограниченной рациональности) ожидания неисправного должника. Если, садясь за руль своей машины, он мог бы ожидать, что, разбив бампер другой машины, он должен будет возмещать упущенную выгоду в сумме 10 млн. долл. США, поскольку владелец пострадавшей машины из-за этого ДТП опоздал на самолет и у него сорвалось подписание крупного контракта, возможно, виновный в ДТП предпочел бы ездить на метро. Хотя в принципе ничего невозможного в таком повороте событий нет. Рациональный человек должен осознавать, что на собственных машинах ездит не так уж мало людей, спешащих на подписание крупных контрактов, и учитывать это при принятии решений.

Во всех приведенных примерах мы видим противостояние друг другу двух противоположных интересов, причем один из них сформирован ожиданиями, если так можно сказать, "более разумными", чем другой. Одна из сторон всех трех рассмотренных типов отношений в силу, прежде всего, больших трудностей в получении и анализе информации менее рациональна, чем другая. Правопорядок защищает при этом сторону, менее информированную, т.е. менее рациональную в спорах против более рациональной.

Господствующая в наше время модель государства всеобщего благоденствия, или (в другом переводе словосочетания "welfare state") социального государства, основана на базовом тезисе: всегда выгоду должны получать все порядочные люди, пусть не в одинаковом размере, но все, независимо от того, по какой модели сформированы их разумные ожидания. В этой концепции государства каждый человек может рассчитывать, что ему не будет причинен вред, даже если такое действие пойдет на пользу кому-то другому или даже приведет к существенному росту общего благосостояния. Напротив, концепция welfare state исходит из следующего императива: что бы ни совершалось, все должно совершаться не ради общей пользы, а ради пользы каждого порядочного и разумно действующего человека. И этот императив не зависит от того, ограничена ли его рациональность и в какой степени она ограничена.

 

3. Оговорка о добросовестности.

Современное понимание целей договорного права

 

Обязанность вести себя добросовестно как универсальное средство защиты разумных ожиданий в большинстве правопорядков. В приведенных примерах защиты интересов, не обеспеченных субъективным правом, против интересов, обладающих субъективными правами, обращает на себя внимание одно важное обстоятельство - в двух из трех примеров использован термин "добросовестность". В первом примере лицо, правом не обладающее, должно быть добросовестным, чтобы сохранить купленную вещь, а во втором - лицо, обладающее правом, не должно включать в договор недобросовестные условия, если хочет, чтобы договор исполнялся точно, как написано. Это не случайно. Современное гражданское право использует для защиты разумных ожиданий и выравнивания фактически имеющихся диспропорций так называемую оговорку о добросовестности, т.е. имеющуюся практически во всех правопорядках норму гражданского права, обязывающую участников оборота вести себя добросовестно. Эта норма определяет пределы осуществления участникам оборота своих субъективных гражданских прав, и выход за эти пределы лица, обладающего правом, влечет отказ в его защите.

Оговорка о добросовестности действительно есть почти во всех правопорядках. Во французском Гражданском кодексе это часть третья ст. 1134: "...[соглашения] должны исполняться добросовестно", в Германском гражданском уложении это § 157: "Договоры следует толковать в соответствии с требованиями доброй совести", и § 242: "Должник обязан осуществлять исполнение добросовестно", в швейцарском Гражданском кодексе это часть первая ст. 2: "При осуществлении прав и исполнении обязанностей каждый должен поступать по доброй совести", в Гражданском кодексе Италии - ст. 1337: "Стороны при подготовке и заключении договора должны вести себя по доброй совести", ст. 1366: "Договор должен толковаться по правилам доброй совести", и ст. 1375: "Договор должен исполняться добросовестно", в Единообразном торговом кодексе США - ст. 1-203: "Всякий договор или обязательство... возлагают обязанность добросовестности при их выполнении или приведении в исполнение".

В современных сборниках lex mercatoria оговорке о добросовестности уделено одно из центральных мест. Так, в Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА в ст. 1.7 записано: "Каждая сторона обязана действовать в соответствии с принятыми в практике международной торговли добросовестностью и честной деловой практикой. Стороны не вправе исключить или ограничить эту обязанность" <1>. Комментаторы отмечают при этом, что требование добросовестности - это одна из фундаментальных идей, лежащих в основе Принципов. Аналогично в ст. 1.106 Европейских принципов договорного права читаем: "Осуществляя свои права и неся обязанности, каждая сторона должна действовать добросовестно и в соответствии с честной деловой практикой. Стороны не могут исключить или ограничить настоящую обязанность" <2>.

--------------------------------

<1> Принципы международных коммерческих договоров. М., 2003. С. 18.

<2> Lando O., Beale H. Principles of European Contract Law, Part I and II. The Hague, 1999.

 

Надо сказать, что в английском общем праве до середины XX в., исходя из принципа laissez fair или laissez passer (невмешательства), считалось, что дополнительное требование добросовестности может существенно ограничить возможность каждой из сторон добиваться своей правомерной цели, при том что цели эти, как правило, противоположны и, более того, антагонистичны <1>. Однако, как указывает С.В. Михайлов, ссылаясь на ряд работ английских авторов, в настоящее время и английское общее право движется в направлении "к широкому признанию принципа добросовестности" <2>. Об этом же пишут К. Цвайгерт и Х. Кетц <3>.

--------------------------------

<1> См. Anson's Law of Contract XXVII ed. / Ed. by J. Beatson. Oxford, 1998; а также: Posner R.A. Law and Legal Theory in the UK and USA "Lecture Three: Functional, Systemic Comparison of Legal Systems" // Clarendon Law Lectures. Oxford, 1996.

<2> Михайлов С.В. Значение категории добросовестности для обязательственных отношений и последствий недействительности договоров цессии // Недействительность в гражданском праве: проблемы, тенденции, практика / Под ред. М.А. Рожковой. М., 2006.

<3> См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. Пер. с нем. М., 2000. Т. 2. С. 29 - 31.

 

В ГК РФ оговорки о добросовестности нет. Причины этого достаточно подробно проанализированы в статье одного из авторов этой книги <1>, и мы не считаем целесообразным здесь подробно их излагать.

--------------------------------

<1> См.: Фогельсон Ю.Б. Оговорка о добросовестности и российское договорное право // Forging a Common Legal Destiny: Liber Amicorum in Honor of William E. Buttler / Eds. by N. Erpyleva, M. Gashi-Battler, J. Henderson. L., 2005. Доступно также на электронном ресурсе: http:// new.hse.ru/ sites/ secondlevel/ rf/ DocLib1/ indgrantotchetpravoFogelson- 05-01-0038-HSE.zip.

 

Стоит сказать лишь следующее. Один из основополагающих аргументов против включения оговорки о добросовестности в Общую часть ГК РФ состоит в том, что такое регулирование поставит весь оборот под контроль судов и будет зависеть от их произвольного понимания справедливости, добросовестности и проч. Однако, как мы показали в гл. 3, оговорка о добросовестности имеется в российском законодательстве применительно к деятельности брокера на рынке ценных бумаг. Но за 13 лет ее существования она ни разу не была применена судами <1> - судьи очень хорошо понимают опасность произвола в этом вопросе и вовсе не стремятся поставить таким образом оборот под свой контроль.

--------------------------------

<1> Во всяком случае, в доступной практике подобные решения отсутствуют.

 

Субъективная добросовестность и информированность. Еще римские юристы понимали добросовестность в объективном и в субъективном смысле <1>. Сегодня именно эти две стороны добросовестности используют для выравнивания информационной и договорной диспропорций.

--------------------------------

<1> См.: Новицкий И.Б. Указ. соч. С. 56 - 57.

 

Проблема неодинаковой информированности сторон договора известна давно, и информационная открытость сторон друг по отношению к другу рассматривалась еще римлянами как проявление добросовестности, но так называемой субъективной <1>. Однако в тот период недостаток информированности был скорее исключением, чем правилом.

--------------------------------

<1> Там же.

 

В современном хозяйственном обороте разница в информированности сторон договора существенно усилилась и стала массовым явлением. Как мы видим, это систематическое явление, получившее название "ограниченная рациональность".

Серийное производство и стандартизация товаров и услуг привели к широкому распространению договоров со стандартными условиями. Правопорядки предоставляют большую защиту той стороне подобных договоров, которая к ним присоединяется, поскольку у нее нет возможности участвовать в определении условий договора и с этой точки зрения она является слабой стороной. Однако не во всех случаях к стандартным условиям присоединяются из-за отсутствия возможности их изменить. Часто присоединяющейся стороне нужно произвести значительные расходы, чтобы разобраться в этих условиях, сопоставить их с условиями конкурентов, провести переговоры об их изменении, о чем также уже говорилось. Присоединиться оказывается проще и дешевле, чем разбираться, - типичное проявление ограниченной рациональности.

Современные правопорядки требуют от стороны договора, которая в большей степени информирована, вести себя по отношению к другой стороне добросовестно: раскрывать известную информацию, разъяснять менее информированной и менее профессиональной стороне непонятные термины. А если какие-то не вполне ясно сформулированные условия договора могут существенно повлиять на права и обязанности менее информированной стороны, более информированная сторона будет признана добросовестной, если подробно разъяснит своему контрагенту эти условия договора.

Одним из широко известных инструментов борьбы с субъективной недобросовестностью является прямой запрет включать в договоры "несправедливые (недобросовестные)" оговорки, о которых уже шла речь и еще пойдет в дальнейшем. Еще один такой инструмент - специальные требования к рекламе, чему также посвящена часть данного раздела.

В большой работе американского автора подробно исследуется вопрос о том, в какой степени недостаточная информированность одной из сторон договора, т.е. ее ограниченная рациональность, ограничивает свободу договора <1>.

--------------------------------

<1> См.: Eisenberg M.A. The Limits of Cognition and Limits of Contract // Stanford Law Review. Vol. 47. No. 2 (Jan., 1995).

 

Итак, требование соблюдать правила субъективной добросовестности означает, по существу, требование к более профессионально подготовленной стороне договора учитывать ограниченную рациональность, меньшую информированность другой стороны договора. Недобросовестное же в этом смысле поведение, хотя и основанное на имеющемся праве, рассматривается как выход за установленные пределы осуществления этого своего права, и в защите этого права правопорядок отказывает.

Объективная добросовестность, или обязанность по сотрудничеству. А.А. Чукреев дает определение добросовестности в объективном смысле как "обязанности участников гражданских отношений при использовании своих прав и исполнении своих обязанностей заботиться о соблюдении прав и законных интересов других участников имущественного оборота" <1>. Похожим образом высказываются и европейские авторы. Приведем точно выражающее эту идею высказывание итальянского автора А. Монти: "...правопорядок все более настойчиво требует от частных лиц, участвующих в обороте и использующих для этого договорные средства, учитывать общий результат экономической операции, т.е. продукт совместных интересов сторон договора (в экономической лексике более точно обозначаемый, как "surplus cooperativo") даже в ущерб возможной сиюминутной индивидуальной выгоде" <2>. Совершенно та же идея высказывается и другими современными европейскими авторами <3>. Мы видим, что речь, по существу, идет об обязанности сторон по сотрудничеству, об обязанности учитывать не только свои частные интересы, но и интересы другой стороны, иногда даже говорят об обязанности стороны заботиться об интересах другой стороны, как о своих собственных.

--------------------------------

<1> Чукреев А.А. Добросовестность в системе принципов гражданского права // Журнал российского права. 2002. N 11.

<2> Monti A. Buona fede e assicurazione. Milano, 2002. P. 14.

<3> См.: Good Faith in Contract: Concept and Context / Eds. by R. Brownsword, N.J. Hird, G. Howells. Ashgate; Dartmouth, 1999; Good Faith and Fault in Contract Law / Eds. by J. Beatson, D. Friedman. Oxford, 1995.

 

Но здесь важно подчеркнуть, что правопорядки обязывают стороны к сотрудничеству не во имя абстрактного стремления к добросовестности, а во имя достижения той общей цели сторон, которой они стремились достичь, заключая договор. И.Б. Новицкий пишет, характеризуя добросовестность в объективном смысле: "...принцип доброй совести выражает связанность, согласованность отдельных частных интересов, а также частного интереса с интересами целого" <1>. Иными словами, обязанность по сотрудничеству состоит не в том, чтобы, отказавшись из чистого альтруизма от собственных выгод, заботиться о выгодах другого, но в том, чтобы стремиться не столько к достижению своих личных выгод, сколько к общей и поэтому общеполезной цели.

--------------------------------

<1> Новицкий И.Б. Указ. соч. С. 65.

 

Можно выделить несколько основных направлений, по которым автономная воля участников оборота ограничивается для обеспечения сотрудничества и достижения общей цели. Первое из них - это известная конструкция Р. Иеринга "culpa in contrahendo", позволяющая правопорядку вмешиваться в отношения сторон еще на стадии формирования договора и согласования его условий. Этот подход, превратившийся в настоящее время в полноценный юридический инструмент, требует от сторон в большей степени ориентироваться на конечный общий результат переговоров - договор, чем на собственные интересы в этих переговорах. Общая цель сторон, начавших переговоры, признается с этой точки зрения более важной, чем индивидуальные интересы каждой из сторон.

Этим же целям служит и такая конструкция, как "недобросовестная коммерческая практика", запрещающая агрессивное или близкое к этому навязывание услуг, в том числе и на финансовых рынках.

Вторым направлением ограничений, обеспечивающих сотрудничество, является концепция "торговой честности" (fairness of exchange), выработанная английским правом справедливости. Несмотря на то что в англо-американском общем праве действует строгий принцип действительности договора даже и при неэквивалентных взаимных предоставлениях (inadequacy of consideration), в английской судебной практике и доктрине достаточно часто можно встретить ссылки на "честную цену" (fair price) или "честное вознаграждение" (fair salary) <1>, содержание которых в конечном счете сводится к эквивалентности взаимных предоставлений. Большинство континентальных правопорядков также используют эту идею. Наиболее характерным примером такого подхода из континентального права является ст. 21 швейцарского обязательственного Закона.

--------------------------------

<1> Этому посвящено много работ, см., например: Aliyah P.S. The Rise and Fall of Freedom of Contract. Oxford, 1979.

 

Другие направления ограничения свободы и автономии воли - это различного рода штрафные санкции, специальные правила, процедуры, облегчающие "слабой" стороне договора возможность защитить свои интересы, иногда, как мы уже показали, даже не обеспеченные субъективным правом. Все они далее рассматриваются подробно.

Парето-эффективность, справедливость и цели договорного права <1>. В середине XX в. на смену индивидуалистическим, либеральным представлениям о рыночных механизмах, о частной инициативе и частных интересах как о единственных эффективных двигателях экономического развития пришло совершенно иное понимание рынка. Возникло понятие социального государства (welfare state), о котором мы уже говорили.

--------------------------------

<1> Следует отметить, что впервые на связь оговорки о добросовестности с целями договорного права обратила внимание С. Яковлева.

 

Экономисты в качестве критерия эффективности вместо максимизации прибыли стали использовать критерий эффективности, предложенный В. Парето. В силу этого критерия любое экономическое изменение только тогда может считаться эффективным, когда улучшение экономического положения одного из субъектов не сопровождается ухудшением экономического положения никого другого <1>.

--------------------------------

<1> См.: Парето В. Чистая экономия / Пер. с фр. М.С. Бредихина. Воронеж, 1912. С. 9 - 12.

 

Параллельно с экономическим критерием, предложенным Парето, который пришел на смену критерию максимума прибыли, в социальной философии на смену утилитаризму пришли учения типа теории справедливости Дж. Роллза <1>. Идея Роллза аналогична идее Парето; он задается вопросом: если представить себе некое "исходное состояние", в котором люди совершенно не информированы ни о своем текущем благосостоянии, ни о своих возможностях по достижению благосостояния в будущем - о чем бы они могли договориться на будущее? О двух базовых принципах, считает Роллз. Во-первых, о том, что существуют некие ценности, типа "основных прав человека", значение которых нельзя принижать ни у кого и ни при каких условиях. Во-вторых, о том, что в остальных вопросах должно действовать правило: если кто-то получает какую-либо выгоду, то это должно приносить пользу не только ему, но каждому, причем не всем вообще, а именно каждому. Как мы видим, это все та же идея государства welfare state, но выраженная не в экономических, а в социально-политических терминах.

--------------------------------

<1> См.: Роллз Дж. Теория справедливости. Новосибирск, 1995.

 

Исполнение договора представляет собой в подавляющем большинстве случаев экономическое изменение. Каждая сторона договора что-то получает в результате его исполнения. Соответственно, и к договорам можно применить принцип эффективности Парето и принцип справедливости Роллза.

Судебная практика стран с развитой рыночной экономикой выработала признаки, которым должен удовлетворять договор, чтобы оформленное им экономическое изменение было признано справедливым, т.е. Парето-эффективным:

- невысокие издержки по заключению и исполнению договора;

- добровольность соглашения;

- равновесие преференций сторон;

- отсутствие существенных внешних вмешательств при достижении соглашения;

- достаточный уровень информированности сторон;

- одинаковая разумность контрагентов <1>.

--------------------------------

<1> См.: Monti A. Op. cit. P. 10.

 

Вмешательство правопорядка во взаимоотношения сторон стало признаваться правомерным в отсутствие хотя бы одного из перечисленных признаков <1>. И это вмешательство западноевропейских правопорядков в договорные отношения для корректировки их в сторону Парето-эффективности в отсутствие иных норм осуществляется через общую оговорку о добросовестности.

--------------------------------

<1> См.: Eisenberg M.A. The Limits of Cognition and the Limits of Contract // Stanford Law Review. 1995. Vol. 47. P. 211.

 

Таким образом, если в XIX в. основными целями договорного права являлись свобода договора, автономия воли его сторон, их равенство в правах, то в XX в. цели договорного права стали меняться не только в отношении потребителей, хотя в отношении потребителей в особенности. Как мы говорили в гл. 4, развился "консьюмеризм". В результате в европейской юридической литературе начала XXI в. мы встречаем такие точки зрения, как уже цитировавшееся в гл. 5 высказывание голландского юриста Э. Хондиуса. Но в наиболее общем и полном виде эта идея выражена в работе известного немецкого правоведа Х. Кетца: "...свобода договора в современном социальном государстве должна быть заменена "договорной справедливостью" (Vertragsgerechtigkeit, justice contractuelle); более слабая сторона должна быть сильнее защищена, обе стороны следует обязать в большей степени учитывать интересы друг друга, и понятие договора следует переформулировать как юридическое отношение с обязательствами по кооперации, солидарности и честности" <1>.

--------------------------------

<1> Kotz. H., Flessner A. European Contract Law / Transl. by T. Weir. Oxford, 1997. P. 12.

 

§ 2. Исследования Всемирного банка

 

В эту главу мы также включили краткое изложение исследований потребительской защиты на рынках финансовых услуг, проводимых Всемирным банком, который в 2006 г. начал специальный проект, посвященный защите потребителей финансовых услуг.

К настоящему времени готово девять подготовленных в рамках данного проекта докладов о защите потребителей финансовых услуг (в том числе доклады по Чехии, Словакии, Болгарии и России). Что особенно интересно, в докладах, помимо рассмотрения существующих средств защиты, даются рекомендации по совершенствованию регулирования, по введению дополнительных мер защиты. Ниже мы подробнее рассмотрим методологию, используемую Всемирным банком.

Исследователи из Всемирного банка отмечают, что существует крайне мало методик и отправных точек для анализа защиты потребителей финансовых услуг, которая является развивающейся областью, где отсутствует консенсус даже по поводу общих параметров, по которым отдельные страны можно было бы оценить и сравнить.

В то же время в исследованиях Всемирного банка отмечается, что защита прав потребителей на рынке финансовых услуг - это основа эффективного, конкурентного и справедливого финансового рынка. При этом дается следующее обоснование приведенного утверждения.

Наличие действенных средств защиты потребителя обеспечивает предоставление финансовых услуг потребителям на справедливых, равных и прозрачных условиях. При этом у потребителей должен быть доступ к механизмам, необходимым для оценки качества услуги, предлагаемой финансовой организацией, и средства правовой защиты на случай, если условия договоров не соблюдаются.

Из-за неравной договорной позиции (uneven bargaining position), в которой находятся многие потребители, когда пытаются получить доступ к источникам финансирования, сбережения, распределения риска, создание режима потребительской защиты критично для обеспечения уверенности розничных клиентов в финансовой системе и их желания ее использовать. Создание такого режима идет на пользу финансовой системе, увеличивая ее ликвидность, расширяя финансовый сектор и увеличивая способность всего сектора служить механизмом перераспределения, трансформации финансов.

По сравнению с относительно обременительными для государства пруденциальными <1> регулированием и надзором, направленными на сохранение стабильности системы и устойчивость финансовых институтов, потребительская защита характеризуется несложным вмешательством, которое обеспечивает эффективное и прозрачное функционирование рынков розничных финансовых услуг. Потребительская защита, конечно, также связана для государства с издержками, однако это прекрасная инвестиция в построение потребительской уверенности в финансовом секторе и обеспечение посредством этого развития финансового сектора.

--------------------------------

<1> Пруденциальными называются регулирование и надзор финансовой устойчивости.

 

Потребительская защита касается как развитых, так и развивающихся рынков. В промышленно развитых странах недобросовестная практика на розничных рынках вынудила создать механизмы регулирования точного и полного раскрытия информации обо всех платежах и штрафах, лежащих на потребителе, особенно в сфере кредитных карт и фондов коллективного инвестирования.

Сходные проблемы возникают в развивающихся экономиках, где у небогатых (и особенно плохо образованных <1>) людей часто возникают проблемы с определением всех платежей по банковским депозитам и ипотечным кредитам. Потребители могут быть неспособны адекватно оценить риски, связанные с получаемыми ими финансовыми продуктами, а также случаи, когда на них могут быть возложены бремя дополнительных платежей и расходов или риск потерять деньги, которые они разместили в определенной организации. Прозрачность и потребительская грамотность являются наиболее важными аспектами потребительской защиты. Пока они в достаточной степени не развились, необходимо обеспечить эффективное регулирование распространения финансовых услуг таким образом, чтобы потребители имели достаточно информации для принятия осознанных решений и им были предоставлены этичные и высококачественные профессиональные консультации через любой канал дистрибуции. Прозрачность также помогает обеспечить здоровую конкуренцию и ограничивает возможность возникновения олигополистических рынков.

--------------------------------

<1> О понятии "vulnerable consumer" см. в гл. 5.

 

Пруденциальные регулирование и надзор связаны с потребительской защитой, так как они увеличивают вероятность того, что контрагент по договору все еще будет существовать и исполнит свои обязательства, когда настанет пора платить. Пруденциальные надзор и регулирование между тем находятся вне узкого круга потребительской защиты. Фокус потребительской защиты - во взаимоотношении и взаимодействии между розничным клиентом и финансовой организацией (или ее агентом) и надзор здесь скорее рыночный, нежели пруденциальный. Различение неискушенного розничного и профессионального клиента крайне важно для определения параметров оптимальной потребительской защиты.

В сделках между профессиональными сторонами не возникает многих из названных выше проблем, и налагаемые регулированием ограничения могут зачастую ограничить их способность заключать договоры и будут, таким образом, непродуктивны.

Потенциал вмешательства для защиты интересов потребителей возникает тогда, когда рынки финансовых услуг не справляются с защитой розничного клиента. В литературе выделяют шесть потенциальных провалов рынка, которые затрагивают финансовые услуги:

1) недостаточная информация для потребителей. Для индивидуального потребителя получение информации дорого обходится, а качество договоров о предоставлении финансовых услуг очень сложно оценить в момент заключения. Неточное определение продукта и договоров, так же как нечастые приобретения и высокие издержки смены поставщика и отказа от услуги, только усугубляют информационную проблему. Издержки получения информации для потребителя зачастую превышают выгоды, которые он получит в результате приобретения продукта. Слишком высокая цена получения информации может привести потребителей к приобретению не того продукта, который необходим для удовлетворения их нужд, или продукта менее ценного по сравнению с иными доступными;

2) неспособность потребителя оценить качество финансового продукта. В то время как некоторые продукты достаточно просты, например сберегательные счета, другие, например такие, как страхование жизни, которое комбинирует выплату в случае смерти с элементом накопления, очень сложно оценить, даже если вся имеющая значение информация раскрыта;

3) асимметрия информации. Финансовые организации гораздо лучше понимают свои продукты, чем потребители, которые при этом осознают наличие асимметрии информации. Из-за страха приобрести продукт низкого качества некоторые потребители могут уйти с рынка;

4) разное отношение к риску при управлении счетами. Например, финансовая организация, управляющая средствами инвестора, может иметь склонность к принятию излишнего риска, в то время как инвестор действует в сфере низких рисков, и только финансовая организация может воспользоваться возможностями сферы высоких рисков;

5) конфликт интересов. Например, финансовая организация, управляющая средствами инвестора, может иметь склонность к размещению этих средств в инструменты, приносящие выгоду финансовой организации, но во вред инвестору;

6) недостаточный мониторинг поставщиков услуг. В случае если органы, занимающиеся надзором, неактивны, требуются потребительские объединения для оценивания качества финансовых услуг и предоставления данных общественности.

Эффективная система защиты потребителей включает несколько аспектов:

- общая структура защиты потребителей. Потребительская защита применима в разной степени к большинству товаров и услуг, но большинство стран имеет широкие общие нормы, которые можно использовать при разрешении споров;

- регулирование раскрытия информации о потребительских услугах. Требования по раскрытию и стандарты информации делают проще оценку информации для потребителя. Однако излишнее раскрытие информации может снизить эффективность данной меры, так как потребители будут неспособны обработать полученную информацию;

- регулирование продаж, маркетинга и рекламы для финансовых организаций. В регулировании часто устанавливается, что утверждения, содержащиеся в рекламных материалах, также являются обязательными условиями договоров;

- регулирование условий договоров о финансовых услугах. Обычно включаются такие вопросы, как регулирование структуры услуги (требования простоты услуги, запрет навязывания дополнительных услуг), структура платежей, право потребителя отказаться от договора в течение определенного периода, ставки по умолчанию;

- требования к ведению счетов и обслуживанию. Как правило, покрывается изменение условий и платежей и уведомление о таких платежах, закрытие и перемещение счетов между финансовыми организациями;

- саморегулирование отрасли;

- гарантийные и компенсационные фонды. Фонд, как правило, явно или неявно поддерживаемый правительством, частично или полностью принимает на себя риск финансовой организации, которая не может исполнить свои обязательства перед клиентами. Фонды для страхования вкладов - самый распространенный пример, однако существуют также компенсационные фонды и в других секторах финансовых рынков;

- механизмы разрешения споров, включая схему омбудсмена. Судебная система является очень дорогим механизмом разрешения споров, поэтому имеет смысл создавать более дешевые и эффективные схемы;

- судебная система. Последнее средство разрешения споров;

- образование потребителей.

Потребительская защита сфокусирована на отношениях и взаимодействии розничных клиентов и финансовых институтов (или их агентами или другими посредниками). По мнению специалистов из Всемирного банка, при конструировании эффективных положений о защите прав потребителей важно делать различие между неискушенными розничными клиентами и хорошо осведомленными профессиональными клиентами. В сделках между профессиональными сторонами не возникает многих проблем, которые вредят розничным клиентам. Более того, ограничения, необходимые для защиты розничных клиентов, часто сужают возможности профессионалов приобретать для себя эффективные финансовые продукты.

Всемирный банк применяет понятие розничного рынка, использованное Европейской комиссией в ее Стратегии в отношении потребителей. В соответствии с этим определением розничный рынок включает сделки (economic transactions) между экономическими операторами (economic operators) и конечными потребителями (потребителями, которые действуют вне своей профессиональной деятельности). Иногда это называется business-to-consumer (или B2C) рынком. Данное определение не включает предпринимателей, когда они приобретают финансовые услуги, какими бы малыми они ни были.

Всемирный банк в своих документах никак не затрагивает вопрос о несправедливых договорных условиях, ведь таковые могут присутствовать в любой сфере, не только в финансовой.

Познакомившись с базовыми принципами, на которых построены все механизмы защиты прав потребителей и в которых они находят свое оправдание, рассмотрим основные механизмы, используемые в большинстве правопорядков.

 

§ 3. Механизмы выравнивания информационной диспропорции

на финансовых рынках

 

1. Защита от несправедливых (недобросовестных)

условий договоров

 

Ранее мы уже привели несколько примеров из отечественной правоприменительной практики условий договоров, которые большинство правопорядков рассматривает в качестве "несправедливых (недобросовестных)". Это и "скрытые комиссии" российских банков, и условие об исключении из страхового покрытия ДТП, произошедшего по вине самого страхователя, и квазисогласованное условие об одностороннем изменении процентной ставки по кредиту, и условие об исключении альтернативной подсудности споров с участием потребителя, и проч. В каждом конкретном случае мы видели трудности, с которыми сталкивается правоприменительная практика в предоставлении защиты против таких условий. Здесь мы рассмотрим источник этих трудностей, но сначала исследуем практику защиты от подобных условий в западноевропейском потребительском праве. Понимание ситуации в отечественном правопорядке будет более объемным, если рассмотреть ее в сравнительном плане.

Несправедливые (недобросовестные) условия в праве ЕС. В праве ЕС основа борьбы с подобными условиями договоров заложена в уже упоминавшейся Директиве N 93/13/EEC о несправедливых условиях в потребительских договорах от 5 апреля 1993 г.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Директивы условия в потребительских договорах могут быть признаны недобросовестными, если они:

- не являются индивидуально согласованными с потребителем;

- в нарушение принципа доброй воли вызывают существенный дисбаланс в правах и обязанностях сторон по договору в ущерб потребителю.

Необходимость индивидуального согласования расшифровывается в судебной практике. Так, для признания условия индивидуально согласованным недостаточно просто разъяснить содержание условия потребителю и получить его согласие, потребитель должен принять непосредственное участие именно в процессе согласования условий <1>. По этому критерию недобросовестными могут быть признаны как условия договора присоединения, так и условия любого другого договора, отдельно не согласованные сторонами.

--------------------------------

<1> См.: Collins B. Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1994 // http://webjcli.ncl.ac.uk/articles3/collins3.html.

 

Критерий доброй воли уточняется в преамбуле Директивы и должен определяться на основе еще четырех критериев:

1) сила рыночных позиций сторон;

2) наличие у потребителя стимулов согласиться на условия договора;

3) наличие/отсутствие специального заказа потребителя на поставку ему услуг;

4) степень справедливости, с которой исполнитель действует в отношениях с потребителем, чьи законные интересы он должен принимать во внимание.

Какие-либо признаки "существенного дисбаланса" Директива не содержит, оставляя этот вопрос на усмотрение судов. Следует отметить, что дисбаланс может проявляться как в фактическом взаимодействии участников рынка, так и в договорных условиях. В первом случае дисбаланс является причиной недобросовестности, так как именно этот феномен позволяет сильному субъекту действовать недобросовестно. Во втором случае дисбаланс договорных условий является последствием недобросовестности, появившейся в силу наличия дисбаланса фактического. Поэтому согласно Директиве именно дисбаланс договорных условий является критерием недобросовестности.

Отметим также норму ст. 5 Директивы, которая содержит общее требование о составлении договоров простым и понятным языком, что явно направлено на борьбу с информационной диспропорцией.

Итак, имеющиеся в Директиве критерии открывают широкий простор для судебного усмотрения. Однако оно не является безграничным <1>, так как Директива формулирует для судов систему "указателей" на наличие или отсутствие в договорах недобросовестности (так называемый тест на недобросовестность). Центральным элементом судебной оценки, как отмечается в литературе, выступает решение вопроса о реализации в договорных отношениях свободы потребительского выбора <2>.

--------------------------------

<1> Заметим, что не все условия подлежат проверке, исходя из описанных выше критериев. Согласно п. 2 ст. 4 Директивы N 93/13/EEC проверке на добросовестность не подлежат условия, определяющие предмет договора и цену, если они изложены простым и понятным языком.

<2> См.: Howells G., Weatherill S. Consumer Protection Law. Hampshire, 2005. P. 279.

 

Помимо весьма общих критериев недобросовестности, Директива устанавливает в приложении 1 неисчерпывающий перечень условий, которые признаются недобросовестными, независимо от указанных критериев. Это условия, которые направлены:

- на безосновательное исключение или ограничение прав потребителя, возникающих в связи с неисполнением контрагентом договорных обязательств (например, на возмещение убытков);

- на установление неоправданно высоких штрафных санкций в случае невыполнения потребителем его обязательств;

- на установление права продавца или поставщика изменять без существенных причин условия договора в одностороннем порядке и т.д.

Таким образом, Директива использует два основных нормотворческих способа для установления недобросовестных условий:

- установление легальной дефиниции такого договорного условия и критериев недобросовестности;

- составление "черного списка" условий, которые всегда являются недобросовестными.

Если первый способ всецело ориентирован на усмотрение суда, то второй - предполагает более казуистическое определение недобросовестных условий. Таким образом, первый способ предполагает использование при судебном разрешении споров концепции недобросовестности в том виде, в каком она изложена в Директиве (речь идет об упомянутых выше критериях несправедливости). Второй способ позволяет избежать необходимости оценивать справедливость и несправедливость, добросовестность и недобросовестность.

Однако цель законодателя, установившего оба способа тестирования условий договоров на недобросовестность, вовсе не состояла в том, чтобы лишить суды свободы усмотрения. В отношении закрепления в Директиве "черного списка" недобросовестных условий в докладе Еврокомиссии о внедрении Директивы N 93/13/EEC прямо указано на возможность того, что из-за его закрепления суды будут игнорировать общее определение понятия "недобросовестные условия" и общую концепцию недобросовестности, и отмечена нежелательность такого поворота событий <1>.

--------------------------------

<1> On the Implementation of Council Directive 93/13/EEC of 5 April 1993 on Unfair Terms in Consumer Contracts Report of the Commission of the European Communities: of 27.04.2000 COM(2000) 248 final // http:// ec.europa.eu/ consumers/ cons_int/ safe_shop/ unf_cont_terms/ uct03_en.pdf.

 

Несправедливые (недобросовестные) условия в российском правопорядке. Как уже упоминалось, в отечественном законодательстве в отличие от большинства современных правопорядков отсутствует общее требование к участникам оборота вести себя добросовестно. В результате и само понятие "несправедливые (недобросовестные) условия договоров" отсутствует как в законодательстве, так и в доктрине.

Тем не менее защита от условий, подобных тем, что описаны в Директиве N 93/13/EEC, российским правопорядком декларирована, хотя фактически не предоставляется.

Прежде всего следует обратить внимание на понятие "условия, ущемляющие права потребителей", использованное в ст. 16 Закона о защите прав потребителей и в п. 2 ст. 14.8 КоАП РФ. Однако существенное отличие условий, на которые указывают эти нормы, в том, что, в отличие от недобросовестных условий, они "ущемляют права потребителей по сравнению с тем, как они установлены законом". Эти условия противоречат закону, могут быть признаны недействительными именно по этому основанию и нет необходимости применять специальные меры защиты от включения в договор подобных условий. Если же условия закону не противоречат, нормы, защищающие от них потребителей, не могут быть применены.

В гл. 4 этой книги подробно анализировалась судебная практика применения данных норм, из которой видно, что в большинстве случаев именно законность/незаконность условия используется в качестве критерия признания условия договора ущемляющим права потребителей.

В подп. 5 п. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции предусмотрен запрет на заключение соглашений или согласованные действия хозяйствующих субъектов, которые приводят или могут привести к "навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования)". Но, во-первых, это не совсем те условия, о которых здесь идет речь, а во-вторых, эта норма действует только для случая соглашений или согласованных действий нескольких субъектов, а для случая, когда нет никаких соглашений и согласованных действий, а просто в договор включаются несправедливые оговорки, эта норма не действует.

В п. 2 ст. 428 ГК РФ, регулирующем договоры присоединения, также сделана попытка защитить более слабую сторону договора от включения в него несправедливых (недобросовестных) условий. Эта норма наделяет присоединившуюся к договору сторону правом потребовать изменить или расторгнуть договор, если договор присоединения, хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но:

- лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида;

- исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств;

- содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.

Как мы видим, эта норма прямо говорит об условиях, которые хотя закону и не противоречат, но по своему содержанию таковы, что требуют реакции правопорядка в виде принудительного изменения или расторжения договора.

Однако эта норма, хотя и лишенная недостатков норм ст. 16 Закона о защите прав потребителей и п. 2 ст. 14.8 КоАП РФ, имеет два других существенных недостатка и, можно даже сказать, порока, которые делают защиту, предоставляемую данной нормой, практически полностью неэффективной.

Действительно, во-первых, в данной норме речь идет только и исключительно о договорах присоединения, т.е. о таких договорах, в которых нет ни одного индивидуально согласованного условия. Однако многие договоры об оказании финансовых услуг таковыми не являются. В одном из арбитражных дел договор страхования не был признан договором присоединения, ведь условия об объекте страхования, страховом риске, страховой сумме, страховой премии согласовывались сторонами индивидуально. А спорное условие договора содержалось в правилах страхования, к которым страхователь вынужденно присоединился, но эти правила составляли лишь часть договора <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 28 сентября 2006 г. N Ф08-4760/2006.

 

Защита от несправедливых (недобросовестных) условий договоров, включенных в стандартизованную часть договора, в ГК РФ не предоставляется, в отличие от Директивы N 93/13/EEC, для целей которой тест на "присоединение" производится для каждого условия договора, а не для договора в целом.

Во-вторых, пороком нормы п. 2 ст. 428 ГК РФ является практическая бесполезность той реакции на обнаруженное несправедливое условие, которая предлагается законодателем. Она состоит в праве слабой стороны потребовать изменения или расторжения договора.

Однако появление у слабой стороны такого права практически никак ее не защищает. Во-первых, осуществление требования об изменении или расторжении договора весьма обременительная для потребителя процедура. Он должен направить другой стороне предложение изменить или расторгнуть договор, подождать месяц, а затем подать иск в суд и ждать неопределенно долгое время, пока будет идти процесс (ст. 452 ГК РФ).

Во-вторых, даже добившись положительного для себя судебного решения об изменении или расторжении договора, потребитель не получит требуемой защиты. Ведь понимание того обстоятельства, что в договоре имеется несправедливое (недобросовестное) условие, возникает у стороны лишь тогда, когда это условие уже создало определенные правовые последствия. Например, с заемщика требуют повышенные проценты по кредиту или отказывают в страховой выплате, не выплачивают дополнительную пенсию и проч. Но в силу сложившегося в российской доктрине и практике понимания последствий изменения или расторжения договора договор изменяется или расторгается лишь на будущее время, т.е. уже возникшие из него права и обязанности сохраняются. В этих условиях требовать изменения или расторжения договора имеет смысл до того, как правовые последствия возникли, но не после.

Таким образом, даже конспективный анализ показывает, что в российском правопорядке защита от подобных условий договоров лишь декларирована, но реально не осуществима.

 

2. Требования к рекламе финансовых услуг

 

Установление требований к рекламе финансовых услуг является важной и необходимой мерой, позволяющей защитить интересы потребителей финансовых услуг. Но установление требований к рекламе не только помогает потребителям получить полную и достоверную информацию о рекламируемой услуге, но и способствует развитию честной конкуренции на рынке, что также имеет положительный эффект для потребителей.

Большое значение требований к рекламе финансовых услуг отмечается, например, в Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 г. <1>. В документе отмечается, что "существующая система регулирования рекламы на финансовом рынке требует пересмотра. Необходимо установить более жесткие требования к распространению рекламы розничных финансовых услуг".

--------------------------------

<1> Утв. распоряжением Правительства РФ от 29 декабря 2008 г. N 2043-р.

 

В настоящее время в России отношения в сфере рекламы регулируются Федеральным законом от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе). Этот Закон в ч. 1 ст. 5 устанавливает общее требование, в соответствии с которым реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. Согласно ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы. Помимо названных общих норм Закон о рекламе содержит ст. 28, посвященную особенностям рекламы финансовых услуг.

В соответствии с ч. 1 ст. 28 названного Закона реклама финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги. В силу ч. 2 ст. 28 реклама финансовых услуг не должна:

- содержать гарантии или обещания эффективности деятельности (доходности вложений) в будущем, в том числе основанные на реальных показателях в прошлом, если такая эффективность деятельности (доходность вложений) не может быть определена на момент заключения соответствующего договора;

- умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут такие лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий.

Праву потребителя на полную и достоверную информацию о финансовой услуге посвящена и ч. 3 ст. 28 Закона о рекламе, которая предусматривает условие: если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита, пользованием им и погашением кредита, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие фактическую стоимость кредита для заемщика и влияющие на нее.

Позиция ВАС РФ относительно значимости содержащейся в рекламе финансовых услуг информации, которая основывается на названных выше положениях законодательства о рекламе, состоит в том, что реклама должна содержать существенную информацию, необходимую потребителю для принятия осознанного решения по размещению вклада <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановления Президиума ВАС РФ от 31 марта 2009 г. N 15340/08, N 15275/08.

 

Относительно ст. 28 Закона о рекламе ВАС РФ пояснил также: поскольку распространенная обществом реклама банковской услуги по предоставлению в кредит денежных средств направлена на формирование у потребителей желания ею воспользоваться, то существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламой. Отсутствие в рекламе какой-либо существенной части информации о кредите приводит к искажению смысла рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемым кредитом <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 31 марта 2009 г. N 15340/08.

 

Норма ч. 3 ст. 28 имеет большое значение, когда реклама финансовой услуги сопутствует рекламе иного продукта.

Так, в ФАС Дальневосточного округа рассматривалось дело, где общество рекламировало продажу товаров в рассрочку. При проверке выяснилось, что само общество рассрочку покупателям товаров не предоставляет, а заключило договоры с рядом банков о предоставлении беспроцентных кредитов частным лицам - своим клиентам. В соответствии с указанными договорами покупатель, решивший приобрести товар в рассрочку, оформляет через сотрудника магазина, одновременно являющегося агентом банка, кредитный договор, становясь при этом заемщиком банка. Банк сразу же переводит на счет общества полную стоимость проданного покупателю товара, за исключением комиссии, предусмотренной договором между обществом и банком. Как было установлено судами, общество, указывая в рекламе информацию о рассрочке платежа, рекламировало предоставление финансовых услуг без указания наименования финансовой организации, предоставляющей рассрочку платежа путем заключения кредитного договора, тем самым вводило потребителя в заблуждение относительно условий приобретения товара.

Следует отметить, что суды требуют, чтобы информация раскрывалась в доступной для восприятия форме. Так, не был признан соответствующим Закону о рекламе видеоролик, рекламирующий вклады в банке, где указывались только привлекательные для потенциальных потребителей условия вкладов: в ролике указано одно из условий договоров - максимальная процентная ставка по вкладу. При этом остальные сведения в ролике демонстрировались с высокой скоростью и были указаны мелким шрифтом <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС Дальневосточного округа от 3 июня 2009 г. N Ф03-2386/2009.

 

Законодательство не содержит перечней информации, которая должна быть указана в рекламе той или иной финансовой услуги. В судебной практике отмечается, что такая информация должна быть существенной, при этом существенный характер того или иного условия договора не является в контексте Закона о рекламе основным критерием для определения неправомерности рекламы. В качестве такого критерия названный Закон определяет существенность информации о товаре (услуге), условиях его приобретения и использования <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС Московского округа от 10 декабря 2008 г. N КА-А40/11352-08 по делу N А40-38983/08-149-347.

 

Важно отметить, что ссылка в рекламе на то, что дополнительную информацию можно получить в сети Интернет или по телефону, не считается надлежащим раскрытием информации, так как реклама создает у потребителя побуждение воспользоваться услугами и при отсутствии всей необходимой информации. Такое побуждение может быть основано на заблуждении относительно свойств предлагаемой услуги.

В п. 4 - 12 ст. 28 Закона о рекламе названы отдельные виды информации, подлежащие обязательному раскрытию для определенных видов финансовых услуг. Так, реклама услуг, связанных с осуществлением управления, включая доверительное управление активами, должна содержать:

- источник информации, подлежащей раскрытию в соответствии с федеральным законом;

- сведения о месте или об адресе (номер телефона), где до заключения соответствующего договора заинтересованные лица могут ознакомиться с условиями управления активами, получить сведения о лице, осуществляющем управление активами, и иную информацию, которая должна быть предоставлена в соответствии с законодательством.

При этом реклама тех же услуг не должна содержать:

- документально не подтвержденную информацию, если она непосредственно относится к управлению активами;

- информацию о результатах управления активами, в том числе об их изменении или о сравнении в прошлом и (или) в текущий момент, не основанную на расчетах доходности, определяемых в соответствии с нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков, а в случаях, установленных федеральным законом, - определяемых в соответствии с нормативными правовыми актами ЦБ РФ;

- информацию о гарантиях надежности возможных инвестиций и стабильности размеров возможных доходов или издержек, связанных с указанными инвестициями;

- информацию о возможных выгодах, связанных с методами управления активами и (или) осуществлением иной деятельности;

- заявления о возможности достижения в будущем результатов управления активами, аналогичных достигнутым результатам.

Закон о рекламе не устанавливает требования к таким распространенным финансовым услугам, как банковские вклады, страхование и др. Но в отношении банковских услуг существует достаточно устойчивая судебная практика, позволяющая определить, какая информация должна раскрываться. Так, ВАС РФ указал, что в рекламе кредитных услуг, помимо сведений о минимальной процентной ставке, должны быть указаны сумма кредита, срок кредита, процентная ставка по кредиту, платежи и комиссии по кредитным операциям и иные условия, влияющие на фактическую стоимость кредита и расходы заемщика <1>. Относительно услуг по принятию банковских вкладов ВАС РФ указал: помимо сведений о максимальной процентной ставке должны быть указаны срок вклада, сумма вклада, процентная ставка, возможность и условия дополнительного взноса, периодичность выплаты процентов и иные условия, влияющие на окончательную сумму доходов вкладчика <2>. В отношении рекламы страховых услуг практика, к сожалению, отсутствует.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 31 марта 2009 г. N 15340/08.

<2> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 31 марта 2009 г. N 15275/08.

 

За нарушение законодательства о рекламе нарушитель может быть привлечен к административной ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ. Органом, ответственным за контроль и надзор за соблюдением законодательства в сфере рекламы, является ФАС России <1>.

--------------------------------

<1> См.: п. 1 Постановления Правительства РФ от 7 апреля 2004 г. N 189 "Вопросы Федеральной антимонопольной службы"; п. 1.3 Регламента Федеральной антимонопольной службы (приложение к Приказу ФАС России от 9 апреля 2007 г. N 105 "Об утверждении Регламента Федеральной антимонопольной службы").

 

Наличие в российском законодательстве требований к рекламе финансовых услуг, несомненно, положительно отражается на качестве существующей в стране системы защиты прав потребителей такого рода услуг. Однако законодательство носит чересчур общий характер. Так, в исследовании, проведенном Всемирным банком, отмечается, что положения Закона о рекламе следовало бы уточнить, чтобы дать более четкие ориентиры, особенно, инвестиционным брокерам и структурам коллективных инвестиций. Кроме того, указывается на необходимость внесения изменений в нормы страхового законодательства, чтобы отразить обязанности страховщиков в области маркетинга страховых продуктов и рекламных материалов, а также нормативно закрепить способы подачи таких материалов.

 

3. Требования к дистанционной продаже финансовых услуг

 

С развитием современных технологий все большую актуальность приобретает регулирование продаж финансовых услуг потребителям дистанционным способом (по телефону, через Интернет, путем рассылки сообщений по электронной почте и т.д.). Финансовые услуги, в силу своей невещественной природы, как будто специально созданы для дистанционных продаж. При этом продавцы финансовых услуг при дистанционных продажах в большей степени стремятся использовать агрессивные методы убеждения потребителя в необходимости приобретения финансовой услуги, более склонны скрывать и искажать имеющую существенное значение информацию о предлагаемой финансовой услуге, зачастую нарушая право граждан на неприкосновенность частной жизни.

Из-за этого установленные законодательно требования к дистанционным продажам финансовых услуг считаются важным элементом защиты потребителей финансовых услуг. Основными средствами защиты потребителя при дистанционных продажах финансовых услуг считаются:

- обязанность преддоговорного раскрытия информации продавцом;

- право покупателя отказаться от договора.

В России в настоящее время нет правовой базы, предусматривающей особые требования к дистанционным продажам финансовых услуг. Поэтому для понимания описываемого механизма защиты потребителей финансовых услуг мы рассмотрим примеры того, как дистанционные продажи финансовых услуг регулируются в других правопорядках.

В Европейском союзе дистанционные продажи финансовых услуг регулируются Директивой N 2002/65/EC о дистанционных продажах финансовых услуг. В соответствии со ст. 3 Директивы при дистанционном способе продажи продавец обязан до заключения договора предоставить покупателю:

1) информацию о продавце (место нахождения и регистрации продавца, его представителей, номер государственной регистрации, в случае если речь идет о виде деятельности, для ведения которого нужно особое разрешение, - сведения о разрешении, если продукт продается через посредника - аналогичную информацию о посреднике);

2) информацию о финансовой услуге, в том числе:

- описание основных характеристик финансовой услуги;

- полную цену, которую потребитель обязан будет заплатить продавцу за предоставление финансовой услуги, включая все сопутствующие платежи, расходы, комиссии, налоги, которые будут уплачиваться через продавца или, если точная цена не может быть определена, - методику, позволяющую потребителю проверить цену;

- в случае необходимости уведомление о том, что финансовая услуга связана с особыми рисками, которые находятся вне контроля продавца и прошлые значения которых нельзя считать показательными;

- уведомление о том, что могут существовать иные налоги или расходы, уплачиваемые не через продавца и налагаемые не им;

- ограничения срока действия предоставленной информации;

- способ совершения платежа и иного исполнения по договору;

- информацию о дополнительных расходах, которые понесет потребитель в связи с использованием средств связи, если таковые имеются;

3) информацию о договоре, а именно:

- наличие или отсутствие права на отказ от договора, продолжительность существования такого права, условия его использования, а также практические рекомендации по осуществлению права на отказ от договора, включая адрес, куда должно быть отправлено уведомление об отказе;

- минимальную продолжительность договора, в случае если финансовые услуги предоставляются постоянно или периодически;

- информацию о праве сторон отказаться от договора до истечения срока в одностороннем порядке, включая информацию о применимых в таких случаях штрафах;

- применимое право, суд, уполномоченный рассматривать споры, связанные с договором;

4) информацию о мерах защиты, а именно:

- информацию о механизме досудебного разрешения споров (при его наличии);

- информацию о компенсационных (гарантийных) фондах для потребителей финансовых услуг.

Помимо специально названной в Директиве о дистанционных продажах финансовых услуг информации, применяются и общие требования о раскрытии информации о финансовых услугах.

Вторым способом защиты потребителей, предусмотренным Директивой о дистанционных продажах финансовых услуг, является право потребителя отказаться от заключенного дистанционным способом договора в течение 14 дней (30 дней для договора страхования жизни) после заключения договора (так называемый cooling-off period - период охлаждения). Крайне важно, что в течение этого срока потребитель вправе отказаться от договора без объяснения причин, а продавец не имеет права применять к потребителю штрафные санкции за такой отказ.

В США дистанционные продажи финансовых услуг не регулируются отдельно, к ним применяются общие правила о дистанционных продажах товаров и услуг. Законодательство США так же, как и право ЕС, предусматривает дополнительные требования по раскрытию информации при дистанционных продажах, требует от продавца получения согласия покупателя на заключение договора в явно выраженной форме, запрещает вводить покупателя в заблуждение, при оплате кредитной картой обязывает продавца получать согласие потребителя на списание средств со счета в явно выраженной форме, ограничивает время, когда допустимы звонки с предложениями о продажах. За нарушение правил дистанционных продаж Федеральная торговая комиссия вправе наложить на нарушителя штраф <1>.

--------------------------------

<1> См.: Federal Trade Commission. 16 CFR Part 310 Telemarketing Sales Rule; Final Rule // http://www.ftc.gov/os/2003/01/tsrfrn.pdf.

 

4. Другие требования к раскрытию информации

 

В ст. 9 и 10 Закона о защите прав потребителей сформулированы общие требования к раскрытию информации "о товарах (работах, услугах)" и "об изготовителе (исполнителе, продавце)". В гл. 4 уже говорилось о том, что Закон в основном ориентирован на продажу товаров, выполнение работ, оказание услуг для конечного потребления, но финансовые услуги таковыми не являются. Поэтому правила, содержащиеся в указанных нормах Закона, практически очень ограниченно применимы к финансовым услугам. Но все то, что применимо, уже обсуждалось нами выше.

К дополнительным, не обсуждавшимся еще требованиям к раскрытию информации, можно отнести специальные требования по представлению информации клиенту финансовой организации, установленные для рынка ценных бумаг в ст. 30 Закона о рынке ценных бумаг и в ст. 6 Закона о защите интересов инвесторов.

Эти требования специфичны именно для информации, связанной с обращением ценных бумаг, и мы здесь не будем их подробно рассматривать, поскольку участникам этого рынка она и так знакома, а для других она не очень интересна. Важно лишь отметить, что в силу п. 5 ст. 6 Закона о защите интересов инвесторов "профессиональный участник в любом случае обязан уведомить инвестора о его праве получить информацию, указанную в настоящей статье".

Также специальные требования по раскрытию информации негосударственными пенсионными фондами предусмотрены в ст. 35.1 Закона о негосударственных пенсионных фондах. Перечень подлежащих раскрытию сведений важен для многих, поэтому мы его здесь приведем практически дословно:

- наименование и номер лицензии фонда, фирменное наименование управляющей компании (управляющих компаний), специализированного депозитария фонда и номера их лицензий;

- место нахождения фонда и его обособленных подразделений;

- бухгалтерский баланс, отчет о прибылях и убытках фонда, аудиторское и актуарное заключения;

- размер дохода от размещения пенсионных резервов, подлежащего зачислению на пенсионные счета негосударственного пенсионного обеспечения;

- размер дохода от инвестирования пенсионных накоплений, подлежащего зачислению на пенсионные счета накопительной части трудовой пенсии;

- размер дохода от размещения пенсионных резервов, направляемого на формирование страхового резерва фонда;

- размер дохода, полученного от размещения средств пенсионных резервов (дохода, полученного от инвестирования средств пенсионных накоплений), направляемого на формирование имущества, предназначенного для обеспечения уставной деятельности фонда;

- размер части сумм пенсионных взносов, направляемых на формирование имущества, предназначенного для обеспечения уставной деятельности фонда, и покрытие административных расходов фонда;

- количество вкладчиков и участников фонда, а также участников фонда, получающих из фонда негосударственную пенсию;

- количество застрахованных лиц, осуществляющих формирование своих пенсионных накоплений для финансирования накопительной части трудовой пенсии в фонде;

- размер пенсионных резервов фонда, в том числе страхового резерва, пенсионных накоплений, имущества, предназначенного для обеспечения уставной деятельности фонда, в том числе совокупного вклада учредителей;

- информация о заключении и прекращении действия договора доверительного управления пенсионными резервами или пенсионными накоплениями с управляющей компанией с указанием ее фирменного наименования и номера лицензии;

- информация о заключении и прекращении договора со специализированным депозитарием.

Фонд обязан также раскрыть пенсионные правила, а в случае осуществления деятельности по обязательному пенсионному страхованию - страховые правила, а также внесенные в них изменения и дополнения до начала заключения пенсионных договоров и договоров об обязательном пенсионном страховании в соответствии с этими правилами.

В ст. 35.2 Закона о негосударственных пенсионных фондах закреплено правило, по которому фонд обязан предоставлять эту информацию любому заинтересованному лицу по его требованию.

 

§ 4. Механизмы выравнивания договорной диспропорции

на финансовых рынках

 

1. Штрафные санкции, судебные расходы

 

Самой распространенной мерой выравнивания договорной диспропорции является установление "драконовских" санкций за нарушение условий договора с потребителем. Именно такие санкции установлены в гл. III Закона о защите прав потребителей - 3% от просроченной суммы за каждый день просрочки ее уплаты. К сожалению, как мы уже знаем, гл. III Закона к финансовым услугам не применяется.

Но в силу Приказа МАП 1998 г. к финансовым услугам, в частности к страхованию, должны применяться нормы гл. I Закона, в том числе и норма п. 6 ст. 13 о взыскании с финансовой организации в бюджет штрафа в размере половины суммы иска. В одном из дел суды первых двух инстанций взыскали этот штраф со страховой компании за просрочку выплаты страхового возмещения, но надзорная инстанция эти решения отменила и указала, что к отношениям по имущественному страхованию Закон о защите прав потребителей вообще не применяется <1>. Это, конечно, повтор уже рассмотренной ранее позиции Президиума Верховного Суда РФ.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Президиума Мосгорсуда от 23 января 2009 г. по делу N 44г-0014/2009.

 

Но и в тех случаях, когда Закон применяется в полном объеме, суды систематически и существенно уменьшают и пени, и штраф <1>.

--------------------------------

<1> Очень характерный пример см. в Определении Мособлсуда от 16 февраля 2006 г. по делу N 33-1786.

 

Серьезным стимулом для финансовой организации, чтобы не доводить дело до суда, могло бы быть взыскание с нее судебных расходов при проигрыше дела. Споры с финансовыми организациями сложные, от адвоката требуется высокая квалификация, а в соответствии с квалификацией устанавливается и гонорар. Таким образом, финансовая организация, проиграв спор, была бы вынуждена оплатить потребителю его расходы на дорогого квалифицированного адвоката.

Однако, к сожалению, в России расходы стороны в споре на услуги представителя взыскиваются не в полном объеме, а "в разумных пределах" (ч. 1 ст. 100 ГПК РФ). Суды же считают "разумными" расходы на адвоката в сумме 7 - 10 тыс. руб. Большие расходы уменьшаются "с учетом требований разумности", несмотря на наличие доказательств того, что они фактически понесены <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Определение Мособлсуда от 20 февраля 2006 г. по делу N 33-2022.

 

Конституционный Суд РФ рассматривал жалобы нескольких граждан, которым суды г. Москвы по искам о защите прав потребителей взыскали не все, а только часть фактически понесенных ими расходов на оплату услуг адвокатов. Этот Суд не счел необходимым вмешаться в эту очевидную, на взгляд авторов этой книги, несправедливость, а, более того, подтвердил конституционность этого положения ГПК РФ в своем судебном акте <1>.

--------------------------------

<1> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 17 июля 2007 г. N 382-О-О.

 

Таким образом, в России финансовые организации, нарушая права потребителей, могут не опасаться крупных финансовых потерь. Все, что им грозит, - это проценты в размере ставки рефинансирования ЦБ РФ в соответствии со ст. 395 ГК РФ. С чисто экономической точки зрения они могут сколько угодно держать в обороте деньги, не выплачивая их потребителю, так как доход от их оборота существенно больше ставки рефинансирования.

 

2. Борьба с недобросовестной коммерческой практикой

 

В западноевропейских странах для борьбы с навязыванием потребителю услуг, т.е. для выравнивания договорных диспропорций на преддоговорной стадии, используется весьма эффективный прием борьбы с так называемой недобросовестной коммерческой практикой. Этот прием пока не известен российскому правопорядку, поэтому мы рассмотрим его на примере Директивы N 2005/29/EC от 11 мая 2005 г.

Директива распространяется на коммерческие практики (полное название - "business-to-consumer commercial practices"), т.е. "направленные на продвижение, продажу или поставку продукта потребителю, любые осуществляемые продавцом действия, бездействие, его поведение или представление им информации, коммерческие коммуникации продавца, включающие рекламную деятельность и маркетинг". Исходя из содержания Директивы, слова "продавец" и "продукт" в определении следует понимать расширительно, т.е. Директива распространяется и на случаи воздействия на потребителя в целях предложения ему каких-либо услуг, в том числе и финансовых.

Отметим, что приведенное определение представляется очень "расплывчатым". На это обращают внимание и европейские юристы, указывающие на то, что рассматриваемая формулировка не дает четкого представления о коммерческой практике и позволяет "подогнать" под нее множество разнообразных отношений <1>.

--------------------------------

<1> См.: Howells G., Micklitz H., Wilhelmsson T. European Fair Trading Law: The Unfair Commercial Practices Directive. Ashgate Publishing, 2006. P. 54.

 

По общему правилу недобросовестная коммерческая практика подлежит запрету на территории ЕС. Такая деятельность характеризуется двумя признаками:

- продавец не проявил достаточной профессиональной осмотрительности;

- деятельность продавца направлена на то, чтобы принести (или уже приносит) имущественный вред потребителю.

Причем п. "h" ст. 2 Директивы определяет профессиональную осмотрительность как "критерий, определяющий разумно ожидаемые от продавца специальные умения и знания, которые он должен проявлять в отношениях с потребителем, в соответствии с честной рыночной практикой и/или общим принципом добросовестности, принятым для той сферы деятельности, в которой работает продавец".

Как мы видим, в случае с коммерческой практикой так же, как и в случае с несправедливыми (недобросовестными) условиями договоров, критерии недобросовестности не имеют детального нормативного регулирования.

В праве ЕС выделяются следующие виды недобросовестной коммерческой практики:

- практика, вводящая в заблуждение;

- агрессивная практика.

Целью действий, вводящих потребителя в заблуждение, является привлечение клиентов и реализация им товаров и услуг. Такая недобросовестная деятельность определяется по трем критериям:

1) в процессе коммерческой практики используется заведомо неточная информация;

2) действия продавца в совокупности направлены на введение в заблуждение потребителя;

3) коммерческая практика направлена на то, чтобы вынудить потребителя принять решение (подписать контракт), которое он бы не принял при условии добросовестных действий продавца.

Бездействие, рассматриваемое как способ введения в заблуждение, заключается в непредоставлении потребителю информации в полном объеме, что влечет принятие им неправильного решения. Такая коммерческая практика часто имеет место на финансовых рынках, например в сфере банковской деятельности, когда клиенту не сообщается вся необходимая ему информация о кредитном учреждении и условиях вклада/кредита. Достаточно часто данная практика используется и на фондовом рынке, когда брокер не предоставляет клиенту полную информацию, необходимую для принятия решения о покупке пакета акций.

Агрессивная практика является нововведением для права ЕС и предполагает оказание давления на потребителя в целях понуждения его принять то или иное решение, таким образом ограничиваются его права.

Помимо вышеназванных незаконных видов коммерческой практики, существует, как и в Директиве о несправедливых (недобросовестных) условиях договоров, "черный" список методов коммерческой практики, которые запрещено применять независимо от того, соответствуют ли они рассмотренным выше критериям. К ним относятся, например, сокрытие от клиента части документов (предоставление которых обязательно), чтобы он не мог пользоваться своими правами, или предложение предоставить услуги бесплатно с последующим изменением условий предоставления этих услуг и т.д.

Интересно также отметить, что для обеспечения нормального функционирования механизма признания практики недобросовестной вводится еще одна оценочная категория "средний потребитель" (дословный перевод термина "average consumer") <1>. Этот термин характеризует определенную группу потребителей, на которую ориентирована осуществляемая коммерческая практика. Суд Европейских сообществ так охарактеризовал "среднего потребителя": это потребитель, который "достаточно хорошо осведомлен, достаточно наблюдателен и осмотрителен" <2>. Анализируя судебную практику, западные авторы указывают на то, что при использовании понятия "среднего потребителя" судам необходимо определить степень его информированности и рациональности <3>.

--------------------------------

<1> См.: The Yearbook of Consumer Law 2007 / Ed. by G. Howells. Ashgate Publishing, 2006. P. 168 - 170.

<2> Case C-210/96, Gut Springenheide GmbH and Rudolf Tusky v. Oberkreisdirektor des Kreises Steinfurt - Amt fur Lebensmitteliiberwachung // European Court Reports. 1998. P. I-04657.

<3> См.: Incardona R., Poncibo C. The Average Consumer, the Unfair Commercial Practices Directive, and the Cognitive Revolution // Journal of Consumer Policy. 2007. Vol. 30. P. 30.

 

Таким образом, создается некая модель потребителя, на которого должны ориентироваться предприниматели, в том числе финансовые организации при осуществлении своей деятельности.

Однако на данном этапе применение этой концепции не всегда приводит к желаемому результату, поскольку описанный выше "средний потребитель" далеко не всегда отражает фактическую ситуацию на определенном рынке. Так, один из авторов, занимающийся анализом средств потребительской защиты в ЕС, пишет: "...потребитель вовсе не обязательно является хорошо осведомленным человеком, но вероятно выступает слабой стороной, которая с трудом может прочитать договор и нуждается в информации по всевозможным вопросам. Но это не соответствует пониманию термина "потребитель", отраженному в Директивах ЕС и тем более в прецедентах Суда Европейских сообществ. Их потребитель - благоразумный гражданин, желающий использовать в полном объеме внутренний рынок" <1>. Полагаем, к этому тезису можно присоединиться.

--------------------------------

<1> Hondius E. The Notion of Consumer: European Union versus Member States // Sydney Law Review. 2006. Vol. 28. No. 1. P. 94.

 

3. Механизмы разрешения споров и применимое право

 

Необходимость в альтернативных механизмах разрешения споров с потребителями. Как уже неоднократно было отмечено, банкиры, страховщики или управляющие активами обладают специальными знаниями в своей области, имеют доступ к ресурсам своей финансовой организации. Их клиент, напротив, может не иметь непосредственного опыта использования конкретных финансовых услуг, а следовательно, может подвергаться давлению. Поэтому потребителю нужен орган, который был бы беспристрастным и независимым от данной финансовой организации, отрасли и вышестоящей инстанции и был бы готов защищать интересы потребителя в его споре с финансовой организацией. При этом потребителю нужен такой механизм, который решал бы их проблемы оперативно, действенно и экономически эффективно.

В мировой практике активно используются различные альтернативные механизмы разрешения споров между потребителями и финансовыми организациями, которые были бы независимы как от потребителей, так и от финансовых организаций. Такого рода механизмы представляют собой альтернативу длительным и дорогостоящим судебным разбирательствам и позволяют защитить права потребителей более эффективно. В России такого механизма пока не создано.

Жалобы потребителей, помимо судов, рассматриваются Роспотребнадзором и соответствующими органами надзора на рынках. Например, в период с января по сентябрь 2008 г. 19 территориальных управлений Роспотребнадзора представляли в суде интересы потребителей финансовых услуг в рамках 109 дел, из которых по 86 были вынесены решения в пользу потребителей. Следует отметить, что в полномочия Роспотребнадзора не входит рассмотрение жалоб потребителей, касающихся финансовых услуг <1>. Надзорные органы также не уполномочены разрешать споры между финансовыми организациями и потребителями.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 322 "Об утверждении Положения о Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека" // СЗ РФ. 2004. N 28. Ст. 2899.

 

В мире созданию альтернативных механизмов разрешения споров придается большое значение. На это указывается, в частности, в докладах Всемирного банка, Рекомендациях по защите потребителей Организации экономического сотрудничества и развития.

В ЕС создан FIN-NET - механизм внесудебного разрешения жалоб в сфере финансовых услуг на общем рынке, предназначенный для того, чтобы помочь предпринимателям и потребителям избежать долгих и дорогостоящих судебных разбирательств. Особенно данная сеть ориентирована на разрешение потребительских споров, когда компания - продавец услуг учреждена в государстве ином, чем то, где проживает потребитель. Сеть объединяет более 35 национальных схем, которые покрывают либо отдельные финансовые услуги (например, банковские и страховые омбудсмены), или разбирают потребительские споры вообще. Сеть основывается на Рекомендации Комиссии N 98/257 1998 г. об органах, разбирающих потребительские споры. В FIN-NET входят также Норвегия, Лихтенштейн и Исландия.

Органы внесудебного разрешения споров имеют различный статус в разных странах. Они создаются участниками рынка, государством в качестве негосударственного независимого органа, потребительскими ассоциациями и т.д. Решения органов внесудебного разрешения споров могут иметь как обязательный, так и рекомендательный характер для участников спора. В некоторых странах рассматриваемые органы уполномочены также налагать штрафы на финансовые организации, нарушающие права потребителей <1>.

--------------------------------

<1> Alternative Dispute Resolution in the Area of Financial Services. Consultation Document MARKT/H3/JS D (2008). http:// ec.europa.eu/ internal_market/ consultations/ docs/ adr/ adr_consultation_en.pdf.

 

Ограничения в выборе альтернативных механизмов разрешения споров. Необходимость в эффективных механизмах разрешения потребительских споров очевидна. Но существует и другая проблема. В договорах присоединения, которые заключают все финансовые организации с потребителями, бывает, предусматривается передача дела на разрешение третейского суда. При этом суд выбирается удобный для финансовой организации и не слишком удобный для потребителя. Тем самым потребитель лишается возможности обратиться в государственный суд.

В п. 3 ст. 5 Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" сказано: "Третейское соглашение о разрешении спора по договору, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (договор присоединения), действительно, если такое соглашение заключено после возникновения оснований для предъявления иска". И эта норма работает. В споре с участием банка Президиум ВАС РФ, отправляя дело на новое рассмотрение, обязал суд первой инстанции тщательно исследовать, являлся ли договор клиента с банком договором присоединения и на этой основе разрешить вопрос о действительности третейского соглашения <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 25 июля 2006 г. N 2718/06.

 

Однако, как мы уже отметили при исследовании проблем борьбы с несправедливыми (недобросовестными) условиями договоров, российское законодательство ставит защиту клиента на случай включения в договор таких оговорок в зависимость от того, был ли текст договора полностью стандартен и сформулирован одной из сторон. Если же лишь часть условий договора была стандартизована, а какие-то условия согласовывались индивидуально, такие договоры не признаются договорами присоединения.

При исследовании средств защиты от несправедливых (недобросовестных) условий договоров был приведен пример, когда договор страхования не был признан договором присоединения, поскольку условия об объекте страхования, страховом риске, страховой сумме, страховой премии согласовывались сторонами индивидуально. Третейское же соглашение содержалось в правилах страхования, к которым страхователь вынужденно присоединился, но эти правила составляли лишь часть договора.

Таким образом, отсутствие в российском законодательстве мер защиты стороны, присоединившейся лишь к части договора, и в данном случае не позволяет осуществить защиту в таких ситуациях достаточно эффективно.

Ограничения выбора права, применимого к потребительским договорам и подсудности споров с участием потребителей. Среди стандартных условий договоров, к которым финансовые организации предлагают присоединиться потребителям, нередко встречается условие о подсудности споров, возникающих в связи с договором, а если потребитель и финансовая организация находятся в разных юрисдикциях - условия о выборе применимого права.

В интересах финансовой организации выбрать суд и применимое право, более удобное для себя, а не для потребителя. Выбор суда и применимого права финансовой организацией может означать для потребителя практически неразрешимые проблемы при необходимости судебного разрешения спора. Ведь если суд, рассматривающий спор, будет находиться вне места жительства потребителя, у последнего возникнут дополнительные издержки, связанные с разбирательством спора. Чем больше издержки, связанные с рассмотрением спора, тем меньше у потребителя стимулов к тому, чтобы довести разбирательство до конца. В итоге права потребителя остаются незащищенными.

Как уже отмечалось ранее, природа финансовых услуг такова, что их предоставление часто не требует географической близости финансовой организации и потребителя. Финансовая услуга легко может быть приобретена потребителем, находящимся в одной части страны, у финансовой организации, расположенной в другой части страны или другой стране.

Поэтому установление дополнительных гарантий защиты прав потребителей в виде особых норм о применимом праве и выборе суда является достаточно распространенной мировой практикой. К потребителям финансовых услуг применяются нормы для выбора права или суда, такие же, как и для потребителей иных товаров и услуг.

Например, в соответствии с ч. 7 ст. 29 ГПК РФ иски о защите прав потребителей могут быть предъявлены, помимо места нахождения ответчика, также в суд по месту жительства или месту пребывания истца либо по месту заключения или месту исполнения договора. Таким образом, российское законодательство устанавливает для потребительских споров юрисдикцию по выбору истца, что позволяет последнему предъявить иск в наиболее удобно для него расположенный суд.

Российское законодательство (ст. 1212 ГК РФ) устанавливает и особые нормы о выборе права для споров с участием потребителей. В соответствии с п. 1 данной статьи выбор права, подлежащего применению к договору, стороной которого является потребитель, не может повлечь за собой лишение потребителя защиты его прав, предоставляемой императивными нормами права страны места жительства потребителя, если имело место хотя бы одно из следующих обстоятельств:

- заключению договора предшествовала оферта в этой стране, адресованная потребителю, или реклама и потребитель совершил в этой же стране действия, необходимые для заключения договора;

- контрагент потребителя или представитель контрагента получил заказ потребителя в этой стране;

- заказ на приобретение движимых вещей, выполнение работ или оказание услуг сделан потребителем в другой стране, посещение которой было инициировано контрагентом потребителя в целях побуждения потребителя к заключению договора.

При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве и при наличии названных выше обстоятельств к договору с участием потребителя применяется право страны места жительства потребителя.

Основной проблемой с применением ст. 1212 ГК РФ к спорам с участием потребителей финансовых услуг является определение потребителя. Приведенное в п. 1 ст. 1212 ГК РФ определение потребителя совпадает с определением потребителя в Законе о защите прав потребителей. Но, как было показано в гл. 4, с применением этого Закона к отношениям с участием потребителей финансовых услуг возникают серьезные проблемы, связанные именно с определением понятия "потребитель". Поэтому те же проблемы возникают и с применением ст. 1212 ГК РФ.

Российская Федерация не участвует в международных соглашениях, которые устанавливали бы нормы о праве, применимом к договорам с участием потребителей, а также нормы о подсудности споров с участием потребителей.

Из действующих международных соглашений в данной сфере можно упомянуть, например, Конвенцию о юрисдикции и приведении в исполнение судебных решений по гражданским и коммерческим делам 1988 г. В соответствии со ст. 14 Конвенции потребитель может предъявить иск против другой стороны в договоре как в стране, где эта сторона имеет домициль, так и в судах страны своего домициля. При этом Конвенция также ограничивает право другой стороны договора: другая сторона в договоре может предъявлять иски потребителю только в суды той страны, где потребитель имеет свой домициль. Таким образом, другая сторона договора не может навязать потребителю условие о более выгодной для себя юрисдикции в ущерб интересам потребителя.

Аналогичным образом регулирует вопросы юрисдикции споров с участием потребителей Брюссельская конвенция по вопросам юрисдикции и принудительного исполнения судебных решений в отношении гражданских и коммерческих споров 1968 г., действующая для всех стран - членов ЕС.

В ЕС действует также Регламент 593/2008 Европейского Парламента и Совета ЕС "О праве, подлежащем применению к договорным обязательствам ("Рим I")". В соответствии со ст. 6 Регламента договор, заключенный физическим лицом (потребителем) <1> с целью, которая может рассматриваться как не имеющая отношения к его предпринимательской деятельности, с другим лицом (предпринимателем), действующим в ходе осуществления своей предпринимательской деятельности, регулируется правом страны, где имеет свое обычное место жительства потребитель, при условии, что предприниматель осуществляет свою предпринимательскую деятельность в стране, где имеет свое обычное место жительства потребитель, или любыми средствами направляет эту деятельность в данную страну или в несколько стран, включая данную страну, и что договор заключен в рамках этой деятельности.

--------------------------------

<1> О толковании понятия "потребитель", данного в Брюссельской конвенции, см. гл. 5 настоящей книги.

 

Однако, поскольку Россия ни в одном из этих международных договоров не участвует, соответствующие средства защиты российским потребителям не доступны.

 

4. Групповые иски

 

Перспективы защиты потребителя путем подачи группового (классового) иска. Рассмотрим еще один малознакомый российскому правопорядку институт процессуального права, который мог бы быть эффективно использован для защиты прав потребителей, если бы российский законодатель, вводя этот институт, подумал о возможностях использования его для этих целей.

Существует мнение, что в отношении защиты прав потребителей такой иск предусмотрен законодательно, а именно в ст. 46 Закона о защите прав потребителей <1>.

--------------------------------

<1> См.: Журбин Б.А. Групповые и производные иски в судебно-арбитражной практике // СПС "КонсультантПлюс".

 

Данная статья предусматривает, что уполномоченные государственные органы в сфере защиты прав потребителей, органы местного самоуправления, общественные объединения потребителей вправе предъявлять иски в суды о признании действий изготовителя (исполнителя, продавца, уполномоченной организации или уполномоченного индивидуального предпринимателя, импортера) противоправными в отношении неопределенного круга потребителей и о прекращении этих действий.

При этом в судебной практике обращается внимание на то, что под неопределенным кругом лиц (потребителей) понимается такой круг лиц, который невозможно индивидуализировать (определить), привлечь в процесс в качестве истцов, перечислить в судебном постановлении, а также решить вопрос о правах и обязанностях каждого из них при разрешении дела <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Президиума Иркутского областного суда от 28 января 2008 г.

 

Таким образом, из указанной нормы вытекает следующее:

- истцом по такому иску является лицо, не имеющее материальную заинтересованность в иске (процессуальный истец);

- такой истец вправе обращаться с иском не в отношении определенной группы потребителей, а в защиту неопределенного их круга <1>.

--------------------------------

<1> В судебной практике существует позиция, согласно которой общественная организация потребителей вправе обращаться на защиту не только неопределенного круга потребителей, но в отношении конкретного потребителя (см., например, Постановление Президиума Мосгорсуда от 10 июля 2008 г. по делу N 44г-297).

 

Насколько существующая конструкция соответствует содержанию института группового иска?

Сам институт группового (классового) иска является плодом англосаксонской правовой системы, групповой иск существует несколько веков. Основные признаки таких исков подробно описаны в литературе <1>.

--------------------------------

<1> См.: Осакве К. Классовый иск (class action) в современном американском гражданском процессе // Журнал российского права. 2003. N 3.

 

Среди наиболее существенных признаков такого иска следует отметить требования к самой группе (классу):

- группа (класс) должна быть настолько многочисленной, что невозможно реальное участие всех ее членов в одном судебном разбирательстве. При этом не определяется минимальное число членов группы - решение этого вопроса оставлено на судебное усмотрение. В любом случае, определение группы (класса) должно основываться на объективных критериях, позволяющих отграничивать членство (географический, временной и др.);

- для всей группы (класса) должны быть общими подлежащие разрешению вопросы права и факта;

- требования или возражения представителя стороны должны быть типичны для всей группы (класса);

- представитель группы (класса) в суде должен адекватно защищать интересы всей группы (класса).

Принятый судом групповой иск может побудить ответчика заключить мировое соглашение, чтобы избежать огласки и больших издержек, связанных с судопроизводством <1>.

--------------------------------

<1> Там же.

 

Как правило, оплата услуг представителя класса осуществляется посредством "гонорара успеха", т.е. в зависимости от результата, вследствие чего члены класса (например, потребители) освобождаются от несения судебных издержек.

Таким образом, из изложенного следует, что иск, предусмотренный ст. 46 Закона о защите прав потребителей, не является групповым (классовым) в первую очередь по причине требований к группе - группа лиц, в защиту которых подается иск, не может составлять неопределенный круг лиц.

Несмотря на то что сам институт группового иска - продукт общего права, он вполне может использоваться и в континентальном правопорядке <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Крымский Д.И. Опыт адаптации процессуального института классовых (групповых) исков в странах континентальной правовой системы // Право. Гражданин. Общество. Экономика: Сб. статей аспирантов и студентов. Вып. 2. М., 2008. С. 7 - 84.

 

Такая попытка была предпринята и в российском праве путем принятия Федерального закона от 19 июля 2009 г. N 205-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", который, помимо всего прочего, вводит новый институт арбитражного процесса - рассмотрение дел о защите прав и законных интересов группы лиц <1>.

--------------------------------

<1> Глава 28.2 АПК РФ вступила в силу 21 октября 2009 г.

 

Как следует из содержания пояснительной записки к данному Закону, введение института групповых исков предназначено "исключительно для корпоративных споров", для "обращения в арбитражный суд с заявлением в защиту нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов других лиц по их просьбе", что также следует из ст. 225.11 АПК РФ, ограничивавшей применение этого института только к корпоративным спорам.

Тем не менее представляет интерес, насколько может быть применимой российская конструкция группового иска в отношении защиты прав потребителей.

Общая характеристика группового иска по российскому праву. Рассмотрим характеристики группового иска, как он в настоящее время сконструирован в российском законодательстве, в соответствии с обычной структурой анализа процессуальных институтов.

Право на обращение в арбитражный суд в защиту прав и законных интересов группы лиц. Статья 225.10 АПК РФ предусматривает, что юридическое или физическое лицо, являющееся участником отношения, из которого возникли спор или требование, вправе обратиться в суд в защиту нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов других лиц, являющихся участниками этого же отношения. Такие участники именуются данной статьей группой лиц, в защиту прав и интересов которой могут обратиться органы, организации и граждане в предусмотренных федеральным законом случаях.

Часть 3 данной статьи предусматривает, что присоединение к требованию о защите прав и законных интересов группы лиц осуществляется путем подачи в письменной форме заявления лица или решения нескольких лиц, являющихся участниками отношения, из которого возникло такое требование.

Таким образом, основополагающим критерием для определения группы лиц является количество участников спорного отношения - к требованию должны присоединиться не менее пяти лиц (ч. 2 ст. 225.10 АПК РФ).

Исходя из норм комментируемой главы, присоединившееся к требованию лицо вправе знакомиться с материалами дела, делать из них выписки, снимать с них копии, требовать прекращения полномочий лица, обратившегося в защиту прав и законных интересов группы лиц.

Дела о защите прав и законных интересов группы лиц. Статья 225.11 АПК РФ устанавливает перечень категорий дел, в отношении которых возможна защита прав и законных интересов группы лиц. К таковым относятся:

- корпоративные споры;

- споры, связанные с осуществлением деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг;

- другие требования, при наличии условий, предусмотренных ст. 225.10 АПК РФ.

Последнее основание представляет особый интерес, так как ч. 1 ст. 225.10 АПК РФ устанавливает, что "в защиту прав и законных интересов группы лиц также могут обратиться органы, организации и граждане в случаях, предусмотренных федеральным законом".

Выше было указано, что ст. 46 Закона о защите прав потребителей предусматривает право уполномоченным государственным органам или органам местного самоуправления, а также общественным организациям потребителей выступать в защиту неопределенного круга потребителей.

И если судебная практика будет исходить из не вполне точного, но встречающегося в литературе представления о групповом иске <1>, т.е. вероятность применения норм о групповых исках к искам, установленным ст. 46 Закона о защите прав потребителей.

--------------------------------

<1> См.: Журбин Б.А. Групповые и производные иски в судебно-арбитражной практике.

 

Для рассмотрения дела по правилам комментируемой гл. 28.2 АПК РФ необходимо присоединение к требованию не менее пяти лиц, которые должны быть участниками спорного отношения.

Законодатель воспользовался термином "отношение", вследствие чего могут возникнуть споры по поводу формирования группы лиц, что, в свою очередь, способно привести к росту споров, касающихся существа гражданских, обязательственных, корпоративных отношений.

Касаясь обязательственного (в том числе и договорного) отношения, следует заметить, что его участниками признаются сами стороны такого обязательства, в том числе и договора, а также третье лицо (лица), в пользу которого заключен договор <1>.

--------------------------------

<1> См.: Определение ВАС РФ от 16 июля 2009 г. N ВАС-8193/09 по делу N А53-5573/2008-С2-32; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 4 апреля 2008 г. по делу N А56-39375/2006, Постановление ФАС Московского округа от 5 сентября 2008 г. N КГ-А40/7844-08 по делу N А40-55192/07-55-480.

 

Таким образом, применение комментируемого иска к рассмотрению спора из обязательственных (в том числе договорных) отношений маловероятно, поскольку число участников таковых редко больше пяти.

То же можно сказать и в отношении защиты прав потребителей, поскольку в основном они носят договорный характер. Тем самым снижается привлекательность для потребителя указанной конструкции иска.

Дискуссионность употребления термина "отношение" наиболее ярко заметна в корпоративном праве. В качестве иллюстрации представляется целесообразным привести споры по поводу обжалования общего собрания участников общества с ограниченной ответственностью и общего собрания акционеров.

В отношении первого существует позиция, в силу которой "созыв и проведение общего собрания участников общества - корпоративное отношение, связывающее только общество и его участников" <1>. На основании этого можно утверждать, что все участники общества с ограниченной ответственностью и само общество являются участниками одного отношения. Тем самым вероятно, что число таких участников превысит пять лиц.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Уральского округа от 8 апреля 2009 г. N Ф09-1870/09-С4 по делу N А60-12414/2008-С3.

 

В то же время в спорах по поводу обжалования общего собрания акционеров существует позиция судов, в соответствии с которой "при обжаловании в суд решения общего собрания акционеров сторонами спорного материального отношения являются акционер, полагающий, что его права и законные интересы нарушены обществом, и само общество", т.е. участников такого отношения двое <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 22 июня 2009 г. по делу N А56-5036/2008.

 

Косвенно данная позиция поддерживается и теми судами, которые рассматривают корпоративные отношения как обязательственные <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 31 октября 2008 г. по делу N А79-9187/2007.

 

Полномочия лица, обратившегося в защиту прав и законных интересов группы лиц. Этому вопросу посвящена ст. 225.12 АПК РФ, которая предусматривает следующие положения:

- лицо, обратившееся в арбитражный суд в защиту прав и законных интересов группы лиц, действует без доверенности на основании документов о присоединении к требованию;

- лицо, обратившееся в защиту прав и законных интересов группы лиц, пользуется процессуальными правами и несет процессуальные обязанности истца;

- полномочия лица, обратившегося в защиту прав и законных интересов группы лиц, могут быть прекращены судом:

в случае отказа этого лица от иска;

по требованию большинства лиц, присоединившихся к требованию такой группы, при наличии серьезных оснований для прекращения данных полномочий, в частности грубого нарушения этим лицом своих обязанностей или обнаружившейся неспособности к разумному ведению дела о защите прав и законных интересов группы лиц.

Последнее основание является оценочным и более чем неясным. Текстуально оно схоже с п. 2 ст. 72 ГК РФ, посвященным основаниям прекращения полномочий на ведение дел полного товарищества (аналогичная норма предусмотрена и для товариществ на вере). В данном пункте имеется и такое основание, как "обнаружившаяся неспособность к разумному ведению дел". В судебной практике отмечены попытки применения данного основания, однако они закончились неудачей по причине недоказанности такой неспособности <1>. Вполне вероятно, что применение данного основания в отношении защиты прав и законных интересов группы лиц будет иметь тот же успех.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС Московского округа от 10 марта 2004 г. N КГ-А40/1144-04, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2005 г. по делу N 09АП-7446/05-ГК.

 

Кроме того, ст. 225.12 АПК РФ предусматривает право суда наложить судебный штраф на лицо, обратившееся в защиту прав и законных интересов группы лиц, в случае злоупотребления им своими процессуальными правами или невыполнения им своих процессуальных обязанностей.

Данная норма, будь она применимой к потребительским отношениям, безусловно, освободила бы потребителя от необходимости самостоятельно вести процесс.

Требования к исковому заявлению и заявлению, подаваемому в защиту прав и законных интересов группы лиц. Часть 1 ст. 225.13 АПК РФ предусматривает, что исковое заявление, заявление, поданные в защиту прав и законных интересов группы лиц, должны соответствовать общим требованиям АПК РФ к таким документам. Кроме того, в исковом заявлении, заявлении должны быть также указаны:

- права и законные интересы группы лиц, в защиту которых предъявлено требование;

- круг лиц, участвующих в отношении, из которого возникли спор или требование;

- наименование лиц, присоединившихся к требованию, место их нахождения или, если лицом, присоединившимся к требованию, является гражданин, его место жительства, дата и место его рождения, место его работы или дата и место его государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Также к исковому заявлению, заявлению прилагаются документы, подтверждающие присоединение к требованию лиц, присоединившихся к требованию, и их принадлежность к группе лиц.

Подготовка дела о защите прав и законных интересов группы лиц к судебному разбирательству. Подготовке дела о защите прав и законных интересов группы лиц к судебному разбирательству посвящена ст. 225.14 АПК РФ. Согласно данной статье судья, помимо совершения и определения процессуальных действий (определение спорных отношений, применимого законодательства, уточнение требований и т.д.), должен:

- решить вопрос о составе группы лиц и о возможности установления иных лиц, являющихся участниками спорного отношения;

- указать в определении о подготовке дела к судебному разбирательству на возможность рассмотрения дела в соответствии с правилами, установленными гл. 28.2 АПК РФ;

- установить срок, в течение которого лицо, обратившееся в защиту прав и законных интересов группы лиц, должно предложить другим лицам из этой группы присоединиться к требованию о защите прав и законных интересов группы лиц;

- установить срок, в течение которого лица из этой группы могут присоединиться к требованию о защите их прав и законных интересов, рассматриваемому арбитражным судом, путем направления документа о присоединении к данному требованию лицу, обратившемуся в защиту прав и законных интересов группы лиц;

- определить форму, в которой должно быть сделано предложение о присоединении к требованию (это может быть публикация сообщения в средствах массовой информации или направление сообщения по почте заказным письмом с уведомлением о вручении либо иная форма).

При этом ч. 4 данной статьи устанавливает требования к содержанию предложения о присоединении к требованию о защите прав и законных интересов группы. Оно должно содержать:

- наименование ответчика и его адрес;

- наименование лица, обратившегося в защиту прав и законных интересов группы лиц;

- требование лица, обратившегося в защиту прав и законных интересов группы лиц;

- наименование арбитражного суда, в производстве которого находится дело;

- срок, который установлен арбитражным судом и в течение которого иные лица, являющиеся участниками спорного отношения, могут присоединиться к требованию о защите их прав и законных интересов, рассматриваемому арбитражным судом, путем направления лицу, обратившемуся в защиту прав и законных интересов группы лиц, документа о присоединении;

- иную информацию, определяемую судом.

Часть 5 указанной статьи предусматривает следующую обязанность лица, обратившегося в защиту прав и законных интересов группы лиц. Такое лицо до окончания подготовки дела к судебному разбирательству сообщает суду сведения об иных лицах, присоединившихся к данному требованию, а также представляет документы, подтверждающие присоединение указанных лиц к данному требованию и их принадлежность к группе лиц.

Замена лица, обратившегося в защиту прав и законных интересов группы лиц. Согласно ч. 1 ст. 225.15 АПК РФ замена лица, обратившегося в защиту прав и законных интересов группы лиц, допускается в случае прекращения его полномочий.

Если прекращение полномочий произошло на основании отказа от иска, то суд выносит определение об отложении судебного разбирательства и устанавливает срок, не превышающий двух месяцев со дня вынесения определения, в течение которого должна быть произведена замена указанного лица другим лицом из этой группы.

Члены группы лиц должны быть уведомлены об отказе от иска. Эта обязанность возлагается на лицо, обратившееся в защиту прав и законных интересов группы лиц.

Наличие подобного уведомления является обязательным, поскольку, как следует из ч. 5 указанной статьи, суд не принимает отказ от иска, если на момент истечения срока, установленного судом, он не располагает сведениями о названных уведомлениях.

Если лицо, обратившееся в защиту прав и законных интересов группы лиц, исполнило свою обязанность уведомления, но присоединившиеся к требованиям лица в течение установленного судом срока не произведут замену такого лица другим лицом, то суд принимает отказ от иска и прекращает производство по делу.

О прекращении производства по делу в отношении лица, обратившегося в защиту прав и законных интересов группы лиц, и о замене его другим лицом выносится определение.

Если же основанием для прекращения полномочий лица, обратившегося в защиту прав и законных интересов группы лиц, стало требование большинства лиц, присоединившихся к требованию группы о прекращении полномочий, то такое требование должно содержать кандидатуру другого лица для замены лица, обратившегося в защиту прав и законных интересов группы лиц.

Порядок рассмотрения дел о защите прав и законных интересов группы лиц. Порядку рассмотрения дел о защите прав и законных интересов группы лиц посвящена ст. 225.16 АПК РФ. Указанный порядок заключается в следующем:

- дело рассматривается судом в срок, не превышающий пяти месяцев со дня вынесения определения о принятии искового заявления, заявления к производству, включая срок на подготовку дела к судебному разбирательству и принятие решения по делу;

- суд оставляет исковое заявление или заявление без рассмотрения, если после принятия его к производству установит, что такое исковое заявление или такое заявление подано лицом, не воспользовавшимся правом на присоединение к требованию о защите прав и законных интересов группы лиц, находящемуся в производстве суда, к тому же ответчику и о том же предмете;

- суд прекращает производство по делу, если установит, что имеется принятое по требованию о защите прав и законных интересов группы лиц и вступившее в законную силу решение арбитражного суда и исковое заявление или заявление подано лицом, не воспользовавшимся правом на присоединение к данному требованию, к тому же ответчику и о том же предмете.

По результатам рассмотрения дела суд выносит решение. Обстоятельства, установленные данным решением, вступившим в законную силу, не доказываются вновь при рассмотрении судом другого дела по заявлению участника этой же группы к тому же ответчику, что следует из ч. 2 ст. 225.17 АПК РФ.

Также в решении об удовлетворении требования о защите прав и законных интересов группы лиц суд может указать на обязанность ответчика довести информацию о принятом решении до сведения всех лиц, являющихся участниками отношения, из которого возникло данное требование, в установленный судом срок через средства массовой информации или иным способом.

Эффективность возможного применения российской конструкции группового иска к потребительским отношениям. Из изложенного выше следует, что основным препятствием для эффективного применения группового иска к потребительским отношениям является сложность образования группы лиц, числом более пяти, в рамках одного отношения.

Кроме того, эффективность применения института группового иска к потребительским отношениям снижается вследствие следующих обстоятельств:

- запрет "гонорара успеха" <1>, что отрицательно сказывается на мотивации представителя класса ("лица, обратившегося в защиту прав и законных интересов группы лиц" в российской терминологии) отстаивать права и интересы группы лиц;

--------------------------------

<1> См., например: Постановление Конституционного Суда РФ от 23 января 2007 г. N 1-П, Определение ВАС РФ от 21 июля 2008 г. N 8959/08 по делу N А79-10769/2006.

 

- нормы российского процессуального законодательства о распределении судебных расходов между сторонами, в соответствии с которыми стороне, в пользу которой состоялось решение суда, взыскиваются понесенные по делу судебные расходы за счет другой стороны (ч. 1 ст. 98 ГПК РФ, ч. 1 ст. 110 АПК РФ). Поэтому потребитель в случае проигрыша будет обязан возмещать судебные расходы победившей стороне вне зависимости от вида используемого им иска для защиты своего права.

Тем не менее мы полагаем, что этот процессуальный институт в таком виде, как он существует на его родине в странах общего права, мог бы оказаться действенным инструментом защиты прав потребителей, причем не только на рынках финансовых услуг. Но для того чтобы стать таким инструментом, этот институт должен быть серьезно доработан.

Здесь мы встречаемся с той же ситуацией, что и в легальном определении понятия "потребитель". Создавая институт потребительской защиты и ориентируя его на конечных потребителей, не подумали о том, что лица, весьма и весьма нуждающиеся в такой защите, - клиенты финансовых организаций - конечными потребителями не являются. И с введением института групповых исков возникает та же ситуация. Безусловно, корпоративные споры актуальны, и процедуру их разрешения нужно совершенствовать, но при этом не стоит забывать, что правовые институты создаются не для того, чтобы регулировать конкретные, актуальные сегодня отношения. Законодателю следует быть в этом вопросе более дальновидным.

 

§ 5. Государственный надзор на рынках финансовых услуг

 

Ранее уже было показано, что важнейшим инструментом защиты прав потребителей на рынках финансовых услуг является обеспечение финансовой устойчивости финансовых организаций. Конечно, защита прав потребителей не единственная цель, на достижение которой направлен данный инструмент, но одна из них. Однако сами по себе требования финансовой устойчивости весьма специфичны, и необходимы специальные знания, для того чтобы их по настоящему понять. В данной книге нет необходимости подробно рассматривать эти требования. Поэтому здесь дается лишь краткое их описание.

Понятно, что такая высокопрофессиональная деятельность, важная для устойчивости финансовой системы, т.е. для экономики страны в целом, не может не лицензироваться. Лицензирование финансовых организаций мы здесь также вкратце рассмотрим.

Требования финансовой устойчивости и лицензионные требования вместе составляют комплекс публичных требований к финансовым организациям.

Государственный надзор прежде всего обеспечивает выполнение этих публичных требований. Именно государственный надзор контролирует выполнение финансовыми организациями требований финансовой устойчивости, снимая бремя заботы об этом с потребителей финансовых услуг. Другой важной целью государственного надзора на рынке финансовых услуг, как мы увидим, является защита интересов клиентов финансовых организаций. Поэтому, занимаясь защитой прав потребителей финансовых услуг, также следует себе представлять механизмы государственного надзора.

 

1. Финансовая устойчивость. Лицензирование.

Надзор за финансовой устойчивостью

 

Требования к финансовой устойчивости. В гл. 3 мы уже обсуждали некоторые требования, предъявляемые к финансовым организациям, в том числе и требования финансовой устойчивости. Здесь мы их систематизировали и сопоставили, чтобы был лучше виден подход к этим вопросам в каждом из трех секторов.

В отечественном правопорядке требования финансовой устойчивости установлены почти для всех финансовых организаций. Исключение составляют страховые брокеры, но их деятельность мало влияет на стабильность финансовой системы. Требования финансовой устойчивости закреплены в следующих нормативных актах:

- для банков - в ст. 11, 11.2, 24, 25 Закона о банках и банковской деятельности, ст. 62 Закона о Центральном банке и в нескольких изданных на их основе нормативных актах ЦБ РФ <1>;

--------------------------------

<1> Инструкция ЦБ РФ от 14 января 2004 г. N 109-И // Вестник Банка России. 2004. N 15; Инструкция ЦБ РФ от 16 января 2004 г. N 110-И // Вестник Банка России. 2004. N 11; Положение ЦБ РФ от 14 ноября 2007 г. N 313-П // Вестник Банка России. 2007. N 68 и др.

 

- для страховых организаций и обществ взаимного страхования - в гл. III Закона об организации страхового дела и в трех изданных на этой основе Приказах Минфина России <1>;

--------------------------------

<1> Приказ Минфина России от 8 августа 2005 г. N 100н // БНА. 2005. N 36; Приказ Минфина России от 16 декабря 2005 г. N 149н // БНА. 2006. N 6 и Приказ Минфина России от 2 ноября 2001 г. N 90н // БНА. 2002. N 1.

 

- для профессиональных участников рынка ценных бумаг - в Приказе ФСФР России <1>, который издан в соответствии с п. 3 ст. 44 Закона о рынке ценных бумаг;

--------------------------------

<1> Приказ ФСФР России от 24 апреля 2007 г. N 07-50/пз-н // БНА. 2007. N 23.

 

- для инвестиционных (акционерных и паевых) фондов - в ст. 3, гл. VI Закона об инвестиционных фондах соответственно и в изданных в соответствии с этими нормами Постановлением ФКЦБ России <1> и двумя Приказами ФСФР России <2>;

--------------------------------

<1> Постановление ФКЦБ России от 31 июля 2002 г. N 28/пс // Вестник ФКЦБ России. 2002. N 8.

<2> Приказ ФСФР России от 24 апреля 2007 г. N 07-50/пз-н // БНА. 2007. N 23; Приказ ФСФР России от 20 мая 2008 г. N 08-19/пз-н // БНА. 2007. N 16.

 

- для управляющих компаний инвестиционных фондов и их спецдепозитариев и регистраторов - в том же Приказе ФСФР России от 24 апреля 2007 г. N 07-50/пз-н, что и для профессиональных участников рынка ценных бумаг;

- для негосударственных пенсионных фондов - в п. 2 ст. 7, гл. V и VI Закона о негосударственных пенсионных фондах, в Постановлении Правительства РФ от 1 февраля 2007 г. N 63 и в Приказе ФСФР России от 24 апреля 2007 г. N 07-50/пз-н и т.д.

Например, для банков установлен минимальный размер уставного капитала 180 млн. руб. (ст. 11 Закона о банках и банковской деятельности), следовательно, размер собственных средств банка не может быть меньше этой величины.

Для страховых организаций также установлено требование к величине уставного капитала. Минимальный размер уставного капитала страховой организации составляет 30 млн. руб., если она не занимается страхованием жизни, и 60 млн. руб., если занимается (ст. 25 Закона об организации страхового дела). Помимо этого страховая организация должна иметь в покрытие собственных средств не любые активы, а удовлетворяющие определенным требованиям, которые устанавливает Минфин России.

Для профессиональных участников рынка ценных бумаг в соответствии со ст. 44 Закона о рынке ценных бумаг установлены нормативы достаточности собственных средств. Например, для регистратора, ведущего реестры ценных бумаг, этот норматив составляет 100 млн. руб., а для управляющей компании, которая, кроме управления ценными бумагами, управляет и активами инвестиционных, пенсионных фондов, норматив составляет 60 млн. руб.

Для негосударственных пенсионных фондов требуется, чтобы величина денежной оценки имущества для обеспечения уставной деятельности фонда составляла не менее 50 млн. руб.

Однако требования к финансовой устойчивости не ограничиваются требованиями к уставному капиталу.

Так, для финансовой устойчивости банков огромное значение имеет индивидуальная оценка тех рисков, которым они подвергаются. Поэтому для них введено требование иметь у себя систему внутреннего контроля этих рисков. ЦБ РФ утверждено специальное Положение от 16 декабря 2003 г. N 242-П об организации внутреннего контроля в кредитных организациях и банковских группах. Помимо этого ЦБ РФ устанавливает для банков различные нормативы, перечисленные в ст. 62 Закона о Центральном банке.

Кроме того, банки формируют различные резервы, например резервы под обесценение ценных бумаг и другие потери. Порядок формирования резервов установлен Положением о порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери, утвержденным ЦБ РФ 20 марта 2006 г. N 283-П. Часть этих резервов носит название обязательных и не только формируется банком, но и депонируется в ЦБ РФ. Норматив обязательных резервов установлен указанием ЦБ РФ от 23 апреля 2009 г. N 2219-У.

Резервы формируются исходя из оценки риска, который несут в себе те или иные операции банка: выдача кредита, покупка ценных бумаг, валютные операции. Вспомним пример, приведенный в гл. 1, когда банк недооценил кредитный риск и сформировал резервы в меньшем количестве, чем это было необходимо. ЦБ РФ, проверив банк, предписал ему пересчитать резервы <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 октября, 2 ноября 2006 г. N 09АП-11350/2006-АК (в гл. 1 дана ссылка на Постановление ФАС Московского округа от 17, 19 января 2007 г. N КА-А40/13650-06 по тому же делу).

 

Для страховых организаций, кроме уставного капитала, важным показателем финансовой устойчивости является соотношение имеющихся активов и принятых на себя обязательств, или так называемая маржа платежеспособности. Обязательность соблюдения страховыми организациями и обществами взаимного страхования этого показателя установлена в п. 4 ст. 25 Закона об организации страхового дела. Этот показатель рассчитывается по правилам, установленным Приказом Минфина России от 2 ноября 2001 г. N 90н.

Страховые организации и общества взаимного страхования формируют резервы, но в отличие от банков не депонируют их, а оставляют у себя. Поэтому введены специальные требования к активам, которые могут предъявляться в покрытие страховых резервов, и структура этих активов контролируется органом страхового надзора. Также введены требования к структуре активов, которые могут предъявляться в покрытие остальных средств страховых организаций. Они значительно менее жесткие, чем для страховых резервов.

Для профессиональных участников рынка ценных бумаг кроме нормативов достаточности собственных средств, установленных Приказом ФСФР России от 24 апреля 2007 г. N 07-50/пз-н, других правил, обеспечивающих финансовую устойчивость, не установлено.

Для инвестиционных фондов в гл. VI Закона об инвестиционных фондах и в соответствующих приказах ФСФР России установлены требования к величине собственных средств, а также к составу и структуре активов. При этом в зависимости от состава и структуры активов инвестиционный фонд может относиться к одной из 14 категорий (см. об этом в гл. 3).

Для инвестиционных фондов действует также правило об обязательной передаче управления активами специализированной управляющей компании, что также, безусловно, направлено на обеспечение финансовой устойчивости. А в структуре управляющих компаний должно действовать специальное подразделение внутреннего контроля (п. 15 - 17 ст. 38 Закона об инвестиционных фондах). Это контрольное подразделение формально входит в состав компании, но в соответствии со ст. 38 Закона об инвестиционных фондах правила его деятельности подлежат регистрации в ФСФР России и его руководитель должен отвечать специальным установленным ФСФР России требованиям. Так что этот контроль в большой степени является "пятой колонной" в компании, но так он и задумывался, и так делается и в других странах <1>.

--------------------------------

<1> Например, в Швейцарии такой "пятой колонной" являются аудиторы. Подробнее см.: Нобель П. Указ. соч.

 

Для негосударственных пенсионных фондов требования к финансовой устойчивости включают в себя, прежде всего, формирование пенсионных резервов и пенсионных накоплений. В покрытие пенсионных резервов принимаются активы, к которым предъявляются жесткие требования гл. VI Закона о негосударственных пенсионных фондах и Постановлением Правительства РФ от 1 февраля 2007 г. N 63. В покрытие же пенсионных накоплений требования предъявляются Законом об инвестировании средств для накопительной части пенсии.

Все активы пенсионного фонда, как правило, передаются в управление управляющей компании. Оценку этих активов должны осуществлять актуарии - профессионалы-математики, имеющие соответствующую квалификацию. Это требование актуарной оценки настолько важно, что в Законе о негосударственных пенсионных фондах даже имеется специальная ст. 21 "Актуарное оценивание деятельности фонда", и требования к этому актуарному оцениванию установлены специальным нормативным актом <1>.

--------------------------------

<1> См.: Приказ Инспекции негосударственных пенсионных фондов от 12 февраля 2001 г. N 15 // Пенсия. 2001. N 3.

 

Следует также добавить, что все ценные бумаги, предъявляемые акционерными, паевыми и пенсионными фондами в покрытие своих активов и резервов, подлежат хранению в специализированном депозитарии. Таким образом, за активами инвестиционных и пенсионных фондов организован многоступенчатый контроль: управляющая компания - внутренний контроль управляющей компании - спецдепозитарий.

Здесь мы дали лишь краткий обзор правил, с помощью которых обеспечивается финансовая устойчивость финансовых организаций. Более точный и подробный их анализ выходит за рамки этой книги.

Лицензирование финансовых организаций. Рассмотрим теперь столь же кратко лицензирование финансовых организаций. Обязательность лицензирования:

- для банков установлена в ст. 13 Закона о банках и банковской деятельности;

- для страховых организаций - в ст. 4.1 Закона об организации страхового дела;

- для профессиональных участников рынка ценных бумаг - в ст. 39 Закона о рынке ценных бумаг;

- для инвестиционных фондов, их управляющих компаний и спецдепозитариев - в ст. 2, 38, 44 Закона об инвестиционных фондах соответственно;

- для негосударственных пенсионных фондов - в ст. 7 Закона о негосударственных пенсионных фондах и т.д.

Лицензирование - это существенное ограничение конституционного права, закрепленного в ч. 1 ст. 34 Конституции РФ, вести предпринимательскую и иную не запрещенную законом экономическую деятельность. Отсюда понятно, почему требования лицензирования устанавливаются законом. Однако механизмы лицензирования для всех типов финансовых организаций исключены из сферы регулирования Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (п. 2 ст. 1). Поэтому на лицензирование этих видов деятельности не распространяются два важнейших требования данного Федерального закона:

- единый порядок определения Правительством РФ лицензионных требований и порядка лицензирования (ст. 5);

- судебный порядок аннулирования лицензий (ст. 13).

Поскольку общий порядок определения Правительством РФ требований, предъявляемых при лицензировании, на финансовые организации не распространяется, эти требования определяются:

- для банков - ст. 14 - 16 Закона о банках и банковской деятельности и нормативным актом ЦБ РФ <1>;

--------------------------------

<1> См.: Инструкция ЦБ РФ от 14 января 2004 г. N 109-И // Вестник Банка России. 2004. N 15.

 

- для страховых организаций, обществ взаимного страхования, страховых брокеров - ст. 32, 32.1, 32.3 Закона об организации страхового дела;

- для профессиональных участников рынка ценных бумаг - специально изданными Порядком лицензирования <1> и Административным регламентом <2>;

--------------------------------

<1> См.: Порядок лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, утв. Приказом ФСФР России от 6 марта 2007 г. N 07-21/пз-н // БНА. 2007. N 23.

<2> См.: Административный регламент по исполнению Федеральной службой по финансовым рынкам государственной функции по лицензированию деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг, утв. Приказом ФСФР России от 21 августа 2007 г. N 07-90/пз-н // БНА. 2007. N 47.

 

- для инвестиционных фондов, их управляющих компаний и спецдепозитариев - ст. 60.1 Закона об инвестиционных фондах;

- для негосударственных пенсионных фондов - ст. 7.1 Закона о негосударственных пенсионных фондах.

Таким образом, для страховых организаций, инвестиционных и пенсионных фондов, их управляющих компаний и спецдепозитариев порядок лицензирования установлен непосредственно законом. Для кредитных организаций - законом и принятым в соответствии с ним подзаконным нормативным актом, а для профессиональных участников рынка ценных бумаг - только подзаконными нормативными актами, но разного уровня.

Естественно, говорить о единообразном подходе здесь не приходится, и разобраться в этих механизмах не всегда просто.

Лицензирующими органами для каждого из трех секторов являются: ЦБ РФ, ФССН России и ФСФР России соответственно.

Именно эти органы следят за соблюдением финансовыми организациями лицензионных требований и при нарушении этих требований могут приостановить, а затем и отозвать (аннулировать) лицензию. Для банков, акционерных и пенсионных фондов мера, называемая приостановлением действия лицензии, не применяется. Этим финансовым организациям лицензирующий орган вправе запретить осуществление некоторых из указанных в лицензии операций.

При приостановлении действия лицензии либо при запрете осуществления некоторых операций исполнение финансовыми организациями своих обязательств не приостанавливается.

Как уже говорилось в гл. 3, приостановление действия лицензии даже на короткое время очень больно ударяет по финансовой организации, так как лишает ее основного источника средств к существованию. Поэтому жалоба клиента в лицензирующий надзорный орган иногда бывает значительно эффективнее обращения в суд.

Отзыв (аннулирование) лицензий у финансовой организации. Клиентам финансовых организаций важно знать, как осуществляется эта процедура и, главное, каковы ее последствия для клиентов, как и у кого они могут получить свои деньги.

Отзыв (аннулирование) лицензий у финансовых организаций регулируется:

- для банков - ст. 20 Закона о банках и банковской деятельности, ст. 74 Закона о Центральном банке и нормативными актами ЦБ РФ;

- для страховых организаций, обществ взаимного страхования, страховых брокеров - ст. 32.8 Закона об организации страхового дела;

- для профессиональных участников рынка ценных бумаг - ст. 42 и 44 Закона о рынке ценных бумаг и Приказом ФСФР России от 6 марта 2007 г. N 07-21/пз-н <1>;

--------------------------------

<1> БНА. 2007. N 23.

 

- для инвестиционных фондов, их управляющих компаний и спецдепозитариев - ст. 61.2 Закона об инвестиционных фондах;

- для негосударственных пенсионных фондов - ст. 7.2 Закона о негосударственных пенсионных фондах.

Отзыву лицензии у банка, как правило, предшествует введение в банке временной администрации. То есть банк к этому времени уже работает не в обычном, а в "аварийном" режиме и введен мораторий на удовлетворение требований кредиторов (ст. 26 Закона о банкротстве кредитных организаций).

После отзыва лицензии банк ликвидируется принудительно в судебном порядке. Если у банка имеются признаки банкротства (а при отзыве лицензии они в подавляющем большинстве случаев имеются), банк ликвидируется в особом порядке в соответствии с Законом о банкротстве кредитных организаций.

И при введении временной администрации, и при банкротстве банка в этих процедурах принимает активное участие Агентство по страхованию вкладов, обеспечивающее гарантийные выплаты вкладчикам банков в случае отзыва у них лицензии. Это Агентство действует в соответствии с Законом о страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации. Стоит заметить, что в соответствии со ст. 8 этого Закона страховым случаем признается одно из следующих обстоятельств:

- отзыв у банка лицензии на осуществление банковских операций;

- введение Банком России моратория на удовлетворение требований кредиторов банка.

Таким образом, система страхования вкладов, как правило, начинает работать еще до отзыва у банка лицензии.

Но даже если деньги лежат в банке, не входящем в систему страхования вкладов, вкладчик может получить их в ЦБ РФ в том же размере, что и в АСВ. Эта процедура предусмотрена Федеральным законом "О выплатах Банка России по вкладам физических лиц в признанных банкротами банках, не участвующих в системе обязательного страхования вкладов физических лиц в банках Российской Федерации". Выплаты производятся в том же размере, что и страховые выплаты АСВ, но есть существенное отличие. Для выплаты недостаточно отзыва лицензии или введения моратория. В соответствии со ст. 5 этого Закона для осуществления выплаты необходимо:

- вынесение арбитражным судом решения о признании кредитной организации банкротом;

- истечение установленного Законом о банкротстве кредитных организаций срока для осуществления предварительных выплат кредиторам первой очереди.

Одним словом, хранить деньги в банках, не входящих в систему страхования вкладов, более рискованно.

Отзыву лицензии у страховой организации, общества взаимного страхования, страхового брокера в большинстве случаев предшествует ее приостановление или ограничение (приостановление в отношении отдельных видов страхования). Исключение из этого правила имеется в случаях, когда закон устанавливает новые требования к минимальному размеру уставного капитала и требует доведение уставного капитала до нового минимума к определенному сроку. Если к этому сроку уставный капитал не увеличен, лицензия отзывается без ее предварительного приостановления.

Но, в отличие от банка, после введения процедуры, предшествующей отзыву лицензии, вовсе не всегда происходит ее отзыв. Страховая организация, общество взаимного страхования, страховой брокер могут устранить нарушения, и действие лицензии будет возобновлено.

Кроме того, лицензия отзывается и в добровольном порядке, если сама организация решила прекратить свою деятельность.

В любом случае после отзыва лицензии страховая организация должна ликвидироваться, но этому предшествует шестимесячный период, в течение которого она должна передать страховой портфель другой организации. Как указано в п. 5 ст. 32.8 Закона об организации страхового дела, до истечения шести месяцев после вступления в силу решения об отзыве лицензии она должна:

- принять решение о прекращении страховой деятельности;

- исполнить обязательства, возникающие из договоров страхования (перестрахования), в том числе произвести страховые выплаты по наступившим страховым случаям;

- осуществить передачу обязательств, принятых по договорам страхования (страховой портфель), и (или) расторжение договоров страхования, договоров перестрахования, договоров по оказанию услуг страхового брокера.

Для этого организация сначала в течение трех месяцев занимается урегулированием отношений с клиентами, а затем, если не все клиенты согласились урегулировать отношения в добровольном порядке, это делается принудительно под контролем органа страхового надзора.

У профессионального участника рынка ценных бумаг соответствующий акт называется не отзывом, а аннулированием лицензии. Лицензия аннулируется ФСФР России в соответствии со ст. 42 и 44 Закона о рынке ценных бумаг, п. 6.9 Приказа ФСФР России от 6 марта 2007 г. N 07-21/пз-н. Как и в страховом секторе, лицензия аннулируется либо добровольно, либо принудительно, но добровольные случаи аннулирования лицензий крайне редки.

Здесь так же, как и в страховом секторе, в подавляющем большинстве случаев аннулированию предшествует приостановление действия лицензии.

Как указано в п. 6.12, 6.13 упомянутого Приказа ФСФР России, после аннулирования лицензии организация должна:

- прекратить осуществление соответствующего вида деятельности;

- в течение трех рабочих дней с момента прекращения соответствующего вида деятельности письменно уведомить клиентов об аннулировании лицензии;

- по требованию клиента и в соответствии с его указаниями немедленно осуществить возврат его денежных средств и перевод ценных бумаг, находящихся у лицензиата;

- передать лицензирующему органу бланк аннулированной лицензии.

А в случае аннулирования лицензии регистратора:

- передать другому регистратору или эмитенту реестры владельцев ценных бумаг;

- передать эмитенту первичные документы, являвшиеся основанием для внесения изменений в систему ведения реестра (передаточные распоряжения, залоговые распоряжения и другие документы, составляющие систему ведения реестра).

Никаких других мер в связи с аннулированием лицензии не предусмотрено.

Лицензии у акционерного инвестиционного фонда, управляющей компании и спецдепозитариев инвестиционных фондов также не отзываются, а аннулируются в порядке и по основаниям, которые установлены в ст. 61.2 Закона об инвестиционных фондах. Управляющие компании и спецдепозитарии могут добровольно отказаться от своих лицензий, и в этом случае лицензия аннулируется. Но при принудительном аннулировании лицензии этому также, как правило, предшествует запрет на совершение определенных операций.

Аннулирование лицензии у акционерного инвестиционного фонда влечет его ликвидацию в принудительном порядке арбитражным судом. Арбитражный суд либо назначает ликвидатора, либо возбуждает процедуру банкротства в общем порядке.

Если лицензия аннулирована у спецдепозитария, эта организация обязана:

- передать имущество, находящееся у нее в соответствии с договором, заключенным с управляющей компанией, в соответствии с указаниями этой компании;

- исключить из фирменного наименования слова "специализированный депозитарий", а также "акционерный фонд" либо "паевой фонд", а в случае неисполнения этой обязанности в установленный срок ФСФР России вправе обратиться в арбитражный суд с требованием о ликвидации организации.

Если лицензия аннулирована у управляющей компании, эта организация обязана:

- передать имущество, находящееся у нее согласно договору доверительного управления, в соответствии с указанием учредителя доверительного управления;

- исключить из фирменного наименования слова "управляющая компания", а также "акционерный фонд" либо "паевой фонд", а в случае неисполнения этой обязанности ФСФР России вправе в установленный срок обратиться в арбитражный суд с требованием о ликвидации организации.

При аннулировании лицензии у управляющей компании или спецдепозитария в эти организации может быть назначена временная администрация. Основания и порядок назначения, полномочия временной администрации установлены в ст. 61.4 Закона об инвестиционных фондах. В этих случаях именно временная администрация организует расчеты со всеми кредиторами либо направляет в арбитражный суд заявление о банкротстве в общем порядке.

Аннулирование лицензии у пенсионного фонда осуществляется в порядке и по основаниям, которые установлены в ст. 7.2 Закона о негосударственных пенсионных фондах. И в этом случае лицензия может быть аннулирована в добровольном порядке, а при аннулировании лицензии в принудительном порядке этому в большинстве случаев предшествует запрет на совершение определенных операций.

В п. 13 - 20 ст. 7.2 предусмотрена довольно сложная процедура расчетов с использованием средств пенсионных резервов после аннулирования лицензии фонда. Нет необходимости разбирать ее подробно. Следует лишь сказать, что предусмотренная процедура длится восемь месяцев и за это время фонд должен либо урегулировать все свои обязательства по заключенным пенсионным договорам, либо передать их под контролем надзорного органа в другой фонд.

В случаях, указанных в п. 6 ст. 34.1 Закона о негосударственных пенсионных фондах, и в порядке, установленном в п. 7 - 13 этой статьи, в фонд назначается временная администрация. ФСФР России издан также нормативный акт, регулирующий деятельность такой администрации <1>.

--------------------------------

<1> См.: Приказ ФСФР России от 3 марта 2009 г. N 09-6/пз-н // БНА. 2009. N 19.

 

Надзор за финансовой устойчивостью. Для контроля соблюдения требований финансовой устойчивости финансовыми организациями всех типов, выполнения ими лицензионных требований вводится государственный надзор, который осуществляется специальным государственным надзорным органом. Ему же передаются и функции лицензирующего органа.

В настоящее время в России действуют три таких органа:

- ЦБ РФ осуществляет надзор и лицензирование в отношении банков;

- ФССН России - в отношении страховых организаций, обществ взаимного страхования страховых брокеров;

- ФСФР России - в отношении всех остальных финансовых организаций: инвестиционные фонды, профессиональные участники рынка ценных бумаг, негосударственные пенсионные фонды.

В гл. 3 мы уже говорили о том, что Банк России в отличие от двух других органов надзора независим от Правительства. Это обеспечивается прежде всего ст. 75, 83, 103 Конституции РФ, а также ст. 1 Закона о Центральном банке.

Если ЦБ РФ является конституционным органом, то ФССН России и ФСФР России - органами исполнительной власти, подчиненными и подотчетными Правительству РФ. ФССН России, кроме того, "находится в ведении Министерства финансов РФ" (п. 2 Положения о ФССН России <1>). Правда, ФСФР России наделена нормотворческими функциями, и это дает ей определенную степень независимости. ФССН России же такими функциями не наделена. Нормативные акты, относящиеся к страховому надзору, издает Минфин России. У ФСФР России значительно меньше независимости, чем у ЦБ РФ, а у ФССН России она вообще отсутствует.

--------------------------------

<1> Утв. Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 330 // СЗ РФ. 2004. N 28. Ст. 2904.

 

В соответствии со ст. 25 Закона о Центральном банке ЦБ РФ ежегодно публикует свой годовой отчет, включая годовую финансовую отчетность <1>. В этом отчете содержится довольно много информации, например информация о количестве сотрудников, в том числе и тех, кто занимается надзором, о средней ежемесячной заработной плате сотрудников <2>. Но вот информации об обеспеченности главным ресурсом - интеллектуальным - в отчете нет. Данные о квалификации сотрудников и о распределении оплаты труда в соответствии с уровнем квалификации отсутствуют.

--------------------------------

<1> См.: http:// www.cbr.ru/ publ/ main.asp?Prtid= God&Y=2007.

<2> См.: http://www.cbr.ru/publ/God/ar_2007.pdf.

 

Ситуация с информацией о других надзорных органах гораздо хуже. Ни в одном нормативном акте, регулирующем надзор на остальных рынках финансовых услуг, не зафиксирована обязанность надзорных органов регулярно публично отчитываться в своей деятельности. Они этого и не делают.

ФСФР и ФССН по собственной инициативе публикуют на своих интернет-сайтах доклады <1>, но не о себе, а о результатах своей деятельности, да и то нерегулярно. Например, ФСФР России опубликовала доклады по итогам своей деятельности за 2005 и 2006 гг., а за 2007 г. не опубликовала. Внутренние же детали своей деятельности ФССН и ФСФР в отличие от ЦБ РФ не раскрывают. Например, нет данных о численности работников в этих службах и тем более об их средних заработных платах.

--------------------------------

<1> См.: http://www.fssn.ru, http://www.fcsm.ru.

 

В какой степени эти надзорные органы обеспечены ресурсами и квалифицированными кадрами, судить трудно. В Федеральном законе от 24 июля 2007 г. N 198-ФЗ "О федеральном бюджете на 2008 год и на плановый период 2009 и 2010 годов" можно отыскать суммы, выделяемые на финансирование этих служб. На 2008 г. ФССН России было выделено 201,5 млн. руб., ФСФР России - 903,6 млн. руб., однако, поскольку численность этих служб неизвестна, невозможно определить сумму, приходящуюся на одного служащего, т.е. хотя бы сопоставить обеспеченность финансовыми ресурсами.

Важную роль в системе надзора играют цели надзора.

Цели банковского надзора сформулированы в ст. 56 Закона о Центральном банке, они заключаются:

- в поддержании стабильности банковской системы;

- в защите интересов вкладчиков и кредиторов.

Цели страхового надзора сформулированы в ст. 30 Закона об организации страхового дела. Это:

- соблюдение поднадзорными субъектами страхового законодательства;

- предупреждение и пресечение нарушений страхового законодательства;

- обеспечение защиты прав и законных интересов страхователей, иных заинтересованных лиц и государства;

- эффективное развитие страхового дела.

Цели надзорной деятельности ФСФР России в законодательстве не сформулированы - их нет ни в Законе о рынке ценных бумаг, ни в соответствующих постановлениях Правительства РФ, которыми утверждены положения о ФСФР России <1>. Этот надзорный орган легально не осведомлен о том, чего ждет от него общество; следовательно, ФСФР России сама определяет себе цели. В опубликованном докладе об итогах работы за 2006 г. <2> ФСФР России сформулировала свои цели следующим образом:

--------------------------------

<1> См.: Постановления Правительства РФ от 9 апреля 2004 г. N 206 (СЗ РФ. 2004. N 16. Ст. 1564) и от 30 июня 2004 г. N 317 (СЗ РФ. 2004. N 27. Ст. 2780).

<2> См.: http://www.fcsm.ru/catalog.asp?ob_no=43083.

 

- защита прав и законных интересов инвесторов на финансовом рынке;

- содействие развитию финансового рынка, его институтов и инструментов, обеспечение стабильности финансового рынка;

- создание благоприятных правовых условий доступа российских компаний к рынку капитала <1>.

--------------------------------

<1> Именно "правовых условий" - так написано в тексте доклада.

 

Итак, отечественный правопорядок требует от органов надзора на рынках финансовых услуг обеспечивать стабильность лишь банковской системы, но не общую финансовую стабильность, требует защищать пользователей лишь банковских и страховых услуг, а задача защиты пользователей других финансовых услуг в нормативных актах не прописана. Правда, имеется специальный Федеральный закон о защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг, в ст. 11, 14 которого закреплены полномочия ФСФР России по защите прав инвесторов, но защита прав этих лиц в качестве одной из целей надзора в Законе нигде не сформулирована. Кроме того, страховой надзор должен стремиться развивать страховое дело, что надзору вообще не свойственно, а контроль соблюдения законодательства никак не может быть целью - это средство для достижения цели. Цели же надзора на рынках ценных бумаг, производных финансовых инструментов, схем коллективного инвестирования законодательно вообще не сформулированы. Поэтому ФСФР России формулирует их сама и считает, что она, как и Банк России, должна заниматься стабильностью лишь своего сектора и, как ФССН России, должна содействовать развитию финансового рынка и создавать благоприятные условия для доступа к рынку капитала.

В целом можно сказать, что надзорные органы на финансовых рынках действуют разрозненно <1>.

--------------------------------

<1> См.: Фогельсон Ю.Б. Государственный надзор на рынках финансовых услуг. Российское законодательство и международные стандарты // Хозяйство и право. 2009. N 1.

 

2. Потребительский надзор на финансовых рынках в России

 

Мы видим, что в каждом из трех секторов финансовых рынков в качестве целей деятельности органа государственного надзора указаны не только контроль и надзор за финансовой устойчивостью и выполнением лицензионных требований, но и защита интересов клиентов финансовых организаций.

Причем, поскольку надзорные органы могут в административном порядке остановить деятельность любой финансовой организации, они в настоящее время имеют возможность наиболее эффективно по сравнению с другими контрольными органами реагировать на нарушения, допускаемые этими организациями, в том числе и на нарушения прав их клиентов.

В российском правопорядке имеется также и специализированный орган по защите прав потребителей - Федеральная служба в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (Роспотребнадзор). Если органы финансового надзора контролируют выполнение финансовых требований, то Роспотребнадзор ориентирован на контроль исполнения Закона о защите прав потребителей и ст. 14.8 КоАП РФ. Об эффективности этих правовых средств в отношении рынков финансовых услуг уже шла речь в этой главе при обсуждении механизмов выравнивания диспропорций. Было показано, что они малоэффективны в сфере финансовых услуг. Малоэффективен в этой сфере и Роспотребнадзор.

Кроме того, Федеральная антимонопольная служба осуществляет надзор в сфере рекламы, что, как мы видели, также является одним из средств защиты прав потребителей. Помимо рекламы, эта служба также контролирует соглашения между финансовыми организациями на предмет наличия в них неблагоприятных для потребителя условий. Федеральная антимонопольная служба за обнаруженные нарушения налагает оборотные штрафы (в процентах от выручки, полученной в результате нарушения), поэтому с нею так же, как и со специализированными надзорными органами в банковском, страховом, инвестиционном секторе, мало кто "связывается".

Таким образом, потребительский надзор на финансовых рынках разрознен - его осуществляют как минимум пять организаций с разными функциями и полномочиями. Причем именно Роспотребнадзор, т.е. именно та служба, которая, казалось бы, должна доминировать в сфере потребительского надзора, имеет наименьшие возможности по воздействию на финансовые организации.

Между тем в сфере защиты прав потребителей координация усилий очень важна из-за наличия довольно большого спектра так называемых перекрестных финансовых услуг. В § 1 и 3 гл. 3 мы уже говорили о банках, которые действуют в качестве инвестиционных брокеров.

В Обзоре Всемирного банка имеется еще один характерный пример такой услуги. Воспроизведем большую цитату из этого документа - она очень хорошо иллюстрирует сложившуюся ситуацию: "Действующая структура надзора за договорами о предоставлении финансовых услуг дает свободу действий поставщику финансовых услуг по разработке финансовых услуг в целях минимизации государственного надзора. Например, полисы страхования жизни, привязанные к паевым инвестиционным фондам, и переменные аннуитеты, с точки зрения потребителя, практически не отличаются от инвестиционных фондов. Однако согласно действующей структуре надзора страхование подлежит надзору со стороны ФССН, в то время как коллективные инвестиционные схемы подлежат надзору со стороны ФСФР. С точки зрения рисков и правовой структуры, страховые полисы, привязанные к паевым инвестиционным фондам, более схожи с ценными бумагами, нежели со страховыми полисами. Однако в силу того, что полисы страхования жизни, привязанные к паевым инвестиционным фондам, продаются страховыми компаниями, они подлежат надзору со стороны ФССН. Необходимо как минимум обеспечить тесное сотрудничество между ведомствами (как на уровне руководителей, так и на рабочем уровне) для достижения согласованного надзора за всеми сегментами финансового рынка" <1>.

--------------------------------

<1> http:// siteresources.worldbank.org/ INTRUSSIANFEDERATION/ Resources/ vollrussian.pdf