Поможем в ✍️ написании учебной работы

Имя

Поможем с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой

Выберите тип работыЧасть дипломаДипломная работаКурсовая работаКонтрольная работаРешение задачРефератНаучно - исследовательская работаОтчет по практикеОтветы на билетыТест/экзамен onlineМонографияЭссеДокладКомпьютерный набор текстаКомпьютерный чертежРецензияПереводРепетиторБизнес-планКонспектыПроверка качестваЭкзамен на сайтеАспирантский рефератМагистерская работаНаучная статьяНаучный трудТехническая редакция текстаЧертеж от рукиДиаграммы, таблицыПрезентация к защитеТезисный планРечь к дипломуДоработка заказа клиентаОтзыв на дипломПубликация статьи в ВАКПубликация статьи в ScopusДипломная работа MBAПовышение оригинальностиКопирайтингДругое

Нажимая кнопку "Продолжить", я принимаю политику конфиденциальности

 

§ 1. Финансовое посредничество и финансовая система

 

Мы начнем с того, что рассмотрим существо деятельности организаций, оказывающих финансовые услуги. Большинство из них привлекают чужие денежные средства, обещая контрагенту вернуть их через определенное время или при наступлении определенного события (страхование, банковская гарантия), либо предоставляют контрагенту денежные средства на определенное время под его обещание их вернуть. Таковыми являются, например, банки, финансовые брокеры и многие другие.

Имеются также организации, которые сами не привлекают и не размещают чужие денежные средства, но активно в этом участвуют. В их числе, например, депозитарии, которые хранят чужие ценные бумаги, регистраторы, чья обязанность регистрировать владельцев ценных бумаг.

Все они участвуют в деятельности по привлечению и размещению чужих денежных средств, которая по своей экономической природе представляет собой финансовое посредничество. Поэтому все такие организации можно назвать финансовыми посредниками.

Такой финансовый посредник (законодательство называет их финансовыми организациями), получив деньги от одного лица, размещает их у другого лица или непосредственно участвует в этом <1>. Движение денег составляет основу функционирования финансовой системы страны и международной финансовой системы.

--------------------------------

<1> Поскольку нас интересует именно эта функция финансовых посредников - организация движения денежных средств, мы пока не будем обращать внимание на то обстоятельство, что в большинстве случаев они обещают вернуть клиентам деньги с доходом. Нас больше будет интересовать движение денег, чем получаемый от этого доход, хотя одно происходит ради другого и не всегда эти функции финансовых посредников удается разделить.

 

Деятельность финансовых посредников, как уже было отмечено, несет в себе серьезные риски. Для более отчетливого понимания характера этих рисков и источника их возникновения рассмотрим в качестве примера очень схематично природу современного кризиса ипотечных ценных бумаг в США.

С начала 30-х гг. XX в. в США активно функционировал рынок ипотечного кредитования. Однако если на западном побережье США имелся избыточный спрос на ипотечные кредиты, но недостаток сбережений, то в других регионах средства, привлеченные банками во вклады, значительно превышали спрос на ипотечные кредиты <1>. Поэтому в конце 70-х гг. XX в. в США начала развиваться секьюритизация требований по ипотечным кредитам <2>, т.е. выпускались ценные бумаги, обеспеченные требованиями по ипотечным кредитам (ипотечные ценные бумаги), и они пускались в коммерческий оборот <3>.

--------------------------------

<1> См.: Бэр Х.П. Секьюритизация активов: секьюритизация финансовых активов - инновационная техника финансирования банков / Пер. с нем. Ю.М. Алексеева, О.М. Иванова. М., 2006. С. 391.

<2> Там же. С. 401 - 407.

<3> В России в настоящее время выпуск таких бумаг регулируется Федеральным законом от 11 ноября 2003 г. N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах". Описание функционирования главного субъекта рынка этих бумаг - ипотечного агента см.: Селивановский А., Гафаров В. Правовые риски ипотечного агента // Хозяйство и право. 2005. N 7, 8.

 

В результате была достигнута основная экономическая цель создания рынка ипотечных ценных бумаг - перераспределение финансовых средств. Однако секьюритизация позволила банкам рефинансировать выданные ипотечные кредиты - по сути, через ипотечные бумаги одна часть населения финансировала покупку недвижимости другой частью населения - и банки стали менее тщательно заботиться о проверке кредитоспособности заемщиков по ипотечным кредитам. Требования к заемщикам были существенно снижены <1>.

--------------------------------

<1> См.: Оверченко М. Довыдавались // Ведомости. 2007. 29 дек.

 

В итоге многие ипотечные кредиты оказались невозвращенными, а реализация заложенной по ипотеке недвижимости затруднительной из-за отсутствия платежеспособного спроса. Требования, предъявленные к банкам по ипотечным ценным бумагам, существенно превысили возможности банков по их удовлетворению - разразился кризис, который стал распространяться и на другие секторы финансовых рынков <1>. Государство оказалось вынужденным помогать финансовой системе с ним справиться <2>.

--------------------------------

<1> Историю развития и характер этого кризиса см.: http:// news.bbc.co.uk/ l/ hi/ business/ 7096845.stm и http:// news.bbc.co.uk/ 2/ hi/ business/ 7073131.stm. О влиянии кризиса ипотечных ценных бумаг на другие финансовые рынки см., например: Randall D. Subprime Tentacles of a Crisis // http:// www.imf.org/ external/ pubs/ ft/ fandd/ 2007/ 12/ dodd.htm. Подробный анализ этого кризиса см. в докладе Международного валютного фонда за октябрь 2007 г.: Global Financial Stability Report. Financial Market Turbulence. Causes, Consequences and Policies. Oct. 2007. IMF Washington DC, 2007. P. 2 - 39.

<2> См.: Грозовский Б. Американская помощь в 800 долл. // Ведомости. 2008. 20 янв.

 

Казалось бы, проверка платежеспособности заемщика - это частное дело банка. Ведь только банку принадлежит право решать, с кем ему заключать договор, а с кем не заключать. Мы видим, однако, что этот тезис не учитывает характер заключаемых банком договоров. Привлекая и размещая денежные средства, действуя в качестве финансовых посредников, финансовые организации перераспределяют финансовые потоки из одного сектора экономики в другой, от одной группы населения к другой и обеспечивают тем самым функционирование всей финансовой системы. А в ее нормальном функционировании имеется большой общественный (публичный) интерес.

Таким образом, как и любые гражданско-правовые отношения, финансовое посредничество порождает частные интересы сторон по сделке между финансовой организацией и ее контрагентом. Однако в отношениях по финансовому посредничеству, помимо частных интересов участников этих отношений, огромную роль играют публичные интересы.

На приведенном выше примере хорошо видно, что публичный интерес, связанный с необходимостью устойчивого функционирования финансовой системы, тесно переплетен с частными интересами, и порой их трудно бывает разделить.

Эта связь еще отчетливее проявляется, когда большое число держателей банковских вкладов одновременно решают забрать свои вклады. Если количество таких людей превысит определенный уровень, банк просто "рухнет". А если речь идет о крупном банке или о нескольких банках, финансовая система страны окажется под угрозой. И все это из-за того, что некоторое количество частных лиц вполне правомерно и свободно изъявили свою волю на прекращение договора банковского вклада <1>.

--------------------------------

<1> Хрестоматийным примером является Великая депрессия, во время которой в США обанкротилось около 9 тыс. банков.

 

Совершенно аналогичная ситуация и с ценными бумагами. Если много владельцев ценных бумаг захотят одновременно их продать, под угрозой окажется весь рынок капиталов.

Указанное свойство деятельности финансовых посредников, обусловленное тесной связью этой деятельности с функционированием финансовой системы, Н.Ю. Ерпылева очень точно назвала "уязвимостью к потенциально возможному кризису и краху" <1>. Строго говоря, тезис Н.Ю. Ерпылевой относится только к банковской системе, но он легко переносится на все финансовое посредничество в силу аналогичной природы возникающих проблем.

--------------------------------

<1> Ерпылева Н.Ю. Международное банковское право: генезис, природа, основные понятия и институты. М., 2004. С. 185.

 

Поскольку без привлечения в финансовую систему денег частных лиц эта система просто не будет работать, защита интересов частных лиц, доверивших свои деньги финансовым посредникам, должна быть одной из важнейших забот правопорядка. Риски, которым подвергаются частные интересы, весьма велики и не всегда предсказуемы. Защита этих интересов существенно повышает доверие к финансовому сектору, что весьма благоприятно влияет на экономику в целом.

 

§ 2. Диспропорции в договорных отношениях

по финансовому посредничеству

 

1. Информационная диспропорция

 

Рассмотрим еще один не менее актуальный пример, иллюстрирующий другое важное свойство финансового посредничества.

К 2004 г. российские банки накопили значительные финансовые ресурсы, и перед ними встала проблема их размещения. Поэтому банки занялись потребительским кредитованием населения. Естественно, они стремились увеличить количество выдаваемых кредитов и сделать их выдачу практически автоматической, прямо в магазине, куда человек пришел за покупкой. Однако при этом почти полностью утрачивается возможность проверки платежеспособности заемщика. Свои риски банки заложили в так называемые скрытые комиссии, т.е. в различные платежи, взимаемые с заемщика непосредственно при получении им кредита, в непомерные штрафы за просрочку очередного платежа, штрафы за досрочное погашение кредита и проч. <1>.

--------------------------------

<1> Перечисление таких комиссий см.: Горелик С. Банки продолжают обманывать россиян // http:// www.utro.ru/ articles/ 2005/ 01/ 24/ 399766.shtml.

 

Эти комиссии назвали скрытыми, поскольку они были соответствующим образом включены в текст кредитного договора. Для обычного человека, читающего договор, который ему предложил подписать банк, наличие этих комиссий не всегда очевидно. А иногда эти платежи включались не в текст договора, а в приложение к нему, которое заемщик получал уже после подписания кредитного договора.

Все это привело к тому, что многие кредиты не возвращались, но те, кто кредиты все же возвращал, компенсировали банку его потери за счет скрытых комиссий <1>. В результате ситуация оказалась по своей сути похожей на ипотечный кризис - финансовые посредники перераспределили деньги так, что платежеспособная часть населения финансировала покупки неплатежеспособной его части. Это вызвало протест, посыпались жалобы. И в 2005 г. Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) первой из всех государственных органов обратила внимание на эти скрытые комиссии при выдаче банками потребительских кредитов населению <2>, а в 2006 г. к борьбе с этим явлением подключился и Роспотребнадзор, правда, без особого успеха <3>.

--------------------------------

<1> Некоторые сведения о доле скрытых комиссий в прибылях банков приводит информационный портал Bankir.ru: http:// bankir.ru/ news/ newsline/ 18.04.2007/ 81505.

<2> См.: Скрытым комиссиям закроют доступ // Финанс. 2005. N 3.

<3> См.: Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 11, 18 сентября 2007 г. N 09АП-11031/2007-АК, от 31 октября 2007 г. N 09АП-14121/2007-АК.

 

Уже в середине 2005 г. ФАС России и Центральный банк РФ (далее - ЦБ РФ) выпустили совместные рекомендации по стандартам раскрытия банками информации при потребительском кредитовании <1>, а в середине 2007 г. появилось соответствующее разъяснение к документу, определяющему формирование банками резервов <2>, и в течение 2006 - 2007 гг. государственным органам удалось заставить банки полностью раскрывать те суммы, которые должен платить заемщик по кредиту.

--------------------------------

<1> См.: письмо от 26 мая 2005 г. ФАС России N ИА/7235, Центрального банка РФ N 77-Т // Вестник Банка России. 2005. N 28.

<2> См.: письмо Центрального банка РФ от 1 июня 2007 г. N 78-Т // Вестник Банка России. 2007. N 34.

 

В договорах страхования так же практикуются подобные скрытые условия. Одна из страховых компаний включила в свои правила страхования автотранспорта оговорку о том, что при дорожно-транспортном происшествии (далее - ДТП), произошедшем по вине самого страхователя, страховое возмещение ему не выплачивается. При этом цена страхования по этим правилам у данной компании была примерно такой же, как и в других компаниях, страхующих автотранспорт без такой оговорки. Одним словом, эта компания страховала существенно меньший риск, чем другие страховые компании, но за ту же цену.

Правила страхования - это многостраничный документ, написанный профессиональным языком. Для того чтобы в нем хорошо разобраться, необходим как минимум навык чтения подобных текстов. Обычный человек с первого раза вряд ли обратит внимание на все тонкости. Поэтому страхователи при заключении договора просто не осознавали того обстоятельства, что за цену обычного страхового продукта они получают существенно худший по качеству.

Росстрахнадзор, реагируя на жалобы страхователей, предпринял попытку ликвидировать практику включения в договор страхования подобных условий, но безуспешно <1>. Лучше это удалось все той же Федеральной антимонопольной службе <2>, а точку в этой истории поставил Верховный Суд РФ <3>. К сожалению, Верховный Суд в своих решениях о признании этого условия договора недействительным опирался вовсе не на положения Закона РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" <4> (далее - Закон о защите прав потребителей), а на общегражданские нормы, истолковав их весьма мудрено. В гл. 4 мы рассмотрим российскую практику защиты прав потребителей на рынках финансовых услуг и поймем, почему российские суды избегают применения к договорам страхования средств потребительской защиты.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС Московского округа от 4 июня 2007 г., от 9 июня 2007 г. N КА-А40/5013-07, Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 октября 2007 г. N 12235/07.

<2> Подробнее см. информационный портал "Страхование сегодня": http://www.insur-info.ru/news/10272/.

<3> См.: Определения Верховного Суда РФ от 23 декабря 2008 г. N 4-В08-23, от 1 сентября 2009 г. N 5-В09-83, N 5-В09-84.

<4> Здесь и далее все нормативные документы даны в действующей редакции.

 

Казалось бы, и в данном случае, как и в примере с ипотечным кредитованием, условия кредитного договора или договора страхования - это частное дело его сторон. Человек, берущий кредит или заключающий договор страхования, должен внимательно прочесть его условия, проанализировать их и решить, подписывать ему такой договор или нет.

Однако и здесь этот тезис неверен. Современная жизнь динамична. Человеку нужно получить кредит или оформить страховку сейчас, и у него нет ни времени, ни соответствующих знаний, чтобы вникать в сложные условия договора. Привлечение для анализа договора грамотного юриста, специализирующегося в соответствующей области, приведет к удорожанию кредита, а для обычного человека подробное изучение сложных договоров на оказание таких специализированных услуг, как финансовое посредничество, неэффективно.

Таким образом, между сторонами договора на оказание услуг по финансовому посредничеству на стадии его заключения возникает информационная диспропорция: клиент финансовой организации по вполне объективным причинам не слишком хорошо понимает содержание оказываемой услуги. Все современные правовые системы признают, что организация не вправе пользоваться этой диспропорцией, а если пользуется, то ее клиент может рассчитывать на защиту со стороны правопорядка.

 

2. Договорная диспропорция

 

Финансовые посредники работают в такой сфере оборота, которая сильно подвержена различным рискам, и они обязаны в этих условиях обеспечивать свою финансовую устойчивость. Поэтому большинство таких организаций вырабатывают типовые схемы работы с клиентами и заключают с ними типовые договоры со стандартными условиями.

В некоторых случаях заключение стандартизованных договоров прямо предусмотрено законодательством. Например, в ст. 940, 943 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) прямо предусмотрено право страховщиков использовать типовые формы договоров и стандартные правила страхования. Договор, который заключает пайщик паевого инвестиционного фонда при приобретении пая, является договором присоединения, причем это является императивным требованием закона (п. 1 ст. 11 Федерального закона от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах" (далее - Закон об инвестиционных фондах)). Правила негосударственных пенсионных фондов также являются стандартными и могут использоваться только после соответствующей регистрации (п. 1 ст. 9 Федерального закона от 7 мая 1998 г. N 75-ФЗ "О негосударственных пенсионных фондах" (далее - Закон о негосударственных пенсионных фондах)).

В других случаях таких законодательно установленных требований нет, но договоры тем не менее являются стандартизованными. Например, в отношении условий договоров, заключаемых банками, законодательство молчит, но каждый, кто когда-либо обращался в банк, знает, что для всех видов операций банки имеют типовые формы и условия договоров и заставить их внести в эти формы какие-либо изменения практически невозможно. То же самое можно сказать и о финансовых брокерах, дилерах, регистраторах и т.д.

Однако стандартизованные договоры, как и любой другой юридический инструмент, имеют свою обратную сторону. При разработке этих договоров компании часто включают в них такие условия, с которыми разумный клиент не согласился бы, если бы мог участвовать в согласовании условий договора. Причем тексты стандартизованных договоров, как правило, достаточно объемны и написаны специализированным языком, а те условия, о которых идет речь, включаются в них так, чтобы они не бросались в глаза.

Такие условия договоров со стандартизованными условиями хорошо известны всем правопорядкам. Их называют по-разному: "несправедливые (недобросовестные) условия", "неожиданные оговорки", "незаметные оговорки". В приведенном выше примере из банковской практики они названы скрытыми комиссиями.

Таким образом, при заключении договора между финансовой организацией и ее клиентом помимо информационной диспропорции имеется еще одна диспропорция, которую мы будем называть договорной. Клиент финансовой организации практически не может влиять на содержание договора, он может лишь согласиться с его содержанием или не согласиться.

На стадии исполнения договора оказания услуг по финансовому посредничеству эта договорная диспропорция так же проявляется, когда клиент финансовой организации предъявляет ей требование уплаты денег.

Финансовая организация всегда размещает свои деньги и деньги своих клиентов в доходные финансовые инструменты. Поскольку речь идет о довольно больших суммах, то и доходы от их размещения достаточно велики, в том числе и в процентном отношении.

Например, по данным ЦБ РФ, рентабельность капитала российских банков в 2007 г. (последний предкризисный год) в среднем составила 22,7% <1>. Ответственность же за неисполнение денежного обязательства, предусмотренная в ст. 395 ГК РФ, состоит в уплате процентов, определяемых в соответствии со ставкой рефинансирования.

--------------------------------

<1> См.: Отчет о развитии банковского сектора и банковского надзора в 2007 г. // http:// www.cbr.ru/ publ/ root_ get_ blob.asp?doc_ id=8136.

 

Соответственно, когда к финансовой организации предъявлено денежное требование, встает вопрос о соотношении последствий неисполнения этого требования и того дохода, который будет получен вследствие его неисполнения. Конечно, ч. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ предусматривает возможность борьбы с таким рассуждением, позволяя кредитору взыскивать в свою пользу упущенную выгоду в размере дохода, полученного вследствие неисполнения должником своего обязательства. Однако это средство лишь теоретическое.

Прежде всего следует отметить трудности взыскания упущенной выгоды при существующем подходе к ее взысканию. Эти трудности весьма подробно исследовал А.В. Егоров <1>. Кроме того, доказывание того, что именно неуплаченные вовремя деньги принесли именно такой доход, крайне затруднено; для этого нужно обладать специальными знаниями о том, как работает финансовая организация, где и на каких условиях она размещает деньги. Такими знаниями ее клиент, конечно, не обладает.

--------------------------------

<1> См.: Егоров А.В. Упущенная выгода: проблемы теории и противоречия практики // Убытки и практика их возмещения: Сб. статей / Отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2006. С. 68 - 137.

 

При всем этом следует учитывать то, что специфика финансового посредничества определяет сложность предъявляемых требований и реальные расходы клиента на судебное разбирательство, в том числе на услуги представителя по таким спорам, как правило, значительно выше, чем взыскивают суды в так называемых разумных пределах <1>.

--------------------------------

<1> См.: Рожкова М.А. Проблемы возмещения расходов на оплату услуг представителей и иных судебных убытков // Убытки и практика их возмещения: Сб. статей / Отв. ред. М.А. Рожкова. С. 566.

 

Диспропорции, имеющиеся на стадии заключения договора, проявляются, таким образом, и на стадии исполнения договора.

Итак, финансовая организация и ее клиент как при заключении договора, так и при его исполнении, юридически являясь совершенно равными, находятся фактически в неравном положении.

При заключении договора финансовая организация может навязать клиенту условия, смысл которых он не вполне понимает, а в споре об исполнении договора финансовая организация практически всегда окажется в выигрыше, поскольку имеет навык как ведения подобных споров, так и получения инвестиционного дохода. А ее клиент окажется в проигрыше, так как, даже выиграв дело, он потратит много сил и денег на спор, а в результате полученные проценты не только не компенсируют ему всех его затрат, но их в большой степени "съест" инфляция.

По принятой терминологии наличие этих диспропорций обозначают, называя клиента финансовой организации слабой стороной договора. В англоязычной литературе используется аналогичный, но несколько более точный, как представляется, термин. Говорят, что у сторон такого договора unequal bargaining power (договорная диспропорция).

С подобными диспропорциями гражданское право встречается достаточно часто и совсем не только в отношениях по финансовому посредничеству. В той или иной степени они существуют практически в любых отношениях между предпринимателем и потребителем. Однако в отношениях по финансовому посредничеству диспропорции являются следствием не только различного статуса их участников, но обусловлены и самим содержанием этих отношений.

Как уже было показано, все финансовые организации работают с рисками. Но финансовых организаций довольно мало как из-за специфики оказываемых услуг, так и из-за предъявляемых жестких требований. Например, банков в России в 2007 г. было всего 962, страховых компаний - 869, паевых инвестиционных фондов - 1114, а акционерных инвестиционных фондов зарегистрировано всего 6. Клиентов же у банков, страховых компаний, фондов десятки миллионов. Поэтому у каждой активно работающей финансовой организации масса клиентов, и если с каждым клиентом заключать индивидуальный договор, отношения с каждым из них будут порождать для финансовой организации индивидуальные риски и управлять этими рисками станет совершенно невозможно.

Только типизация форм и стандартизация условий договоров позволяют типизировать и стандартизовать риски и с ними работать. Поэтому использование типовых форм договоров и стандартных условий для финансовых организаций лишь отчасти является проявлением их субъективной воли: существует вполне объективная необходимость в таком способе работы, вытекающая из содержания их деятельности, и альтернативы этому у них нет.

Аналогично и при исполнении договора поведение финансовой организации в большой степени обусловлено характером ее деятельности - аккумулированием и инвестированием финансовых средств.

Таким образом, диспропорции, часто присутствующие в различных типах отношений с участием предпринимателей, для финансового посредничества значительно более выражены. Указанная особенность обусловлена для финансовой организации объективными причинами - характером оказываемых услуг и необходимостью обеспечивать свою финансовую устойчивость.

 

§ 3. Три сектора финансовых рынков

 

1. Разделение финансовых рынков

 

Традиционно вся деятельность финансовых посредников делилась на три сектора:

- банковский;

- страховой;

- рынок ценных бумаг.

За последнее время появилось множество различных финансовых инструментов (деривативы, разные схемы коллективного инвестирования, к которым иногда относят, а иногда и не относят частные пенсионные фонды и проч.). Оборот этих финансовых инструментов гораздо более схож с оборотом ценных бумаг, чем с банковской деятельностью или страхованием. Поэтому, например, надзор за этими финансовыми посредниками практически везде отдается в ведение органа надзора на рынке ценных бумаг. Традиционное деление на три сектора сохранилось, но третий сектор сейчас обозначают как "другие финансовые услуги", т.е. в этот финансовый сектор попадают все операции на финансовых рынках, не являющиеся банковскими и страховыми <1>.

--------------------------------

<1> В отечественном правопорядке эта эволюция видна даже из названий надзорных органов: Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг (ФКЦБ России) переименована в Федеральную службу по финансовым рынкам (ФСФР России).

 

Термин "другие финансовые услуги" является юридически наиболее точным. И хотя он не включает в себя какого-либо квалифицирующего признака такого рода услуг и является для целей изложения достаточно громоздким, пока нет более удачного термина, столь же точно описывающего совокупность этих услуг. Поэтому приходится мириться с использованием именно этого термина.

Легальное разделение финансовых рынков на три сектора отчетливо проявляется в определениях финансовых услуг, которые даются в международных договорах, например, в приложении 6 "Определения, касающиеся финансовых услуг" к так называемому Соглашению на о. Корфу <1> от 24 июня 1994 г., или в подп. "а" п. 5 приложения по финансовым услугам к Генеральному соглашению по торговле услугами, заключенному в г. Марракеш 15 апреля 1994 г. <2> (далее - ГАТС). В этих нормативных документах также использован термин "другие финансовые услуги".

--------------------------------

<1> Соглашение о партнерстве и сотрудничестве, учреждающее партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны // СЗ РФ. 1998. N 16. Ст. 1802.

<2> На английском языке это Соглашение опубликовано в издании "International Investment Instruments" (Vol. I. N.Y.; Geneva, 1996. P. 285 - 323). На русский язык оно официально переведено и опубликовано не было, неофициальный перевод имеется в информационной базе "Международные правовые акты" СПС "КонсультантПлюс".

 

Несмотря на наличие отмеченных выше общих свойств в деятельности посредников всех трех секторов, между ними имеются существенные различия:

- банковский сектор гораздо сильнее, чем остальные два, связан с макроэкономикой и финансовой стабильностью. Поэтому, например, только в банковском секторе выработан международный стандарт по капиталу банков <1> и осуществляется государственный надзор за разнообразными банковскими рисками, их возможной концентрацией внутри одной банковской структуры и их возможным распространением по всей банковской системе;

--------------------------------

<1> В настоящее время это так называемый Базельский конкордат II. Комментарий к этому документу на русском языке см.: Нобель П. Швейцарское финансовое право и международные стандарты. М., 2007; Базель II: Документы и комментарии: Сб. / Отв. ред. С.И. Корепанов. М., 2007.

 

- страховой сектор в гораздо меньшей степени, чем банковский, влияет на стабильность финансовой системы в целом, однако в силу природы страхования - защита от будущих убытков - в нем главную роль играет правильная оценка страховщиками своих активов и обязательств, т.е. правильная оценка возможности удовлетворить будущие требования держателей полисов. Кроме того, в страховом секторе определяющее значение имеет добросовестное поведение страховой компании на рынке (так называемая рыночная дисциплина), так как в силу своей более сильной позиции при заключении и исполнении договора страхования у нее есть множество способов получить необоснованные преимущества за счет ухудшения положения ее клиента;

- сектор всех других финансовых услуг весьма широк, в него входят: профессиональные участники рынка ценных бумаг, биржи, другие площадки, где торгуют деньгами и денежными обязательствами различных типов, разнообразные схемы коллективного инвестирования. Самое важное в их деятельности - надлежащее раскрытие информации и уже упомянутая рыночная дисциплина, хотя во многих правопорядках большое внимание уделяется и саморегулированию. Эти рынки в наибольшей степени интернационализированы.

Следует также отметить, что развитие финансовых рынков постепенно размывает границу между секторами. Действительно, банки активно работают на рынке ценных бумаг в качестве финансовых брокеров и дилеров. Очень часто мы стали встречать в обиходе термин "инвестиционный банк". Причем этот термин может обозначать как банк, работающий на рынке ценных бумаг в качестве финансового брокера или дилера, так и обычного финансового брокера, не являющегося банком в собственном смысле этого слова.

Это на первый взгляд странное присутствие слова "банк" в жаргонном обозначении организации, не являющейся банком, легко объясняется, если вспомнить, что финансовые брокеры могут предоставлять своим клиентам взаймы под проценты деньги для покупки ценных бумаг, и такие операции носят название "маржинальные сделки". Кроме того, они открывают и ведут счета своих клиентов <1>.

--------------------------------

<1> См.: ст. 3 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" и соответствующие подзаконные акты ФКЦБ России и ФСФР России.

 

Накопительное страхование жизни бывает очень похоже на банковский вклад: и в том и в другом случае люди откладывают деньги под проценты. Характерно, что и банковские гарантии могут выдавать не только банки, но и страховые организации (ст. 368 ГК РФ).

Наконец, одним из направлений деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг является хеджирование рисков, т.е. их разделение и перераспределение, что традиционно рассматривается как форма страхования.

Далее мы познакомимся с деятельностью финансовых посредников каждого из этих трех секторов с точки зрения того, как отмеченные выше два свойства финансового посредничества - тесная связь с функционированием финансовой системы и наличие диспропорций - проявляются в каждом из них. Как обычно, лучше всего такое знакомство происходит при изучении судебных споров, поскольку именно в таких спорах, во-первых, хорошо прослеживаются особенности изучаемых отношений, а во-вторых, выявляются имеющиеся в них проблемы.

 

2. Банковский сектор

 

Диспропорции в банковском секторе. Выше уже был приведен пример из практики деятельности российской банковской системы, демонстрирующий наличие диспропорций при оказании банковских услуг, - так называемые скрытые комиссии.

Рассмотрим еще один пример использования банками договорной диспропорции - возможности навязать клиенту невыгодные для него условия договора. Речь идет о квазисогласованном, а фактически одностороннем изменении банком процентной ставки по выданному кредиту.

Например, в кредитном договоре предусматривается право банка в одностороннем порядке менять размер процентов за пользование кредитом в случаях изменения: кредитной политики банка, ставки рефинансирования ЦБ РФ, ставок на рынке межбанковских кредитов. Для такого изменения банк должен направить письменное уведомление заемщику не позднее, чем за 30 календарных дней до введения новых условий. При неполучении от заемщика в течение 30 дней с даты отправления письменного уведомления отказа от новых условий кредитования процентная ставка по кредиту считается измененной с даты, указанной в уведомлении.

Редкий заемщик согласился бы на такое условие, если бы он имел возможность участвовать в его согласовании. Суды по разному относятся к подобным условиям договора, так как формально они закону не противоречат, ведь ставка изменяется двусторонним соглашением. В действительности же это "квазисоглашение" навязано заемщику банком.

В гл. 4 при анализе судебной практики по делам о защите прав потребителей отмечены еще несколько подобных условий.

Рассмотрим практику банков при включении подобных условий в договоры банковского счета.

В одном из арбитражных дел <1> клиент банка просил суд признать недействительным условие договора банковского счета об оказании услуги под названием "ведение счета". В договор также было включено условие о праве банка изменять в одностороннем порядке тарифы на оказание этой услуги. При этом при заключении договора за данную услугу был установлен нулевой тариф, т.е. при согласовании условий договора клиент видел, что данная услуга оказывается бесплатно. Но затем банк воспользовался правом изменения тарифов и за оказание этой услуги была установлена плата.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС Московского округа от 14 мая 2005 г. N КГ-А40/3780-05.

 

Клиент, обнаружив, что услуга внезапно превратилась из бесплатной в платную, решил понять, а что же входит в содержание этой услуги, тогда как при заключении договора он не сконцентрировал на этом свое внимание. Действительно, стоит ли тратить время на изучение содержания услуги, если с тебя не берут деньги за ее оказание. Мы видим здесь яркое проявление информационной диспропорции, которой банк и воспользовался.

Когда клиент банка разобрался в содержании услуги "ведение счета", оказалось, что все остальные услуги полностью покрывали его потребности в расчетах и специальная отдельная услуга "ведение счета" ему не нужна. Мы видим, что диспропорции действуют и здесь, а финансовые организации используют их весьма эффективно.

Суды в данном случае отказали клиенту банка в защите, хотя, как мы увидим в гл. 6, в других правопорядках суды отказываются применять подобные условия договоров. Действительно, формально превращение бесплатной услуги в платную может рассматриваться как изменение тарифов на обслуживание, но все же с точки зрения обычного человека это не совсем одно и то же. Надо обладать определенными навыками, чтобы понимать это и предвидеть такой поворот событий.

Следует также заметить, что в рассмотренном деле клиентом банка был не обычный гражданин, а предприниматель, но диспропорции при финансовом посредничестве действуют в силу самого характера оказываемых услуг, независимо от статуса, который имеет клиент финансового посредника. Возможно, суды, отказывая клиенту банка в защите, посчитали, что он как предприниматель не нуждается в специальных средствах защиты.

Финансовая устойчивость в банковском секторе и особенности раскрытия информации о финансовом положении банка. Покажем также на примере, насколько специфично должно применяться к банковскому сектору требование о раскрытии информации - общее требование ко всем финансовым услугам. Эта специфичность, как мы увидим, обусловлена теснейшей связью банковского сектора с функционированием финансовой системы и взаимосвязью устойчивости банков с устойчивостью всей финансовой системы в целом.

Как известно, летом 2004 г. в финансовой системе страны возник кризис платежеспособности. Вкладчики банков почувствовали неуверенность. И в этот момент газета "КоммерсантЪ" опубликовала статью с заголовком "Банковский кризис вышел на улицу. Системообразующие банки столкнулись с клиентами" <1>. В этом материале утверждалось, что такие крупные банки, как Альфа-банк и Гута-банк, столкнулись с большими трудностями и что их осаждают толпы граждан, желающих снять свои деньги с депозитов.

--------------------------------

<1> Коммерсантъ. 2004. 7 июля.

 

В отношении Гута-банка все так и было: на грани разорения он был куплен банком ВТБ, санирован и в настоящее время продолжает работать как ВТБ-24, являясь розничным банком группы ВТБ.

Но Альфа-банк впоследствии в суде доказал, что в отношении его такого рода сообщение не соответствовало действительности <1>. Однако после этой публикации граждане действительно стали осаждать банк. Банк понес огромные убытки за счет неполученных процентов и расходов на контррекламу, а для нормализации его работы акционеры банка были вынуждены внести крупные депозиты. Вскоре паника прекратилась, а банк успешно работает по сей день.

--------------------------------

<1> См.: решение Арбитражного суда г. Москвы от 20, 27 октября 2004 г. по делу N А40-40374/04-89-467 и последующие судебные акты по этому делу.

 

В результате Альфа-банк взыскал с владельцев газеты причиненные ему убытки и репутационный вред. Причем первоначально репутационный вред был взыскан в сумме 300 млн. руб., но затем в 10 раз уменьшен со ссылкой на требования разумности и справедливости, установленные в п. 2 ст. 1101 ГК РФ.

Отсюда очевидно, насколько аккуратно следует раскрывать информацию о финансовой устойчивости банков, в особенности в период неустойчивости финансовой системы. Особенность банковского сектора финансовых рынков проявляется в этом примере очень наглядно.

Помня об этом, с началом мирового финансового кризиса 2008 - 2009 гг. государство увеличило гражданам гарантии возврата депозитов со 100 тыс. до 700 тыс. руб. <1>, и в значительной степени благодаря этому удалось в этот период избежать паники на рынке банковских депозитов.

--------------------------------

<1> См.: ст. 1 Федерального закона от 13 октября 2008 г. N 174-ФЗ "О внесении изменений в статью 11 Федерального закона "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации" и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации".

 

Банковские риски и банковский надзор. Вопросы надзора за банками и за тем, как ЦБ РФ контролирует риски, которым подвергают себя банки, и как это отражается на правах потребителей, мы подробно рассмотрим далее. Ведь ст. 56 Федерального закона от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" (далее - Закон о Центральном банке) гласит: "Главными целями банковского регулирования и банковского надзора являются поддержание стабильности банковской системы Российской Федерации и защита интересов вкладчиков и кредиторов". Здесь же мы на простом примере познакомим читателя с банковским надзором и покажем, как он действует.

Выдавая кредиты, банки должны формировать резервы на возможные потери по ссудам. Положение об их формировании утверждено ЦБ РФ (26 марта 2004 г. N 254-П) <1>. Эти резервы депонируются в ЦБ РФ, т.е. для банка они из оборота изымаются. Величина резервов зависит от уровня кредитного риска для данного кредита, который, в свою очередь, зависит от финансового положения заемщика.

--------------------------------

<1> Вестник Банка России. 2004. N 28.

 

Не секрет, что для некоторых избранных заемщиков банки стараются закрыть глаза на их неважное финансовое положение и все же выдать кредит. Но при этом не слишком хочется изымать из оборота большие средства для депонирования их в ЦБ РФ в качестве резервов на возможные потери по ссудам. Центральный банк РФ контролирует в этой части коммерческие банки, поскольку с подобными кредитами как раз и связаны их основные риски.

В одном из судебных дел между коммерческим банком и Банком России возник спор именно по вопросу о размере сформированных резервов по некоторым из выданных крупных кредитов. ЦБ РФ посчитал, что риск по этим кредитам значительно больше того, чем оценил его сам коммерческий банк, и направил коммерческому банку предписание о доформировании резервов. Однако коммерческий банк не согласился с этим и оспорил предписание в суде <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС Московского округа от 17, 19 января 2007 г. N КА-А40/13650-06.

 

В данном споре обращает на себя внимание подход, который использовал Банк России, ведь он переоценил риск, принятый на себя коммерческим банком, исходя из иной, чем коммерческий банк, оценки финансового положения заемщиков. Этот подход носит название риск-ориентированного надзора, к которому прибегают надзорные органы всех трех секторов финансовых рынков <1>.

--------------------------------

<1> Разница между риск-ориентированным надзором и нормативно ориентированным будет рассмотрена далее, здесь мы просто познакомили читателя с этим новым явлением в современной практике надзора за финансовыми организациями.

 

Суды согласились с тем, что Банк России вправе осуществлять надзор, ориентируясь на собственную оценку риска, принятого на себя финансовой организацией.

 

3. Страхование

 

Диспропорции в страховании. Страховщики значительно чаще, чем другие финансовые организации, используют диспропорции. Рассмотрим несколько типичных недобросовестных условий, которые включаются в типовые правила страхования, например накопительного страхования жизни.

Обычно к клиенту, который решил накопить деньги по накопительной страховой программе, приходит консультант. Он подробно рассказывает клиенту, как будет изменяться его накопительный счет по мере внесения им денег, рисует впечатляющий график, рассчитанный на 10 - 15 лет. Клиент заключает договор на 15 лет, не думая о том, что может произойти, если он через три-четыре года передумает и решит забрать накопленные деньги. Предполагается, что уж заплаченные клиентом деньги страховая компания в любом случае вернет - программа-то накопительная.

Клиент, конечно, не читал и не должен читать п. 3 ст. 958 ГК РФ, согласно которому при досрочном расторжении договора страхования по инициативе страхователя деньги ему по общему правилу не возвращаются. Договором же может быть предусмотрено иное условие.

Так, все страховые компании предусматривают "иное" в программах накопительного страхования жизни - было бы слишком одиозно собрать с человека деньги за пять лет и не вернуть их ему при выходе из программы. Однако это "иное" обязательно подразумевает крупные штрафы за досрочное расторжение договора. Клиенту о штрафных санкциях при заключении договора страхования, естественно, ничего не сообщается, а правила страхования он не читает, да и прочитать-то их обычному человеку невозможно. Поэтому о штрафах за досрочное расторжение договора клиент узнает в момент, когда изъявляет желание забрать свои деньги.

Используются и другие оговорки. Например, устанавливается строгая ответственность за просрочку уплаты очередного страхового взноса. В то же время страхователю предоставляется возможность получить ссуду в страховой компании для своевременной уплаты премии. Вот что писал в 1912 г. К.А. Айзенштейн, анализируя подобные условия правил накопительного страхования жизни: "Страхователь, читая о том, что он может потребовать в течение такого-то срока то и то, думает себе: "Здесь мне предоставлено право на что-то в мою пользу". На самом же деле этим параграфом на страхователя возлагается повинность в несении крупного убытка и именно в размере той ссуды, которую ему предоставлено право получить для покрытия срочных премий" <1>.

--------------------------------

<1> Айзенштейн К.А. Сравнение и критика полисных условий по страхованию жизни в различных обществах, действующих в России: В каких обществах страховаться. СПб., 1912. С. 41.

 

Далее мы еще будем обсуждать вопрос о серьезной, можно сказать, системной ошибке, допущенной Президиумом Верховного Суда РФ, когда им было признано, что Закон о защите прав потребителей не распространяется на отношения по имущественному страхованию <1>. Поэтому если раньше многие суды применяли средства потребительской защиты к отношениям по имущественному страхованию, то теперь страхователи и выгодоприобретатели оказались лишены этих средств.

--------------------------------

<1> См.: ответ на вопрос 2 Обзора законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 2008 г., утв. Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 28 мая 2008 г. // ВВС РФ. 2008. N 8.

 

Несколько по-иному подошел к защите прав клиентов страховых организаций Конституционный Суд РФ. В двух своих Постановлениях: по жалобе полковника Будынина М.А. <1> и по делу о проверке конституционности Федерального закона "Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств" <2>, Конституционный Суд РФ признал, что клиенты страховщиков, получающие выплаты, являются наименее защищенными участниками этих отношений и нуждаются в повышенной защите. Конституционный Суд РФ прямо указал на это в своих Постановлениях.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 26 декабря 2002 г. N 17-П // ВКС РФ. 2003. N 1.

<2> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 31 мая 2005 г. N 6-П // ВКС РФ. 2005. N 4.

 

Однако этот подход Конституционный Суд РФ реализовал для двух конкретных видов страхования, а в отношении общего вопроса о применении к страховым отношениям средств потребительской защиты позиция Конституционного Суда РФ является совершенно иной. По сути, Конституционный Суд РФ не желает участвовать в разрешении этого болезненного вопроса. Рассматривая жалобы граждан, связанные с отказом судов в применении к страховым отношениям подобных средств, Конституционный Суд РФ дважды фактически уклонился от разрешения проблемы, поставленной в жалобах граждан <1>.

--------------------------------

<1> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 2 ноября 1995 г. N 91-О, Определение Конституционного Суда РФ от 2 ноября 2006 г. N 487-О // ВКС РФ. 2007. N 2.

 

Как будет показано в гл. 4, причины такого подхода судов к этому вопросу кроются в том содержании, которое вкладывается в российском правопорядке в само понятие "потребитель".

Финансовая устойчивость страховых организаций и обществ взаимного страхования. Финансовая устойчивость в страховом секторе, так же как и в банковском, играет важную роль. Как мы видели, в банковском секторе требования финансовой устойчивости направлены в основном на предотвращение принятия банками на себя излишних рисков, и тем самым осуществляется защита от таких рисков всей финансовой системы.

В страховом секторе ситуация не полностью аналогична, но весьма похожа. В страховом секторе контролируется соотношение между имеющимися у страховщика активами и принятыми на себя обязательствами - так называемая маржа платежеспособности. Действует специальный нормативный документ - Положение о порядке расчета страховщиками нормативного соотношения активов и принятых ими страховых обязательств, утвержденное Приказом Минфина России от 2 ноября 2001 г. N 90н. Выполнение этого соотношения контролируется органом страхового надзора <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 9 апреля 2009 г. по делу N А56-23644/2008.

 

Цель контроля та же самая: активы страховых компаний, обществ взаимного страхования размещены, как правило, в ценные бумаги, другие доходные финансовые инструменты, помещены в банковские вклады. Снижение платежеспособности страховой компании, особенно крупной, отсутствие у нее достаточных средств для текущих выплат вызовет для нее необходимость перевести все эти активы в деньги, т.е. реализовать их, снять деньги с депозитов и т.д. Но массовый перевод крупными игроками своих активов в денежную форму всегда вызывает панику на рынке с высоким риском сваливания всей финансовой системы в кризис платежеспособности. Таким образом, систематическое принятие на себя страховой компанией, обществом взаимного страхования высоких, плохо оцененных рисков может оказать существенное влияние на устойчивость всей финансовой системы.

Поэтому в связи с высокой инфляцией регулярно повышаются требования к уставному капиталу страховых компаний, к активам, которые участники (акционеры) могут вносить, пополняя уставный капитал. Повышаются и требования к активам, в которых страховые компании могут размещать свои средства. По этому вопросу также действует нормативный документ - Правила размещения страховщиками страховых резервов, утвержденные Приказом Минфина России от 22 февраля 1999 г. N 16н. Орган страхового надзора внимательно следит за тем, чтобы средства страховых компаний были размещены только в разрешенные активы. В случае неисполнения этого требования у страховой компании отзывается лицензия. Подобная ситуация возникла в одной из страховых компаний. Она попыталась оспорить отзыв лицензии по этому основанию, но не была поддержана судами <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3, 5 апреля 2007 г. N 09АП-252/07-АК.

 

Очень серьезной мерой, обеспечивающей финансовую устойчивость страховых организаций и обществ взаимного страхования, является перестрахование. Заключая договор перестрахования, страховщик передает часть принятого на себя риска перестраховщику и тем самым уменьшает собственные риски. Естественно, страховщик платит перестраховщику часть премии, полученной им от страхователя.

Эта перестраховочная премия является расходами страховщика, уменьшающими его налогооблагаемую базу по налогу на прибыль. Поэтому за обоснованностью этих расходов внимательно следят налоговые органы.

Один из судебных споров возник в связи с тем, что налоговый орган посчитал риски, принятые на себя страховщиком, не настолько высокими, чтобы ему требовалось их перестраховывать, обеспечивая свою финансовую устойчивость. Налоговый орган решил, что расходы по уплате перестраховочной премии не были экономически оправданными и страховщик не должен был уменьшать на эти расходы свою налогооблагаемую прибыль. Страховщик же оспорил это решение налогового органа в суде, и спор был разрешен в пользу страховщика <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Постановление ФАС Московского округа от 31 марта 2009 г. N КА-А40/2266-09-П.

 

В этом деле интересно также и то обстоятельство, что для обоснования правильности своих действий страховщик привлек актуариев. Актуарии - это страховые математики, и основная их функция как участников страховых отношений состоит в оценке страховых рисков и оценке достаточности активов, имеющихся у страховщика для покрытия этих рисков. В указанном судебном деле актуарии своим заключением подтвердили, что страховщик должен был перестраховывать принятые им на себя риски, и это заключение было положено в основу судебного решения.

 

4. Рынки других финансовых услуг

 

Информационная диспропорция и раскрытие информации на рынках других финансовых услуг. В гл. 2 мы рассмотрим понятия "инвестиционная деятельность", "инвестиции". Пока же предлагаем читателю поверить, что практически все виды финансового посредничества, которые в международной практике называют "другие финансовые услуги", являются инвестиционным посредничеством либо так или иначе связаны с таковым.

Для инвестиционной деятельности весьма характерна информационная диспропорция, возникающая из-за невозможности для инвестора контролировать как деятельность финансового посредника, организующего инвестиционный процесс, так и ту деятельность, в которую вкладываются инвестиции.

Поэтому на этих рынках огромное значение имеет так называемое раскрытие информации. Раскрытию информации о том, куда вкладываются деньги инвестора, какие операции с ними проводятся, уделяется много внимания, прежде всего, в законодательстве. Так, в отношении рынка ценных бумаг принят даже специальный закон - это Федеральный закон от 5 марта 1999 г. N 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" (далее - Закон о защите интересов инвесторов), который регулирует порядок раскрытия информации для инвесторов и предусматривает меры воздействия на эмитентов и профессиональных участников рынка ценных бумаг за ненадлежащее исполнение обязанностей по раскрытию информации.

Примеров того, как работают нормы о раскрытии информации на инвестиционных рынках, достаточно. Например, один из акционеров открытого акционерного общества (ОАО) обратился в это общество с просьбой представить ему соответствующую информацию, но ее не получил. ФСФР России наложила на общество штраф, а попытка оспорить такое решение в суде не увенчалась успехом <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС Московского округа от 3 июля 2009 г. N КА-А41/5852-09.

 

В другом судебном деле акционерное общество своевременно не представило в надзорный орган списки аффилированных лиц и ежеквартальный отчет эмитента, за что и было привлечено к административной ответственности <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС Московского округа от 4 июня 2009 г. N КА-А40/4765-09.

 

Обязанности по раскрытию информации предусмотрены и в Законе об инвестиционных фондах. ФСФР России на управляющие компании налагаются штрафы за ненадлежащее раскрытие информации <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС Московского округа от 19 декабря 2007 г. N КА-А40/13255-07.

 

С другой стороны, существуют определенные ограничения на раскрытие информации. Так, в соответствии с п. 3 ст. 52 Закона об инвестиционных фондах информация о паевом инвестиционном фонде, инвестиционные паи которого ограничены в обороте, может представляться только владельцам указанных инвестиционных паев и иным квалифицированным инвесторам. Известен случай, когда управляющая компания опубликовала эту информацию в печатном издании, за что и была привлечена к ответственности <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2009 г. N 09АП-7066/2009-АК.

 

Говоря о раскрытии информации на инвестиционных рынках, следует коснуться также и вопроса о конфиденциальной информации и о различных мошеннических действиях, направленных на ее получение <1>.

--------------------------------

<1> Эта проблема не имеет прямого отношения ни к диспропорциям, ни к защите прав потребителей на данных рынках, но для знакомства с ними понимание режима конфиденциальности весьма важно.

 

Полагаем, не нужно особо доказывать то обстоятельство, что данные реестра акционеров акционерного общества имеют большое значение для лиц, решивших скупить акции этого общества. Реестры акционеров ведут специализированные организации - регистраторы, и для них п. 7.9 Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденного Постановлением ФКЦБ России от 2 октября 1997 г. N 27, предусмотрен особый режим представления этой конфиденциальной информации.

Одному из таких регистраторов поступил запрос от начальника криминальной милиции ОВД "Капотня" о представлении информации из реестра и, руководствуясь указанным нормативным актом и Законом РФ от 18 апреля 1991 г. N 1026-1 "О милиции", регистратор такую информацию представил. В дальнейшем же оказалось, что запрос из ОВД был подложным.

Федеральная служба по финансовым рынкам попыталась возложить ответственность за разглашение конфиденциальной информации на сотрудника регистратора и отозвать у него квалификационный аттестат, но суды не поддержали в этом административный орган <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12, 19 сентября 2007 г. N 09АП-10228/07-АК.

 

Договорная диспропорция в рассматриваемом секторе финансовых рынков. На инвестиционных рынках договорная диспропорция проявляется аналогично тому, как это происходит на банковском и страховом рынках. Рассмотрим поэтому только один, но характерный для этих рынков пример.

Маржинальные сделки, совершаемые финансовым брокером на рынке ценных бумаг, довольно рискованны для не слишком искушенного в этих вопросах клиента. Брокер дает ему кредит для покупки ценных бумаг, и клиент должен в любом случае возвратить его с процентами. Доходы же от ценных бумаг то ли будут, то ли нет - многое зависит от квалификации и добросовестности брокера. Поэтому не зря в п. 2 ст. 3 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (далее - Закон о рынке ценных бумаг) установлена позитивная обязанность брокера выполнять поручения клиента добросовестно.

Один из клиентов банка, работавшего на рынке ценных бумаг в качестве финансового брокера, обратился в суд, так как считал, что в результате ряда совершенных маржинальных сделок банк причинил ему убытки. В обоснование того, что его убытки возникли не в результате неблагоприятной конъюнктуры рынка, а именно в результате нарушений, допущенных банком, клиент привел акт проверки ФСФР России, в котором были указаны допущенные нарушения. ФСФР России посчитала также и размер убытков, нанесенных банком клиенту в результате нарушений при совершении маржинальных сделок, и сообщила об этом клиенту банка.

Однако при рассмотрении дела в суде выяснилось, что договор с банком, который клиент заключил путем присоединения (ст. 428 ГК РФ), содержал условие о том, что маржинальные сделки совершаются брокером для клиента по специальному дополнительному соглашению, которое подписано не было. Поэтому, хотя сделки и совершались и убытки были причинены, суд не признал совершенные сделки маржинальными, соответственно, не признал информацию, содержащуюся в материалах ФСФР России, относящейся к данному делу и в иске отказал <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС Московского округа от 11 сентября 2008 г. N КГ-А40/7514-08.

 

Таким образом, условие договора присоединения, на которое в силу естественной информационной диспропорции клиент не обратил внимания, сыграло решающую роль в деле о возмещении убытков.

Честное, добросовестное поведение финансового посредника, полное раскрытие информации, стремление избежать конфликта интересов и проч., т.е. все то, что называют рыночной дисциплиной, имеет в данном случае огромное значение. Поэтому в этом секторе создаются саморегулируемые организации, действуют всевозможные кодексы профессиональной этики, о которых пойдет речь в гл. 3.

Финансовая устойчивость на рынках других финансовых услуг. В третьем секторе финансовых рынков, так же как и в банковском, и в страховом секторах, установлены правила, препятствующие концентрации риска и предписывающие финансовым посредникам на этих рынках иметь достаточные собственные средства, размещенные в ликвидные активы.

Например, для регистраторов установлено правило о том, что количество договоров с эмитентами, для которых они ведут реестры, должно быть не менее 50 (п. 3.7.2 Порядка лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, утвержденного Приказом ФСФР России от 6 марта 2007 г. N 07-21/пз-н). Это правило направлено на предотвращение концентрации риска у одного посредника, и нарушение этого правила может повлечь аннулирование у него лицензии <1>.

--------------------------------

<1> См.: решение Арбитражного суда г. Москвы от 3 сентября 2008 г. по делу N А40-34249/08-130-366.

 

Для каждого вида финансового посредничества установлены так называемые нормативы достаточности собственных средств, утвержденные Приказом ФСФР России от 24 апреля 2007 г. N 07-50/пз-н. Они строго контролируются ФСФР, и этот административный орган вправе аннулировать лицензию у соответствующего финансового посредника при несоблюдении им установленного норматива.

Еще одно важное требование финансовой устойчивости для инвестиционных фондов установлено Положением о составе и структуре активов акционерных инвестиционных фондов и паевых инвестиционных фондов, утвержденным Приказом ФСФР России от 20 мая 2008 г. N 08-19/пз-н. За нарушения этих требований на управляющие компании инвестиционных фондов налагаются штрафы.

В судебном деле, рассмотренном Арбитражным судом г. Москвы, ФСФР России попыталась привлечь к ответственности управляющую компанию открытым паевым инвестиционным фондом за то, что она приобрела в этот фонд облигации, не имеющие на дату их приобретения признаваемых котировок. Однако при рассмотрении дела в суде выяснилось, что сведения об отсутствии у данных облигаций признаваемых котировок ФСФР России получила не путем непосредственной проверки этого обстоятельства, а от специализированного депозитария, где эти облигации были депонированы. В результате компания не была привлечена к ответственности <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС Московского округа от 30 июня 2008 г. N КА-А40/5538-08.

 

Это дело наглядно показывает структуру связей, действующую в схемах коллективного инвестирования. Управляет общим имуществом один специализированный посредник - управляющая компания, а само имущество, в случае, если это ценные бумаги, хранится у другого специализированного посредника - депозитария, который контролирует деятельность первого.

Как мы видим, финансовая устойчивость финансовых организаций данного сектора, хотя и играет важную роль, но все же информационная составляющая, рыночная дисциплина имеют здесь гораздо большее значение, чем в банковском секторе.

 

Глава 2. ПОНЯТИЕ "ФИНАНСОВЫЕ УСЛУГИ"

 

§ 1. Два подхода к определению финансовых услуг

 

В этой книге мы имеем дело с финансовыми рынками и с работающими на них финансовыми организациями или, как мы их обозначали в гл. 1, - финансовыми посредниками. В законодательстве и в доктрине для деятельности, которую ведут финансовые организации, используется термин "финансовые услуги", но используется он не всегда одинаково. Поэтому следует прояснить сам термин "финансовые услуги".

Поскольку содержание того или иного термина всегда существенно зависит от цели, ради которой он вводится, прежде всего разберемся в том, для чего в правопорядках вводится этот термин. Кроме того, будем иметь в виду и проблематику, которой посвящена эта книга, - защиту прав потребителей.

 

1. Законодательство

 

В ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) дано такое определение: "...финансовая услуга - банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц".

Поскольку все перечисленные в этой норме услуги связаны с привлечением и размещением чужих денежных средств, то "связь с привлечением и размещением денежных средств физических и юридических лиц" можно считать одним из квалифицирующих признаков этих услуг для целей данного определения. Причем на рынках все время появляются новые виды таких услуг, и поэтому их перечень не исчерпывающий. В предыдущей главе эту деятельность по привлечению и размещению чужих денежных средств мы обозначили термином "финансовое посредничество".

Вторым квалифицирующим признаком финансовой услуги в приведенном определении можно считать субъекта, который ее оказывает, - финансовую организацию. Понятие "финансовая организация" определено в этом же Законе и содержит исчерпывающий их перечень.

Таким образом, необходимую и достаточную совокупность квалифицирующих признаков финансовых услуг с точки зрения определения, данного в Законе о защите конкуренции, образуют два признака. Это услуги:

- связанные с привлечением и размещением чужих денежных средств (т.е. финансовое посредничество);

- оказываемые финансовой организацией, исчерпывающий перечень которых приведен в Законе <1>.

--------------------------------

<1> О финансовых организациях мы подробно поговорим в гл. 3.

 

Понятие финансовых услуг определяется и в Соглашении на о. Корфу, которое ратифицировано и является частью российского законодательства. В приложении 6 к этому Соглашению содержится прямое перечисление услуг, признаваемых финансовыми для целей данного Соглашения. Этот перечень для сравнения целесообразно привести.

"Под финансовой услугой понимается любая услуга финансового характера, предоставляемая поставщиком финансовых услуг одной из сторон. Финансовые услуги включают следующие виды деятельности:

A. Все страховые и имеющие отношение к страхованию услуги.

1. Прямое страхование (включая совместное страхование):

i) жизни;

ii) прочие виды.

2. Перестрахование и ретроцессия.

3. Страховое посредничество, такое, как брокерские или агентские операции.

4. Услуги, вспомогательные страхованию, такие, как консультационные, актуарные, оценка рисков, услуги по урегулированию претензий.

B. Банковские и другие финансовые услуги (исключая страхование).

1. Принятие депозитов и прочих возвратных средств от населения.

2. Кредитование всех видов, включая потребительский кредит, залоговый кредит, факторинг и финансирование коммерческих сделок.

3. Финансовый лизинг.

4. Все виды услуг по переводу платежей и денег, включая выдачу кредитных и дебетных карт, дорожных чеков и банковских векселей.

5. Гарантии и обязательства.

6. Осуществление, за свой счет и за счет клиентов, на валютной бирже, на внебиржевом рынке ценных бумаг или иным образом операций с:

a) кредитными обязательствами, обращающимися на денежном рынке (включая чеки, векселя, депозитные сертификаты и т.п.);

b) иностранной валютой;

c) производными продуктами, включая, но не исключительно, фьючерсные контракты и опционы;

d) инструментами, связанными с изменением валютных курсов и процентных ставок, включая сделки своп и форвардные сделки;

e) переводными ценными бумагами;

f) прочими оборотными документами и финансовыми активами, включая торговлю золотом и серебром в слитках.

7. Участие в выпуске всех видов ценных бумаг, включая гарантирование размещения их выпуска на рынке и их размещение в качестве агента (публичная или закрытая подписка) и оказание услуг, имеющих отношение к выпуску ценных бумаг.

8. Операции на денежном рынке.

9. Операции по управлению активами, такие, как прямые и портфельные инвестиции, все формы управления совместными инвестиционными проектами, управление пенсионными фондами, сохранное депозиторство и трастовые услуги.

10. Услуги по осуществлению платежей и клиринговых расчетов по финансовым активам, включая ценные бумаги, производные продукты и другие оборотные документы.

11. Предоставление и передача финансовых данных, обработка финансовых данных и предоставление соответствующего программного обеспечения поставщиками других финансовых услуг.

12. Консультационное посредничество и другие вспомогательные финансовые услуги по всем видам деятельности, перечисленным выше в пунктах 1 - 11, включая справочные и аналитические материалы по кредитам, исследования и рекомендации по вопросам инвестиций и размещения ценных бумаг, выработку рекомендаций по приобретению и по корпоративному реструктурированию и стратегии".

По существу, это все то же финансовое посредничество и некоторые, как здесь сказано, "вспомогательные" услуги типа актуарных, консультационных и т.д.

Ясно, что формально в силу исчерпывающего характера перечня услуг, приведенного в Соглашении и не исчерпывающего в Законе о защите конкуренции, Соглашением не могут охватываться все услуги, которые Законом признаются финансовыми. Но и определение Закона охватывает не все услуги, перечисленные в Соглашении.

Рассмотрим пункты A4 и B12 приведенного выше перечня. Можно спорить о том, охватываются ли данные услуги определением Закона о защите конкуренции, если такие услуги оказывает финансовая организация. Однако если подобная услуга оказывается не финансовой организацией, то эти услуги точно не охватываются определением данного Закона, поскольку страховые актуарии и разного рода консалтинговые компании не входят в перечень финансовых организаций, приведенный в Законе.

Таким образом, имеются услуги, которые Соглашение признает финансовыми, а Закон не признает, и наоборот. Иными словами, эти два описания финансовых услуг как минимум не тождественны. Однако в одном они очень схожи: за основу как определения Закона, так и перечня Соглашения взят характер той деятельности, которую ведет лицо, оказывающее услугу, - финансовое посредничество.

По вопросу о соотношении определения Закона и перечня Соглашения остается отметить лишь следующее. Формально множество финансовых услуг по Закону не полностью включено во множество финансовых услуг по Соглашению, хотя оба эти множества имеют очень большую общую часть. Однако если прочесть перечень Соглашения не формально, а учитывать содержание приведенных в нем услуг, то видно, что Соглашением охватываются все реально оказываемые на практике услуги, связанные с привлечением и размещением денежных средств. Это означает, что практически все действительно оказываемые финансовые услуги по Закону охватываются Соглашением, но в Соглашении их больше, чем в Законе.

Наконец, нормативное определение финансовых услуг имеется и в ГАТС <1>, к которому Россия пока не присоединилась, но которое в сравнительно-правовом плане также целесообразно учитывать.

--------------------------------

<1> Ссылка на этот международный договор приведена в § 3 предыдущей главы.

 

В подп. "а" п. 5 приложения по финансовым услугам к ГАТС сказано:

"Финансовые услуги включают все страховые и относящиеся к страховым услуги, а также все банковские и другие финансовые услуги (помимо страхования). Финансовые услуги включают следующие виды услуг.

Страховые и относящиеся к страховым услуги:

i) прямое страхование (включая совместное страхование):

а) жизни;

б) кроме страхования жизни;

ii) перестрахование и ретроцессия;

iii) страховое посредничество, такое, как брокерское и агентское;

iv) вспомогательные услуги по страхованию, такие, как консультационные, актуарные услуги, оценка риска и услуги по урегулированию претензий.

Банковские и другие финансовые услуги (исключая страхование):

v) прием от населения депозитов и других подлежащих выплате денежных средств;

vi) выдача ссуд всех видов, включая потребительский кредит, залоговый кредит, факторинг и финансирование коммерческих операций;

vii) финансовый лизинг;

viii) все виды услуг по платежам и денежным переводам, включая кредитование, платежные и дебетовые карточки, дорожные чеки и банковские векселя;

ix) гарантии и обязательства;

x) торговля за свой счет и за счет клиентов, на валютной бирже и вне биржи либо иным образом:

a) инструментами денежного рынка (включая чеки, переводные векселя, депозитные сертификаты);

b) иностранной валютой;

c) производными продуктами, в том числе, но не исключительно, фьючерсами и опционами;

d) инструментами, касающимися валютных курсов и процентных ставок, включая такие, как сделки своп и форвардные сделки;

e) переводными ценными бумагами;

f) прочими оборотными инструментами и финансовыми активами, включая золото и серебро в слитках;

xi) участие в выпусках всех видов ценных бумаг, включая гарантирование и размещение, в качестве агента (государственного или частного), и предоставление услуг, относящихся к таким эмиссиям;

xii) брокерские операции на денежном рынке;

xiii) управление активами, такими, как наличность или ценные бумаги, все виды управления коллективными инвестициями, управление пенсионным фондом, попечительство, услуги по хранению и трастовые услуги;

xiv) услуги по осуществлению платежей и клиринговые услуги по финансовым активам, включая ценные бумаги, производные продукты и другие оборотные инструменты;

xv) предоставление и передача финансовой информации и обработка финансовых данных и соответствующего программного обеспечения поставщиками других финансовых услуг;

xvi) консультативные, посреднические и другие вспомогательные финансовые услуги о всех видах деятельности, перечисленных в подпунктах "v" - "xv", включая справочные и аналитические материалы по кредитным вопросам, исследования и рекомендации по прямым и портфельным инвестициям, рекомендации по вопросам приобретения, реорганизации и стратегии корпораций".

Мы видим, что перечень из ГАТС по содержанию услуг практически тождествен перечню Соглашения, заключенному на о. Корфу. Перечень из ГАТС лишь несколько более подробен.

Таким образом, в законодательстве под финансовыми услугами понимают, прежде всего, финансовое посредничество, а кроме того, некоторые вспомогательные, консультационные и информационные услуги, оказываемые как самими финансовыми посредниками, так и другими лицами финансовым посредникам.

 

2. Доктрина

 

Однако в отечественном правоведении имеется совершенно иной подход к определению финансовых услуг. Наиболее последовательно он проведен Н.Г. Семилютиной в ее докторской диссертации <1>. Этот подход отождествляет финансовые услуги с инвестиционными. Вначале дается определение инвестирования: "Инвестированием является акт отчуждения собственником... денежных средств... с целью последующего получения дохода" <2>, а далее определение финансовой услуги: "Финансовой услугой (или инвестиционной услугой) является услуга, оказываемая профессиональным участником рынка финансовых услуг... на основании договора с целью передачи денежных средств, отчуждаемых инвестором, в пользу реципиента инвестиций" <3>.

--------------------------------

<1> См.: Семилютина Н.Г. Формирование правовой модели российского рынка финансовых услуг: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2005.

<2> Там же. С. 14. Для экономии места текст Н.Г. Семилютиной немного сокращен, но его смысл полностью сохранен.

<3> Там же. С. 15. Этот текст также сокращен, но с полным сохранением смысла.

 

Таким образом, по этой концепции квалификация услуги в качестве финансовой зависит не только от характера той деятельности, которую ведет профессиональный участник рынка финансовых услуг (передача денежных средств от одного лица к другому), но также и от цели <1>, с которой клиент этого посредника отправляет свои деньги в такой оборот. Соответственно этому финансовая услуга по данному подходу и тождественна инвестиционной <2>.

--------------------------------

<1> Термин "цель" использован здесь и далее в этой главе в его экономическом смысле. В § 2 гл. 4 при изучении потребительских отношений будет показано, что смысл, в котором мы здесь используем слово "цель", юридически означает мотив приобретения услуги (заключения договора на ее приобретение). В данном случае получение дохода - это мотив, которым может руководствоваться клиент финансовой организации, отправляя свои деньги в оборот. Целью же заключения договора с финансовой организацией в юридическом смысле этого термина является само направление денег в оборот. Поэтому цель приобретения финансовой услуги у клиентов финансовых организаций всегда одна и та же, а мотивы могут быть разными.

<2> В книге Н.Г. Семилютиной "Российский рынок финансовых услуг (формирование правовой модели)" (М., 2005) четкость позиции, изложенной в диссертации, размыта, но суть ее та же: для признания услуги инвестиционной существенным является не только характер деятельности лица, которое ее оказывает, но и цель, с которой его клиент передает ему деньги.

 

Это принципиально другая квалификация финансовых услуг, поскольку и определение Закона о защите конкуренции, и перечни Соглашения, заключенного на о. Корфу, и ГАТС никак не зависят от цели, с которой финансовой организации передаются деньги. Поэтому такие операции, как заключение и исполнение договоров страхования <1>, открытие и ведение банковских счетов, расчеты, не являются финансовыми услугами, согласно подходу Н.Г. Семилютиной.

--------------------------------

<1> Не совсем понятно, почему заключение и исполнение договоров накопительного страхования жизни Н.Г. Семилютина не признает финансовыми услугами, - эти операции вполне соответствуют ее определению финансовой услуги.

 

Таким образом, для определения финансовых услуг нам представляются две возможности: либо считать финансовыми услугами любое финансовое посредничество, либо не любое, а только такое, которое обеспечивает достижение определенных целей - опосредует инвестирование.

Для выбора одной из этих возможностей следует рассмотреть ту цель, с которой в правопорядок наряду с банковскими, страховыми услугами, услугами на рынке ценных бумаг и т.д., вводится еще и общее понятие "финансовые услуги". Для чего законодателю (причем не только российскому) требуется это обобщение? Ответив на этот вопрос, мы сможем выбрать подходящее для достижения этой цели определение.

 

§ 2. Инвестиционные услуги: экономическое и юридическое

понимание инвестиционной деятельности

 

В гл. 1 мы уже выявили те интересы, которые возникают в любых отношениях по финансовому посредничеству и требуют защиты со стороны правопорядка.

Теперь рассмотрим вопрос о том, какие интересы, требующие защиты со стороны правопорядка, возникают в инвестиционных отношениях.

 

1. Экономическое понимание инвестиций и инвестирования

 

Два подхода к экономическому пониманию инвестиций. Слово "инвестиции" имеет романо-германское происхождение. Например, в немецком языке существует слово "die Investition", а в английском - "an investment". В русском языке данное понятие чаще всего используется в двух значениях: средства, которые вкладываются; процесс вложения средств - инвестирование. В экономике используются оба значения, но более распространенным все же является второе.

Обычно дефиниция термина "инвестиции" формулируется исходя из потребностей конкретного исследования. При этом к анализу инвестиций применяют два подхода: макроэкономический и микроэкономический. Принципиальное различие между ними весьма точно описал известный экономист П. Самуэльсон. Он указывает, что макроэкономисты называют "чистым инвестированием" (капиталовложением) то, что создает новый реальный капитал для общества. "Обыватель же, - как отмечает ученый, - говорит об инвестировании, когда он покупает участок земли, находящиеся в обращении ценные бумаги или любой другой титул собственности. Для экономистов это чисто трансфертные операции" <1>.

--------------------------------

<1> Вахрин П.И., Нешитой А.С. Инвестиции. М., 2005. С. 27.

 

Таким образом, в макроэкономике к инвестициям обычно относят только те вложения средств, которые ведут к увеличению валового внутреннего продукта, а значит, и реального сектора экономики <1>. Этот подход может быть полезен при исследовании инвестиционного законодательства, но не специфики услуг, оказываемых частным инвесторам. Здесь же нужно рассматривать инвестиции в контексте деятельности отдельных участников рынков ("обывателей", по терминологии П. Самуэльсона), т.е. с позиций микроэкономики.

--------------------------------

<1> См.: Макконнелл К., Брю С. Экономикс. М., 2003. С. 137 - 138. На эту особенность также обращают внимание У. Шарп, Г. Александер и Дж. Бэйли. См.: Шарп У., Александер Г., Бэйли Дж. Инвестиции. М., 1999. С. 1. Макроэкономический подход к пониманию инвестиций также отражен в работе: Агапова Т.А., Серегина С.Ф. Макроэкономика. М., 2005. С. 103.

 

В микроэкономическом контексте основной экономической целью вложения является не прирост национального капитала, а получение максимально возможного дохода конкретным участником рынка. Например, У. Шарп, Г. Александер и Дж. Бэйли полагают, что "в наиболее широком смысле слово "инвестировать" означает: "расстаться с деньгами сегодня, чтобы получить большую их сумму в будущем" <1>. Близкую позицию занимает А.А. Зубченко, который считает, что инвестиции - это "долгосрочное вложение капитала, денежных средств в какие-либо предприятия, организации, долгосрочные проекты и т.д. с целью извлечения прибыли" <2>. Хотя искусственное разграничение понятий "капитал" и "денежные средства" в контексте данного определения представляется необоснованным, ведь капитал может состоять из денежных средств.

--------------------------------

<1> Шарп У., Александер Г., Бэйли Дж. Указ. соч. С. 1.

<2> Зубченко А.А. Иностранные инвестиции. М., 2006. С. 7.

 

Е.Ф. Борисов подобной неточности не допускает и определяет инвестиции как "долгосрочное вложение капитала в какое-то предприятие или дело ради получения прибыли" <1>. Л. Гитман и М. Джонк обозначают данным термином "способ помещения капитала, который должен обеспечить сохранение или возрастание стоимости капитала и (или) принести положительную величину дохода" <2>. Глубокое исследование понятия "инвестиции" провели также П.В. Воробьев, В.В. Иванов и В.А. Лялин. Они обобщили по крайней мере четыре возможных микроэкономических подхода к его содержанию и в итоге предложили собственную дефиницию: инвестиции - это "целенаправленное вложение на определенный срок капитала во всех его формах в различные объекты (инструменты) для достижения индивидуальных целей инвестора" <3>.

--------------------------------

<1> Борисов Е.Ф. Экономическая теория. М., 2005. С. 227.

<2> Гитман Л., Джонк М. Основы инвестирования. М., 1997. С. 10.

<3> Инвестиции / Под ред. В.В. Ковалева, В.В. Иванова, В.А. Лялина. М., 2008. С. 22.

 

Итак, рассмотренные точки зрения экономистов полностью подтверждают сделанный выше вывод: инвестиции - это не просто передача средств или сами передаваемые средства, но вложение их с определенной целью, которой чаще всего признается получение дохода. В соответствии с этим сами вкладываемые средства с точки зрения экономики превращаются при этом в капитал.

Сущность инвестиционных отношений. В экономической науке теория капитала традиционно связывается с именем К. Маркса. Естественно, со времени его исследований экономическая наука значительно эволюционировала, однако классическое понимание капитала представляется актуальным для исследования сути инвестиционных процессов и в настоящее время.

В экономике движение капитала, которое и оформляют инвестиционные отношения, обычно рассматривается через противопоставление с отношениями эквивалентного обмена. Они описываются широко известной формулой товарного обращения <1>:

--------------------------------

<1> "Обращение есть сумма всех меновых отношений товаровладельцев" (Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд.: В 50 т. Т. 23. М., 1960. С. 176).

 

Т - Д - Т,

 

где Т - товар (в широком смысле, включая услуги и работы), а Д - деньги. Товары индивидов обмениваются на деньги, а затем деньги - на другие товары, необходимые индивидам для потребления. Аналогично в примитивном обществе, где не существует денег, товары обмениваются непосредственно на другие товары, равные по стоимости. Деньги, таким образом, играют роль всеобщего эквивалента стоимости <1>. При этом стоимость благ в результате обмена не увеличивается.

--------------------------------

<1> См.: Большой энциклопедический словарь / Под ред. А.М. Прохорова. М., 1998. С. 343.

 

Изменение стоимости является характерной особенностью оборота капитала. Он описывается принципиально иной формулой ("всеобщей формулой капитала"):

 

Д - Т - Д', причем Д' = (Д + Дельта Д),

 

где Дельта Д означает прибавочную стоимость, т.е. увеличение Д, достигнутое в результате движения капитала.

Вкладываемые денежные средства (Д) вполне возможно заменить и на иные объекты, поскольку, напомним, деньги - это лишь эквивалент стоимости благ. Неденежные вложения встречаются в реальном секторе экономики. В финансовой сфере инвестор осуществляет именно вложение денег.

При этом сущность капитала заключается не в конкретных вкладываемых объектах, а в их стоимости, которая в результате движения капитала увеличивается на величину АД. Следовательно, по терминологии К. Маркса, происходит самовозрастание капитала. Иными словами, самовозрастание есть квалифицирующий признак, позволяющий отграничить инвестиции от эквивалентно обмениваемых товаров. Прибавочная стоимость АД, образованная благодаря передаче капитала в обращение, составляет доход владельца капитала - инвестора.

Если величина прибавочной стоимости АД не превышает величину всех издержек, связанных с передачей капитала в оборот и его использованием, то инвестор не получит прибыли. В связи с этим Л. Гитман и М. Джонк справедливо отмечают, что инвестор может рассчитывать как на фактическое увеличение, так и на сохранение стоимости капитала <1>. Например, прибавочной стоимости (процентов) по банковскому вкладу может хватить лишь на полную или частичную компенсацию потерь от инфляции. Более того, по различным экономическим причинам прибавочная стоимость может не возникнуть вообще. В этом заключается инвестиционный риск, который в определенной степени присущ любым инвестиционным отношениям <2>. Тем не менее в экономических моделях целью инвестирования считается именно получение доходов (прибыли).

--------------------------------

<1> См.: Гитман Л., Джонк М. Указ. соч. С. 18.

<2> Заметим, что в экономической науке существует такое понятие, как "безрисковые активы", в которые можно вкладывать средства. Эти активы обеспечивают поток денежных поступлений в заранее установленном размере. В качестве примера западные экономисты обычно приводят краткосрочные государственные облигации США. Однако даже в таком случае существует минимальный риск того, что государство откажется от выполнения своих обязательств. Поэтому определенный риск существует всегда, но в некоторых случаях данным фактором возможно пренебречь в силу его незначительности. См.: Пиндайк Р., Рубинфельд Д. Микроэкономика. М., 2001. С. 188.

 

Разумеется, в реальной жизни эта цель может быть лишь тактической. В стратегическом масштабе цели инвестора могут быть любыми, в том числе и выходящими за пределы экономического анализа.

Инвестирование и сходные отношения (финансирование, спекуляции, ссудные отношения). Доход как результат инвестирования позволяет отграничить его от смежного понятия, распространенного как в экономике, так и в правоведении, - финансирования. Под финансированием обычно понимают обеспечение необходимыми финансовыми ресурсами для осуществления какой-либо программы, проекта. Таким образом, инвестирование по своей сути является разновидностью финансирования. От прочих форм финансирования его отличает хозяйственная цель - получение дохода, которая обусловлена природой капитала. С этих позиций ошибочным видится, например, следующее определение инвестирования, сформулированное С.В. Урдиным: "...вложение капитала в реализацию различных программ и проектов производственной, коммерческой, социальной, научной, культурной или какой-либо другой сферы" <1>.

--------------------------------

<1> Урдин С.В. Инвестиции в капитальное строительство в условиях рынка: Дис. ... магистра экон. наук. М., 1998. С. 6.

 

Прибавочная стоимость (доход) может образовываться различными способами. Во времена К. Маркса основным из них виделся процесс производства. Оборот производственного капитала описывался следующей формулой:

 

Д - Т... П... Т' - Д',

 

где П - производство, Т' - произведенный товар, многоточие - прерывание товарного обращения и выбытие капитала в сферу производства.

Согласно приведенной формуле прибавочная стоимость образуется именно благодаря стадии производства П <1>. На последней стадии (Т' - Д') происходит лишь трансформация капитала, увеличенного на величину прибавочной стоимости, из товарной формы в денежную. Вполне очевидно, что большинство граждан прибегают к такому способу получения дохода весьма редко.

--------------------------------

<1> Прибавочная стоимость, по теории К. Маркса, возникает в процессе производства за счет неоплаченного прибавочного труда наемных рабочих (их эксплуатации). С такой трактовкой современные экономисты не соглашаются. Хотя в настоящем исследовании процесс образования прибавочной стоимости существенного значения не имеет. Важен сам факт ее образования в результате движения капитала. По вопросу образования прибавочной стоимости см.: Экономическая теория / Под ред. В.Д. Камаева. М., 2003. С. 211.

 

На практике более распространены так называемый неэквивалентный обмен (спекуляция) и обращение ссудного капитала (например, отношения банковского вклада).

Спекуляция представляет собой куплю-продажу ценностей с целью получения прибыли от разницы между покупной и продажной ценой <1>. Таким образом, в случае спекуляции всеобщая формула капитала (Д - Т - Д') соблюдается. Однако спекулятивные отношения не предполагают выбытие средств из обращения в производство, т.е. они не достигают реального сектора экономики. Следовательно, для того чтобы инициировать самовозрастание стоимости, необходимо лишь приобрести определенный объект (Д - Т). Прибавочная стоимость Дельта Д образуется в результате его удачной продажи. Развивая мысль Б. Франклина, К. Маркс называл подобные отношения надувательством.

--------------------------------

<1> См.: Большой энциклопедический словарь / Под ред. А.М. Прохорова. С. 1136.

 

Необходимо отметить, что специалисты разделяются во мнениях относительно инвестиционной природы спекуляций. Так, весьма распространенным направлением финансового анализа являются инвестиции в недвижимость, которые, по сути, предполагают образование дохода за счет изменения ситуации на рынке <1>. Л. Гитман и М. Джонк указывают, что "терминами "инвестирование" и "спекуляция" обозначаются два различных подхода к инвестированию" <2>. Ученые, в частности, квалифицируют как инвестиционные операции с ценными бумагами на фондовом рынке. Эту точку зрения разделяет В.А. Трапезников: "Фондовый рынок - это прежде всего сфера финансовых инвестиций, где получение дохода предполагается не от результатов работы и реализованной продукции... а за счет разницы котировок ценных бумаг тех же хозяйствующих субъектов в процессе их обращения" <3>. Противоположное мнение обычно встречается в макроэкономических исследованиях, рассматривающих инвестиции в контексте роста производства <4>.

--------------------------------

<1> См.: Инвестиции / Под ред. В.В. Ковалева, В.В. Иванова, В.А. Лялина. С. 201 - 227.

<2> Гитман Л., Джонк М. Указ. соч. С. 14.

<3> Трапезников В.А. Инвестиционные фонды как форма коллективного инвестирования // Законодательство и экономика. 2006. N 1. С. 56.

<4> См.: Макконнелл К., Брю С. Указ. соч. С. 136.

 

Движение ссудного капитала описывается формулой Д - Д'. В наиболее упрощенном виде этот процесс можно проиллюстрировать следующим примером. Инвестор (вкладчик) вносит деньги в банковский вклад, банк выдает из поступивших в его распоряжение денежных средств кредиты. Д' образуется за счет процентов по кредитам, а прибыль банка - в результате разницы между процентными ставками по кредитам и по вкладам.

Финансовые и реальные инвестиции. Спекулятивные и ссудные отношения распространены на финансовых рынках. В этой среде вложение средств (финансовых инвестиций) осуществляется, прежде всего, в деятельность кредитных организаций и ценные бумаги. При вложении капитала в производственные процессы осуществляются реальные инвестиции. В рамках настоящей работы наибольший интерес представляет вложение средств на финансовых рынках.

Причем вложения могут быть как прямыми, так и косвенными. Прямыми инвестициями является, например, покупка акций акционерного общества самим инвестором. Косвенные (опосредованные) инвестиции предполагают вложение капитала инвестора через финансовых посредников (институциональных инвесторов) посредством приобретения различных финансовых инструментов <1>. Именно в последнем случае инвестор становится клиентом финансовой организации.

--------------------------------

<1> См.: Инвестиции / Под ред. В.В. Ковалева, В.В. Иванова, В.А. Лялина. С. 28.

 

Рассмотрев экономическое содержание инвестиционных отношений, обратимся к их правовой форме.

 

2. Понятия "инвестиционная деятельность"

и "инвестирование" в законодательстве

 

Исследователь инвестиционных отношений И.А. Вдовин отметил: "...инвестиционный процесс как социально-экономическая закономерность непосредственно нуждается в правовом закреплении - регулировании, т.е. в переводе или правовом опосредовании этой экономической категории на язык права" <1>. С данной точкой зрения следует согласиться. Юридическим "переводом" хозяйственных инвестиционных отношений является термин "инвестиционная деятельность". Причем в действующем законодательстве существуют два неравнозначных определения данного понятия.

--------------------------------

<1> Вдовин И.А. Механизм правового регулирования инвестиционной деятельности: исторический и теоретико-правовой анализ: Дис. ... д-ра юрид. наук. СПб., 2002. С. 20.

 

Два определения инвестиционной деятельности. Первое из двух определений понятия "инвестиционная деятельность" было введено в 1991 г. п. 2 ст. 1 Закона РСФСР от 26 июня 1991 г. N 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" (далее - Закон об инвестиционной деятельности). Второе, отличное от первого, содержится в ст. 1 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (далее - Закон о капитальных вложениях). Казалось бы, Закон о капитальных вложениях применим лишь к реальным инвестициям (точнее, капитальным вложениям) и не должен затрагивать все отношения, регулируемые Законом об инвестиционной деятельности, относящиеся в том числе и к финансовому сектору (на основании ст. 3 указанного Закона). Однако нормы Закона о капитальных вложениях и сложившаяся судебная практика весьма непоследовательны в части используемого понятийного аппарата. Так, с одной стороны, ст. 1 указанного нормативного акта гласит, что все определения устанавливаются только для целей Закона о капитальных вложениях. С другой стороны, согласно ст. 21 того же Закона нормы, противоречащие Закону о капитальных вложениях, признаются утратившими силу. Как толковать эти положения?

В одном из судебных дел ФАС Центрального округа посчитал, что дефиниции из ст. 1 Закона об инвестиционной деятельности утратили силу на основании ст. 21 Закона о капитальных вложениях. Поэтому он использовал понятийный аппарат последнего для квалификации договора о приобретении акций (т.е. не имеющего отношения к капитальным вложениям) <1>. Напротив, в другом деле, касающемся капитальных вложений, суд обосновывал свою позицию нормами Закона об инвестиционной деятельности <2>. Наконец, во многих судебных актах присутствуют ссылки на ст. 1 обоих Законов. Так, ФАС Волго-Вятского округа, обосновывая решение обеими законодательными дефинициями, вывел собственное определение понятия "инвестиции", не соответствующее ни одной из них <3>. В другом деле тот же суд со ссылкой на оба Закона применил дефиницию из Закона о капитальных вложениях <4>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС Центрального округа от 9 марта 2007 г. по делу N А68-АП-117/18-06.

<2> См.: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 1 декабря 2008 г. по делу N А78-3291/08-С1-26/154.

<3> См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 20 декабря 2007 г. по делу N А29-1414/2006-4э.

<4> См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 21 июля 2005 г. N А28-2845/2005-62/16.

 

На наш взгляд, рассматриваемые законоположения следует применять следующим образом. Дефиниции, установленные в Законе об инвестиционной деятельности, утрачивают силу не для любых отношений, а лишь для тех из них, которые касаются капитальных вложений, составляющих предмет регулирования Закона о капитальных вложениях. Это связано с тем, что Закон о капитальных вложениях устанавливает понятийный аппарат только для собственных целей. Для всех прочих случаев, в том числе и финансовых инвестиций, определения из Закона об инвестиционной деятельности сохраняют актуальность.

Легальное определение инвестиционной деятельности для финансовых отношений. В соответствии с п. 2 ст. 1 Закона об инвестиционной деятельности "инвестиционная деятельность - это вложение инвестиций, или инвестирование, и совокупность практических действий по реализации инвестиций". Определение инвестиций содержится в п. 1 той же статьи: "Инвестициями являются денежные средства, целевые банковские вклады, паи, акции и другие ценные бумаги, технологии, машины, оборудование, кредиты, любое другое имущество или имущественные права, интеллектуальные ценности, вкладываемые в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода) и достижения положительного социального эффекта". Полагаем, что данное определение термина "инвестиции" не лишено недостатков и в значительной степени устарело. Однако его детальный анализ выходит за пределы настоящего исследования. Обратим внимание лишь на то, что оно предполагает вложение инвестиций в объекты деятельности, т.е. объекты, в отношении которых систематически совершаются определенные действия. Но сами инвестиции тоже являются объектами гражданских прав, поэтому более логичным выглядит их вложение не в другие объекты, а в саму деятельность.

Дефиниция термина "инвестиции" указывает на важное свойство процесса вложения (инвестирования), который является составной частью инвестиционной деятельности. Этим свойством выступает цель инвестирования - получение прибыли (дохода) и достижение положительного социального эффекта <1>. Данная формулировка также видится не безупречной.

--------------------------------

<1> Для сравнения, в Законе о капитальных вложениях данные цели сформулированы следующим образом: "...получение прибыли и (или) достижение иного полезного эффекта".

 

Во-первых, непонятно, должны ли инвестиции преследовать обе указанные цели или только одну из них. В современном коммерческом обороте распространены оба варианта. Во-вторых, в Законе об инвестиционной деятельности четко не отражено соотношение понятий "прибыль" и "доход". К данному вопросу мы еще вернемся. В-третьих, еще большие сложности возникают с интерпретацией второй цели инвестирования - "положительного социального эффекта", поскольку данная категория имеет абстрактный характер и не снабжена какими-либо нормативными критериями. Более того, она "размывает" специфику инвестиционных отношений. В частности, положительный эффект может быть присущ и отношениям обмена, например при оказании услуг. Действительно, в услугах также присутствует передача средств исполнителю и осуществление им деятельности. Однако переданные средства в таких отношениях не становятся капиталом, на что уже обращалось внимание выше.

В качестве примера вложения инвестиций в положительных целях некоторые исследователи приводят финансирование субъектом РФ строительства зданий для школ и институтов <1>. Г.Д. Отнюкова развивает этот подход к инвестициям и даже доказывает необходимость законодательной регламентации "социальных инвестиций" <2>. Достижение "положительного социального эффекта" в качестве единственной цели вложений характерно, прежде всего, для публичных инвестиций, осуществляемых органами государственной власти и местного самоуправления. Такое вложение средств предусмотрено инвестиционным законодательством. Однако, как показано выше, с экономической точки зрения это финансирование, но не инвестирование, поскольку не предполагает образование доходов (прибавочной стоимости к капиталу).

--------------------------------

<1> См.: Российское предпринимательское право / Под ред. И.В. Ершовой, Г.Д. Отнюковой. М., 2008. С. 631.

<2> См.: Отнюкова Г.Д. Об инвестициях и инвестиционной деятельности // Закон: Приложение к "Известиям". 2003. N 3. С. 5 - 6.

 

На финансовых рынках основной целью частного инвестора, безусловно, является доход, что, в принципе, не исключает и иной пользы от вложений. Например, согласно абз. 1 ст. 36 Федерального закона (в ред. Федерального закона от 3 февраля 1996 г. N 17-ФЗ) "О банках и банковской деятельности" (далее - Закон о банках и банковской деятельности) вклады в банках размещаются физическими лицами в целях хранения и получения дохода. Критерий доходности вложений позволяет отграничить инвестиционные услуги от ряда иных отношений финансового характера, например страховых. Цель последних состоит не в получении страхователем дохода, а в предоставлении ему защиты от рисков различного характера.

Помимо инвестирования, инвестиционная деятельность включает также "совокупность практических действий по реализации инвестиций". Данная формулировка также не лишена недостатков.

Во-первых, категория "практические действия", по нашему мнению, содержит лексическую неточность. Слово "действие" в русском языке имеет множество значений, но основными являются "проявление какой-нибудь энергии, обнаружение деятельности, работа, состояние действующего, воздействие, влияние" <1>. Таким образом, действие может существовать только в реальности, т.е. на практике, и дополнительное уточнение его практического характера выглядит излишним. Во-вторых, реализация инвестиций предполагает направление их в оборот или в производство. Данную функцию выполняет заказчик (п. 4 ст. 2 Закона об инвестиционной деятельности). Но субъектами инвестиционной деятельности также являются и лица, которым заказчики реализуют инвестиции (реципиент инвестиций). Их участие в инвестиционных отношениях не нашло отражения в определении понятия "инвестиционная деятельность".

--------------------------------

<1> Толковый словарь русского языка: В 4 т. / Под ред. Д.Н. Ушакова. М., 1935 - 1940; см. также: http://slovari.yandex.ru.

 

Структура инвестиционной деятельности. Как видно, имеющееся легальное определение понятия "инвестиционная деятельность" содержит значительное количество недочетов. Не является адекватным современным экономическим отношениям и сам Закон об инвестиционной деятельности, который, напомним, был принят в 1991 г. Например, явно устарела норма п. 1 ст. 2 о круге субъектов инвестиционной деятельности, ориентированная преимущественно на реальные инвестиции: "Субъектами инвестиционной деятельности являются инвесторы, заказчики, исполнители работ, пользователи объектов инвестиционной деятельности, а также поставщики, юридические лица (банковские, страховые и посреднические организации, инвестиционные биржи) и другие участники инвестиционного процесса".

В связи с этим в отношении большей части финансовых инвестиций были приняты специальные законодательные акты, отражающие их специфику. К таким отношениям, актуальным для физических лиц - непредпринимателей, можно отнести деятельность акционерных и паевых инвестиционных фондов <1>, банков по выдаче вкладов <2>, пенсионных фондов <3> и т.д. До настоящего времени остаются неурегулированными специальным законом отношения по так называемому потребительскому кредитованию.

--------------------------------

<1> См.: Федеральный закон от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах".

<2> См.: Федеральный закон (в ред. Федерального закона от 3 февраля 1996 г. N 17-ФЗ) "О банках и банковской деятельности".

<3> См.: Федеральный закон от 7 мая 1998 г. N 75-ФЗ "О негосударственных пенсионных фондах".

 

С учетом норм специального законодательства, а также Закона об инвестиционной деятельности субъектов инвестиционной деятельности возможно подразделить на три группы: инвесторы, организаторы и реципиенты. В инвестиционном законодательстве также выделяются пользователи объектов инвестиционной деятельности, т.е. субъекты, "для которых создается объект инвестиционной деятельности" (п. 5 ст. 2 Закона об инвестиционной деятельности). Такое определение явно ориентировано на сферу реальных, а не финансовых инвестиций. По аналогии в финансовой сфере пользователями можно назвать, например, участников негосударственных пенсионных фондов - субъектов, которым в соответствии с пенсионным договором, заключенным между вкладчиком и фондом, должны производиться или производятся выплаты негосударственной пенсии (абз. 7 ст. 3 Закона о негосударственных пенсионных фондах). Договор банковского вклада также допускает внесение вкладов в пользу третьих лиц (ст. 842 ГК РФ). Для упрощения модели будем считать пользователями самих инвесторов.

Обязательственные связи возникают между субъектами инвестиционной деятельности по следующей схеме: инвестор - организатор - реципиент. На обеих стадиях обязательственные отношения опосредуют переход объектов гражданских прав, составляющих капитал (обычно денег), от одного субъекта к другому. Процесс движения капитала инициирует инвестор, но центровой фигурой все же является организатор. Это профессиональный участник финансовых рынков, который оказывает инвестиционную услугу своему клиенту. Следовательно, важнейшей функцией организатора является привлечение, аккумулирование и распределение инвестируемых средств, в экономическом смысле - посредничество между тем, кто располагает свободными ценностями, и тем, кто нуждается в финансовых ресурсах <1>. Прямые связи между инвестором и реципиентом отсутствуют.

--------------------------------

<1> Подробнее об этой функции организатора инвестирования см.: Соломин С.К. Теоретико-правовые вопросы сущности банковского кредита // Банковское право. 2007. N 2. С. 14 - 17.

 

Инвестор - это клиент организатора, которому оказывается своеобразная услуга по размещению капитала. Отношения "инвестор - организатор" оформляют процесс инвестирования, обладающий значительной спецификой по сравнению со всеми иными известными хозяйственному обороту отношениями. Согласно ст. 7 Закона об инвестиционной деятельности отношения инвестирования должны оформляться договором, который в юридической литературе и на практике часто именуется инвестиционным договором <1>.

--------------------------------

<1> Правовое содержание данной категории является предметом многих исследований и дискуссий в юриспруденции. Например, глубокое исследование было проведено О.М. Антиповой. См.: Антипова О.М. Правовое регулирование инвестиционной деятельности (анализ теоретических и практических проблем). М., 2007. С. 94 - 130. Кроме того, см.: Гущин В.В., Овчинников А.А. Инвестиционное право. М., 2009. С. 518 - 525; Ласковый В.А. Инвестиционный договор в строительстве как самостоятельный тип договора в Российской Федерации // Право и политика. 2006. N 5. С. 143 - 144; Веденин В.С. Инвестиционный договор: права и обязанности сторон, оформление права собственности на землю // Нотариус. 2008. N 4. С. 40 - 41; Басыров И.И. Понятие и признаки инвестиционного договора (контракта) // Юрист. 2008. N 2. С. 16; Лисица В. Инвестиционный договор // Закон. 2003. N 6. С. 113; Майфат А.В. Гражданско-правовые конструкции инвестирования. М., 2006. С. 14.

 

В то же время клиентом организатора может быть и реципиент, например в отношениях по кредитованию. Однако для реципиента инвестиций не имеет значения сам факт участия в инвестиционной деятельности. Часто вообще он не имеет никакой информации об инвесторе. Отношения организатора и реципиентов могут оформляться различными договорными конструкциями, распространенными в хозяйственном обороте: кредитным договором, договором купли-продажи и т.п. Поэтому такие отношения не обязательно предполагают инвестирование.

Следует оговориться, что, согласно п. 6 ст. 2 Закона об инвестиционной деятельности, в инвестиционных отношениях функции нескольких или всех субъектов могут совмещаться одним лицом. Но в рассматриваемых нами финансовых отношениях такого совмещения происходить не должно. С одной стороны, понятие "инвестиционные услуги", очевидно, не может применяться к тем случаям, когда инвестор самостоятельно исполняет функции организатора (получается, что он оказывает услугу сам себе). С другой стороны, инвестиционные услуги не могут быть оказаны при совпадении функций организатора и реципиента, поскольку в этом случае в структуре инвестиционной деятельности теряется посредническое звено.

Важные свойства инвестирования. Чем же столь уникален процесс инвестирования? На наш взгляд, ему присущи два специфических и взаимосвязанных свойства.

Первым из них является сам факт передачи (вложения) объектов гражданских прав инвестором организатору. Характер прав организатора на полученные средства диверсифицируется на различных рынках. Например, инвестированные средства могут переходить в собственность организатора (некоторые исследователи полагают, что это происходит в договоре банковского вклада) <1> или переходить к нему в доверительное управление (к примеру, в паевых инвестиционных фондах). В последнем случае за инвесторами сохраняется право общей долевой собственности на аккумулированный капитал.

--------------------------------

<1> В частности, острые споры в правовой науке возникают относительно содержания прав банка на деньги, переданные ему в качестве вклада. См.: Корнилова Н.В. Понятие и правовая природа договора банковского вклада // Закон. 2007. N 8. С. 19 - 26.

 

Несмотря на это, характерной чертой любого инвестиционного вложения является то, что инвестор фактически не может осуществлять свои права в отношении вложенных объектов при условии нормального течения процесса движения капитала. К примеру, гражданин может заключить с банком договор банковского вклада до востребования (ст. 837 ГК РФ), но возврат вклада прервет течение инвестиционного процесса. Инвестор также не может определять, каким именно образом банк распорядится средствами для получения прибавочной стоимости.

В значительной степени лишены смысла предписания Закона об инвестиционной деятельности (п. 3 ст. 2), согласно которым инвестор не только осуществляет вложение средств, но и обеспечивает их целевое использование. На практике реализация такого права осложнена тем, что организаторы часто являются крупными компаниями с большим количеством клиентов. Поэтому предоставление каждому из них возможности контроля физически невозможно.

Таким образом, вместо того чтобы самостоятельно владеть, пользоваться и распоряжаться средствами, инвестор отдает их для использования в бизнесе другого лица. Подобная операция обусловливает вторую особенность инвестирования - специфический риск инвестора.

В правовой науке содержание понятия "риск" относится к числу дискуссионных. Как следует из словаря В. Даля, слово "рисковать" имеет два значения: 1) пускаться наудачу, неверное дело и т.п.; 2) подвергаться известной опасности, превратности, неудаче <1>. Лексическое значение в целом корреспондирует и с юридическим. Как пишет А.Г. Афонченко, "в отечественной цивилистике устоялись три концепции риска - объективная, субъективная и дуалистическая, объединяющая оба подхода" <2>. Субъективные подходы обычно сводятся к отождествлению риска с психическим отношением субъекта либо к результату собственных действий, результату поведения иных лиц, либо результату объективного случая. Такое понимание риска необходимо для решения вопросов юридической ответственности, так как тесно увязано с категорией вины.

--------------------------------

<1> См.: Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка: В 4 т. М., 1982. Т. 4. С. 96.

<2> Афонченко А.Г. Сущность и значение риска как цивилистической категории // Современное право. 2007. N 8. С. 56.

 

Объективные концепции связывают риск с возможными опасностями, подстерегающими субъекта. В объективном смысле риск можно понимать как "опасность возникновения неблагоприятных последствий (имущественного или личного характера), относительно которых неизвестно, наступят они или нет" <1>. Исходя из норм Гражданского кодекса РФ, можно вывести, например, следующее определение риска: риск - это "возможное причинение вреда частному лицу в результате воздействия определенной опасности с учетом вероятности причинения этого вреда этой опасностью (распределения вероятностей причиненных убытков)" <2>. Дуалистические концепции стремятся объединить оба подхода к риску, но они менее распространены. Говоря о специфическом риске инвестора, мы используем данную категорию именно в объективном смысле.

--------------------------------

<1> Кабышев О.А. Правомерность предпринимательского риска // Хозяйство и право. 1994. N 3. С. 50.

<2> Фогельсон Ю.Б. Конструкции "интерес" и "риск" в Гражданском кодексе // Хозяйство и право. 2003. N 6. С. 26 - 28.

 

Риск присутствует во всех обязательственных отношениях. По справедливому замечанию М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, "риск в той или иной мере может быть отнесен ко всякому по своей юридической природе договору. Из этого следует, что, заключая любой договор, каждая из сторон таким образом возлагает на себя определенный риск, связанный, прежде всего, с тем, что принятое на себя обязательство не исполнит она сама либо ее контрагент" <1>.

--------------------------------

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: В 5 кн. Книга 5: В 2 т. М., 2006. Т. 2. С. 567.

 

В любых договорных отношениях риск сводится к тому, что одна из сторон (или обе стороны) могут не реализовать свой интерес (достичь цель) в полном объеме. Следовательно, характер риска и его распределение зависит от содержания конкретных отношений.

В типичных отношениях обмена риск потребителя сводится к получению товара, услуги или результата работы ненадлежащего качества, с просрочкой и т.п. Инвестор подвергается рискам принципиально иной природы. По этому вопросу в Постановлении Конституционного Суда РФ от 22 июля 2002 г. N 14-П было отмечено следующее: заключение договоров банковского вклада гражданами "предполагает определенный финансовый риск, который предопределяется тем, что деятельность кредитных организаций, принимающих деньги граждан и иных вкладчиков во вклады, представляет собой предпринимательскую деятельность" <1>. Подобная позиция была высказана и в отношении акционеров: "Деятельность акционеров не является предпринимательской (она относится к иной не запрещенной законом экономической деятельности), однако и она влечет определенные экономические риски, поскольку само акционерное общество предпринимательскую деятельность осуществляет" <2>. Таким образом, при инвестировании инвестор сознательно вкладывает капитал в рисковую деятельность организатора, т.е. соглашается разделить риск организатора. Как справедливо отмечает А.В. Майфат, "инвесторы имеют отличный от иных субъектов гражданского оборота риск - риск потери инвестиций, поскольку у них нет правовой возможности непосредственно участвовать в процессе использования вложенных средств, и их ожидания зависят от честности и компетентности других лиц" <3>.

--------------------------------

<1> ВКС РФ. 2002. N 6.

<2> Постановление Конституционного Суда РФ от 24 февраля 2004 г. N 3-П // СЗ РФ. 2004. N 9. Ст. 830.

<3> Майфат А.В. Инвестор: понятие, статус, деятельность // Современное право. 2005. N 10. С. 7 - 8.

 

Инвестиционные риски могут проявляться в том, что доход не будет получен вообще, будет меньше ожидаемого либо инвестиции вообще будут потеряны. У покупателя товаров или, например, посетителя парикмахерской подобных рисков нет и быть не должно. Они оплатили конкретный товар и услугу, т.е. результат деятельности контрагента предопределен. В ряде случаев в инвестиционных отношениях результат также оговорен сторонами (к примеру, проценты по банковскому вкладу). Однако, несмотря на все меры для обеспечения функционирования банковской системы, определенный риск того, что банк окажется неплатежеспособным, присутствует всегда и обусловлен характером оказываемых им инвестиционных услуг.

Итак, инвестиционные услуги всегда оказывает профессиональный участник финансового рынка, являющийся финансовым посредником между инвестором и реципиентом инвестиций, т.е. инвестиционные услуги являются разновидностью финансового посредничества.

Но не любое финансовое посредничество является инвестиционной услугой. Эта услуга является инвестиционной лишь тогда, когда инвестор передает организатору инвестиций свои средства для получения дохода и эти средства тем самым превращаются в капитал.

Ясен также и ответ на вопрос, поставленный в начале этого раздела: какие именно интересы инвестора требуют защиты со стороны правопорядка? Это прежде всего его интерес, связанный с риском потери инвестиций, в том числе и неполучение инвестиционного дохода, а также интерес в том, чтобы получить максимально большую информацию о деятельности организатора инвестиций и тех реципиентов инвестиций, в деятельность которых его инвестиции вложены.

Понятно, что требующие защиты интересы клиентов финансовых организаций и интересы инвесторов пересекаются между собой, но они не тождественны.

 

§ 3. Финансовые услуги

 

1. Финансовые услуги и инвестиционные услуги

 

Вернемся к выбору одного из подходов к определению финансовых услуг. В гл. 1 мы показали, что все виды финансового посредничества (деятельность по организации движения чужих денежных средств) имеют следующие важные общие свойства:

- финансовые организации, оказывая услуги своим клиентам (участвуя в привлечении и размещении их денежных средств), одновременно обеспечивают функционирование финансовой системы. Поэтому, с одной стороны, они должны сохранять свою платежеспособность и финансовую устойчивость, и для них установлены достаточно серьезные требования к капиталу, а с другой стороны, даже исполняя все эти требования, они тем не менее весьма уязвимы к различного рода рискам, которым подвергается финансовая система в целом;

- финансовым организациям необходимо профессионально изучать риски, которым они подвергают себя и своих клиентов, их оценивать и ими управлять, т.е. помимо финансовой состоятельности от них требуется также и профессиональная подготовленность. Они стремятся типизировать эти риски, разрабатывают различные инструменты управления рисками, вследствие чего финансовая услуга оказывается довольно сложной, понятной по содержанию лишь специально подготовленным профессионалам. В результате в договорных отношениях между финансовой организацией и ее клиентом возникают диспропорции: информационная (клиент, как правило, плохо понимает содержание оказываемой услуги) и договорная (клиент в меньшей степени может влиять на процедуру согласования условий договора и на его исполнение).

Эти свойства зависят только от характера деятельности финансовых организаций - финансового посредничества - и никак не связаны с целевым назначением денежных средств, с которыми эти организации оперируют.

С этими общими свойствами всех видов финансового посредничества связаны интересы, которые требуют защиты со стороны правопорядка. Соответственно, правопорядок создает механизмы такой защиты.

Так, в Законе о защите конкуренции в основном реализуются механизмы защиты от диспропорций, но средства этого Закона, осложняющие экономическую концентрацию, препятствуют также и концентрации рисков и тем самым повышают устойчивость финансовой системы (финансовую стабильность) <1>. В Соглашении на о. Корфу, в ГАТС их стороны реализуют в основном механизмы развития и защиты своих финансовых систем путем продвижения своих компаний на финансовые рынки других стран и допуска на свои рынки иностранцев, но с некоторыми ограничениями их деятельности.

--------------------------------

<1> Конечно, публичные интересы, связанные с защитой конкуренции, значительно шире. Но здесь речь идет о двух приведенных общих свойствах финансовых услуг.

 

Иными словами, понятие "финансовые услуги" появляется в законодательстве там и тогда, где и когда возникает необходимость отрегулировать деятельность по финансовому посредничеству - участию в привлечении и размещении чужих денежных средств - независимо от того, с какой целью эти деньги запущены в оборот.

Поэтому для создания механизмов правовой защиты тех интересов, о которых сказано выше, имеет смысл вводить общее понятие, охватывающее любую деятельность финансовых посредников, независимо от целевого назначения тех денег, с которыми они имеют дело.

Понятие финансовых услуг, предложенное Н.Г. Семилютиной, для этого слишком узко. Основные цели и характеристики механизмов правовой защиты рассмотренных интересов не зависят от того, находятся ли деньги на банковских вкладах или на расчетных счетах или передаются страховщику по договору страхования. С одной стороны, все эти деньги находятся в обороте, являются, если так можно выразиться, "кровью" финансовой системы и вместе с ней подвержены различным рискам. С другой стороны, клиенты финансовых организаций нуждаются в том, чтобы естественно возникающие на рынке диспропорции были выровнены.

Во введении было показано значение доверия для развития оборота финансовых услуг и значимость защиты потребителей для повышения этого доверия. Точнее сказать, защита прав потребителей на финансовых рынках - это комплекс правовых средств, который позволяет наименее защищенным розничным клиентам финансовых организаций чувствовать себя на этих рынках более уверенно как в отношении устойчивости финансовой системы и финансовых организаций, которым они доверили свои деньги, так и в отношении попыток этих организаций использовать свои естественные преимущества на рынке.

Таким образом, защита потребителей финансовых услуг - это, с одной стороны, один из механизмов правовой защиты публичного интереса, связанного с развитием финансовых рынков и экономическим ростом, а с другой стороны, один из механизмов современного "социального государства", обеспечивающего относительное выравнивание условий, в которых живут его граждане.

В соответствии с этим и определение финансовых услуг для целей изучения и разработки механизмов защиты прав потребителей должно обеспечивать возможность применения этого механизма для любых видов финансового посредничества, а не только для инвестиционного.

Поэтому здесь мы будем говорить о финансовых услугах не как об инвестиционных услугах, а как о любой форме финансового посредничества - участия в деятельности по привлечению и размещению чужих денежных средств. Вопрос о целях <1>, с которыми эти деньги пускаются в оборот, не будет приниматься во внимание, когда речь пойдет о характере оказываемых услуг.

--------------------------------

<1> О термине "цель" см. сноску 1 на с. 54.

 

Однако далее, при анализе понятия "потребитель", мы увидим, что вопрос о цели, с которой действует клиент финансовой организации, выйдет на первый план. Цель такого участника финансового рынка имеет первостепенное значение не при выборе тех услуг, которые оказываются, а при выделении из всей массы клиентов финансовых организаций тех, которые нуждаются в повышенной защите.

 

2. Финансовые услуги и консультационные услуги

 

Как мы видели, определения финансовых услуг из Соглашения, заключенного на о. Корфу, и ГАТС включают в себя помимо непосредственного участия в деятельности по привлечению и размещению денежных средств еще и консультационные услуги. Эти услуги иногда оказывают финансовые организации, например финансовые консультанты (см. определение в ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг), а иногда и другие организации, например аудиторы, актуарии, разработчики программного обеспечения.

Строго говоря, деятельность таких консультантов сама по себе не является ни привлечением и размещением денежных средств, ни непосредственным участием в этой деятельности, но связана с таким привлечением и размещением. Поэтому такая чисто консультационная деятельность, если ее оказывает финансовая организация (например, брокер или дилер на рынке ценных бумаг), относится к финансовым услугам не только с точки зрения определения Соглашения на о. Корфу и ГАТС, но и с точки зрения Закона о защите конкуренции.

Следует ли относить деятельность таких консультантов к финансовым услугам для целей защиты прав потребителей на финансовых рынках? А если следует относить, то всех ли консультантов либо ограничиться только финансовыми организациями и тем самым полностью принять определение Закона о защите конкуренции?

Полагаем все же, что было бы неверно применять к консультационной деятельности те же механизмы потребительской защиты, что и к собственно деятельности по участию в привлечении и размещении денежных средств. Обусловлен этот вывод прежде всего теми целями, ради которых и должна действовать потребительская защита на финансовых рынках:

- защита частных лиц от рисков, которым они подвергаются, передавая свои деньги финансовым организациям. Консультантам же денежные средства не передаются;

- сглаживание диспропорций, имеющихся между финансовой организацией и ее клиентом. Диспропорции в консультационной деятельности имеются, но это обычные диспропорции, возникающие между предпринимателем и потребителем, и для защиты от этих диспропорций уже действует Закон о защите прав потребителей, который в полной мере распространяется и на консультационные услуги.

Если исходить из всего сказанного, то под финансовыми услугами для целей применения средств потребительской защиты следует понимать непосредственно и только финансовое посредничество, т.е. услуги (кроме консультационных), оказываемые специализированными (финансовыми) организациями, непосредственно участвующими в привлечении и размещении денежных средств, независимо от целей, с которыми клиенты этих организаций передают им указанные денежные средства.

Это определение значительно шире того, которое дает Н.Г. Семилютина, но несколько уже того, которое имеется в Законе о защите конкуренции. Оно также существенно уже определений из Соглашения на о. Корфу и ГАТС. Как будет показано далее, средства потребительской защиты на финансовых рынках иногда являются весьма специфическими, и, с одной стороны, нет нужды использовать эти средства там, где в этом нет необходимости, с другой стороны, неверно ограничивать применение этих средств только теми случаями, когда деньги гражданами инвестируются, и не использовать их, когда деньги передаются гражданами финансовым организациям без цели извлечения дохода.