Поможем в ✍️ написании учебной работы

Имя

Поможем с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой

Выберите тип работыЧасть дипломаДипломная работаКурсовая работаКонтрольная работаРешение задачРефератНаучно - исследовательская работаОтчет по практикеОтветы на билетыТест/экзамен onlineМонографияЭссеДокладКомпьютерный набор текстаКомпьютерный чертежРецензияПереводРепетиторБизнес-планКонспектыПроверка качестваЭкзамен на сайтеАспирантский рефератМагистерская работаНаучная статьяНаучный трудТехническая редакция текстаЧертеж от рукиДиаграммы, таблицыПрезентация к защитеТезисный планРечь к дипломуДоработка заказа клиентаОтзыв на дипломПубликация статьи в ВАКПубликация статьи в ScopusДипломная работа MBAПовышение оригинальностиКопирайтингДругое

Нажимая кнопку "Продолжить", я принимаю политику конфиденциальности

 

До настоящего момента мы были сосредоточены на российской правовой действительности, которая, как было показано, не в полной мере отвечает на те "вызовы", которые ставят перед правопорядком современные рыночные отношения. Здесь мы рассмотрим законодательство ближайших соседей и партнеров России - стран - членов Европейского союза (ЕС). Естественно, национальное законодательство каждого из них имеет свои особенности, но общий принцип вполне закономерно закреплен на международном уровне - в правовых актах самого Евросоюза, которые в связи с этим заслуживают более пристального внимания. Кроме того, "конкуренцию" ЕС может составить право Соединенных Штатов Америки. Мы также кратко рассмотрим некоторые его нормы.

 

§ 1. Европейский потребитель

 

1. Основные этапы развития потребительского

законодательства. Диспропорции

 

Современную концепцию защиты прав потребителей в ЕС можно кратко обозначить так: "Поддержка потребителей, повышение их благосостояния и эффективная защита прав". Именно эта декларация вынесена на титульный лист очередного Сообщения Комиссии Европейских сообществ, посвященного потребительской политике на 2007 - 2013 г. <1>. Ранее, в 2005 г., аналогичная мысль была выражена в брошюре другого европейского органа - Главного управления здравоохранения и защиты прав потребителей: "Обеспечение прав потребителей, их процветание и благополучие являются основными ценностями Европейского союза, и это отражено в его законах" <2>.

--------------------------------

<1> Communication from the Commission to the Council, the European Parliament and the European Economic and Social Committee "EU Consumer Policy Strategy 2007 - 2013" // Commission of the European Communities. 13.03.2007. COM(2007) 99 final.

<2> Consumer Protection in the European Union: Ten Basic Principles. Brussels: Directorate-General for Health and Consumer Protection, 2005. P. 2. Доступен в сети Интернет по ссылке: http:// europa.eu.int/ comm/ consumers/ cons_info/ 10principles_en.htm.

 

Итак, можно без преувеличения сказать, что объединенная Европа пронизана идеями защиты прав потребителей. Причем современный подход к обеспечению "потребительского благополучия" (consumer welfare), о котором и пойдет речь ниже, создавался не с чистого листа. Он прошел несколько весьма важных этапов эволюции, определивших содержание действующего потребительского законодательства в целом и юридический "облик" нынешних европейских потребителей в частности. Наиболее последовательно история развития института защиты прав потребителей в ЕС изложена в работах известного автора Н. Райха.

Как уже отмечалось, обеспечение прав потребителя неразрывно связано с государственным регулированием работы рынков, так как именно в рамках рыночных отношений могут быть реализованы эти права. По степени вмешательства государства в рыночные отношения Н. Райх выделяет три этапа становления системы защиты прав потребителей в Европе: предынтервенционный, интервенционный и постинтервенционный <1>.

--------------------------------

<1> См.: Reich N. Op. cit. P. 257.

 

Предынтервенционный этап. Предынтервенционный этап хронологически охватывает 1950 - 1960-е гг. и, как несложно догадаться из названия, предполагает минимальное вмешательство государства в рыночные отношения с участием потребителя. В этот период конкуренция рассматривалась как "лучший друг потребителя" <1>. Свободная, конкурентная среда, корреляция спроса и предложения товаров и услуг считались в правовой доктрине залогом обеспечения потребительского благополучия <2>. В связи с этим задачи защиты прав потребителей не являлись самостоятельным направлением политики и решались при помощи антимонопольного законодательства. Кроме того, в качестве основной меры защиты прав потребителей рассматривалось предоставление им информации, необходимой для принятия решений.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 259.

<2> Хотя, как отмечает профессор Н. Райх, существовало несколько государств (Франция, Италия и др.), которые не придерживались конкурентной модели защиты прав потребителей и осуществляли более активное вмешательство в экономику. См.: Reich N. Op. cit. P. 259 - 260.

 

К примеру, И. Рамси описывал "идеальный рынок", где обеспечено соблюдение прав потребителей, следующим образом:

- на рынке должно быть большое количество покупателей и продавцов (в широком смысле), чтобы поведение отдельного участника рынка оказывало минимальное воздействие на продукцию и цены на этом рынке;

- должны быть обеспечены свободный вход на рынок и выход с него;

- на отдельном рынке представлены однородные товары (в широком смысле);

- все участники рынка обеспечены полной информацией о содержании и стоимости реализуемых товаров;

- все издержки, связанные с производством товаров, несет поставщик, а весь полезный эффект от них получает потребитель <1>.

--------------------------------

<1> См.: Consumer Protection in Financial Services / Ed. by P. Cartwright. The Hague; L.; Boston, 1999. P. 8.

 

Проще говоря, для целей нормативного регулирования потребитель того времени рассматривался как хорошо известный экономистам "homo economicus" - рациональная модель участника рынка, а не реальный человек.

Интервенционный этап. Наступление интервенционного этапа (1970-е гг.) обусловлено активной интеграцией потребительских рынков европейских государств, что было связано с переосмыслением структуры и принципов их работы. Если ранее при регулировании рынков приоритетное внимание уделялось экономическим факторам, то теперь взгляд европейцев был обращен на внеэкономические составляющие. Как отмечается в литературе, "произошел отказ от закоснелого, неоклассического понятия "homo economicus" в пользу реалистичного, обоснованного эмпирическим путем образа потребителя... чье рыночное поведение обусловлено не только расчетом выгод и затрат на основе исчерпывающих сведений, но и... импульсивными решениями, принимаемыми в силу привычки" <1>. В связи с этим перед законодательством встала задача не только обеспечения конкурентной среды (к слову, она возможна не на всех рынках), но и компенсации разноплановых внерыночных факторов в той степени, в какой они могли повредить потребителю.

--------------------------------

<1> Reisch L.A. Principles and Visions of a New Consumer Policy: Discussion paper. Stuttgart-Hohenheim; Berlin, 2003. P. 13.

 

Этот подход к защите прав потребителей в западной правовой науке иногда называют моделью противовеса (counter-weight model) <1>. Необходимость в противовесах, разумеется, возникает в тех случаях, когда происходит разбалансировка рыночного механизма - возникает неравенство сторон отношений. Осознание этого неравенства и обусловило активную интервенцию европейских государств в работу потребительских рынков, наделение потребителей широким объемом прав и постепенное внедрение в юриспруденцию идеи защиты слабой стороны.

--------------------------------

<1> См.: Reisch L.A. Op. cit.

 

В частности, в 1975 г. существовавшее на тот момент Европейское экономическое сообщество приняло Предварительную программу Европейского экономического сообщества по защите прав потребителей и информационной политике (далее - Предварительная программа). Параграф 3 данного документа явился, по сути, европейской интерпретацией американского Билля о правах потребителей, сформулированного президентом Кеннеди 13 годами ранее. В § 3 были перечислены пять основных прав, выражающих интересы потребителей:

- право на охрану здоровья и безопасность товаров и услуг;

- право на защиту экономических интересов;

- право на возмещение вреда;

- право на информацию и потребительское образование;

- право представительства (право быть выслушанным) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Preliminary Programme of the European Economic Community for a Consumer Protection and Information Policy // Official Journal of the European Union. 1975. April. No. C 092. P. 2 - 16.

 

В Предварительной программе прямо указывалось, что сфера интересов потребителя больше не сводится к покупке товаров и услуг и распространяется на многие другие рынки, в том числе и финансовые (п. 3, подп. 3 п. 19). Поэтому вслед за первым "традиционным" правом на здоровье и безопасность последовала весьма общая формулировка - "право на защиту экономических интересов", которая, кстати, была позже повторена в п. 3 Руководящих принципов для защиты прав потребителей ООН, 1985 г. Под защитой экономических интересов европейцы понимали прежде всего устранение "дисбаланса возможностей участников рынков" (imbalance of power between producers and consumers): "Поскольку конъюнктура рынка изменилась, равновесие, существовавшее между поставщиками и потребителями, имеет тенденцию к смещению в сторону поставщиков..." (п. 7, 8 Предварительной программы) <1>.

--------------------------------

<1> Подробный анализ Предварительной программы и ряда последующих документов был проведен в работе: Howells G., Wilhelmsson T. EC Consumer Law. Aldershot: Ashgate. Dartmouth, 1997. P. 6 - 16.

 

Задача защиты экономических интересов потребителей выходила за пределы сферы регулирования конкурентного законодательства. Оно охватывало лишь "макроуровень" работы рынка, выражаясь экономическими терминами, - кривую предложения. Для поддержания кривой спроса (т.е. потребителей) теперь требовались несколько иные регуляторы частноправовой природы <1>. Поэтому неслучайно Н. Райх указывает на то, что в ходе интервенционного периода в пользу потребителей были переосмыслены такие гражданско-правовые принципы, как свобода договора, caveat emptor <2> и др. <3>. Однако поскольку принцип защиты слабой стороны выступал в качестве исключения из принципа свободы договора, институт защиты прав потребителей стал обосабливаться в самостоятельную отрасль законодательства, включающую как публично-правовые, так и частноправовые элементы (комплексного характера) <4>.

--------------------------------

<1> Подробнее о взаимодействии конкурентного законодательства и законодательства о защите прав потребителей см.: Osti C. Interpreting Convergence: Where Antitrust Meets Consumer Law // European Competition Journal. 2009. Vol. 5. No. 2. P. 377 - 408.

<2> Принцип общего права, согласно которому риск качества товара ложится на покупателя, если только продавец специально не предоставил гарантию качества. Это означает, что покупатель должен тщательно проверять товар перед покупкой.

<3> См.: Reich N. Op. cit. P. 261.

<4> Подробнее о месте законодательства по защите прав потребителей в системе законодательства ЕС см.: Loos M. The Influence of European Consumer Law on General Contract Law and the Need for Spontaneous Harmonization // Centre for the Study of European Contract Law: Working Paper Series. 2006. No. 2. P. 2 - 4.

 

Идеи государственного вмешательства в работу рынков подвергались критике по различным основаниям, но это не привело к отказу от защиты прав потребителей. Напротив, под влиянием научных и практических споров происходило упорядочивание и более детальное нормативное оформление данной системы.

Постинтервенционный этап. На предынтервенционном этапе, как было отмечено выше, упор делался на предоставление потребителю информации (ликвидацию информационной диспропорции). На интервенционном этапе речь шла по большей части о компенсации неравных рыночных возможностей (договорной диспропорции). Теперь же постинтервенционный этап, начавшийся в 1980-е гг. (и продолжающийся до сих пор), объединил оба эти направления защиты прав потребителей, оптимизировав вмешательство государства в рыночные отношения. Как отмечают немецкие авторы, если первоначально потребительская политика заключалась только в обеспечении свободы конкуренции, то теперь она выражается как в свободе конкуренции, так и в "свободе потребления" (freedom to compete and consume) <1>. Оптимальное сочетание этих двух свобод должно привести к установлению нового баланса на рынке, неоправданного экономически, но желательного для современного западного общества.

--------------------------------

<1> См.: Reisch L.A. Op. cit. P. 14.

 

Постинтервенционный этап также характеризуется доминированием идеи защиты потребителя как слабой стороны отношений не только на уровне международной политики, но и в научной сфере. К примеру, известный голландский юрист Э. Хондиус отмечает: "С некоторого времени я убежден, что свобода договора более не является единственной парадигмой договорного права. В XX в. она составила компанию часто противоположной парадигме защиты слабой стороны" <1>. Хотя дискуссии по данному вопросу все еще иногда встречаются в юридической литературе <2>. В связи с этим очень актуальным выглядит замечание французской исследовательницы-компаративиста Э. Пуалло: "Утверждение о том, что потребитель является слабой стороной договора, - это, конечно, самоочевидная истина. Но такие истины настолько очевидны, что иногда бывает очень полезно напоминать о них" <3>.

--------------------------------

<1> Hondius E. The Protection of the Weak Party in a Harmonised European Contract Law: A Synthesis // Journal of Consumer Policy. 2004. Vol. 27. P. 245. Кроме того, следует обратить внимание на следующую работу: Micklitz H.-W. The Principles of European Contract Law and the Protection of the Weaker Party // Journal of Consumer Policy. 2004. Vol. 27. P. 339 - 356.

<2> См.: Hartlief T. Freedom and Protection in Contemporary Contract Law // Journal of Consumer Policy. 2004. Vol. 27. P. 253 - 254.

<3> Poillot E. Consumer and Contract Law // ERA-Forum. 2005. Vol. 6. No. 1. P. 36.

 

Вполне понятно, что по крайней мере за последние 30 лет европейские юристы об этой истине не забывали. Так, дальнейшей разработке подвергся вопрос о причинах неравенства сторон на потребительских рынках, и здесь позиция западной доктрины сходится с концепцией диспропорций, предлагаемой в настоящей книге. Например, "договорную диспропорцию" (inequality of bargaining power) исследует английский автор Дж. Голдринг: "В постиндустриальном потребительском обществе... потребители не равны в своей рыночной силе с промышленными производителями, и поэтому не имеют реальной возможности как выбирать, так и согласовывать условия" <1>. Другой автор, Дж. Николини, рассматривая кредитные отношения, указывает и на наличие в них информационной диспропорции, которую он называет асимметрией информации <2>.

--------------------------------

<1> Goldring J. Consumer Law and Legal Theory: Reflections of a Common Lawyer // Journal of Consumer Policy. 1990. Vol. 13. P. 121.

<2> См.: Nicolini G. A Regulatory Perspective on Consumer Financial Capability // Consumer Financial Capability: Empowering European Consumers. Brussels, 2006. P. 78 - 91.

 

Всемирный банк, исследовавший состояние института защиты прав потребителей финансовых услуг в Чехии в 2007 г., также указывал в своем отчете, что законодательство должно предоставить потребителю три возможности: а) получать доступ к информации, необходимой для принятия решений; б) использовать эффективные механизмы компенсации за нарушение договора профессиональным контрагентом; в) участвовать в программах финансового образования, которые бы способствовали лучшему пониманию условий договоров с финансовыми организациями и способов защиты прав потребителей. Таким образом, в п. "а", очевидно, подразумевается борьба с информационной диспропорцией, а в п. "б" и "в" - с договорной.

В ходе указанного исследования Всемирный банк также провел исследование европейской правовой доктрины в отношении защиты прав потребителей на рынках финансовых услуг. Наиболее актуальными проблемами на финансовых рынках, по мнению европейских авторов, вполне предсказуемо оказались неточность и асимметрия информации о финансовых продуктах, невозможность проверки их "качества", конфликт интересов между владельцем средств (потребителем финансовых услуг) и тем, кто ими распоряжается (финансовой компанией), и некоторые другие <1>.

--------------------------------

<1> См.: Czech Republic: Technical Note on Consumer Protection in Financial Services / Head of research team S. Rutledge. The World Bank: Washington D.C., 2007. P. 6, 8 - 9.

 

Весьма существенно, что идея защиты слабой стороны от диспропорций нашла отражение и в практике Суда Европейских сообществ. В одном из дел Суд исследовал содержание Директивы N 93/13/EEC о недобросовестных условиях в потребительских договорах <1> и сформулировал свою позицию следующим образом: "...следует отметить, что система защиты, введенная Директивой, основана на идее, что потребитель находится на слабой позиции по отношению к продавцу или поставщику (в том числе услуг. - Авт.), что относится как к его рыночным возможностям, так и к уровню его осведомленности" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Council Directive No. 93/13/EEC of 5 April 1993 on Unfair Terms in Consumer Contracts // Official Journal. 1993. 21 Apr. No. L 95. P. 29 - 34.

<2> Judgment of the European Court of Justice of 27 June 2000, joint cases C-240/98 to C-244/98 // European Court Reports. 2000. P. I-04941.

 

Еще одним важным аспектом европейского института защиты слабой стороны является применение диверсифицированных мер защиты к участникам рынков. Суть в том, что право ЕС и стран-участниц не только выделяет сильных и слабых субъектов, но и содержит специальные защитные меры для самых слабых из них - "наиболее уязвимых потребителей" (vulnerable consumers). Например, речь может идти о безработных, тяжело больных, несовершеннолетних и недееспособных, членах каких-либо этнических групп и т.д. <1>.

--------------------------------

<1> См.: Vulnerable Consumers and Financial Services: Report of the Office of Fair Trading of Great Britain. L., 1999. P. 13.

 

Институт "vulnerable consumers" традиционно развит в праве Великобритании, где делается особый акцент на дополнительные сложности при получении информации о финансовых услугах, которые возникают у подобных потребителей. На уровне правовых актов Евросоюза "наиболее уязвимых потребителей" можно встретить, например, в Директиве N 2005/29/EC о недобросовестных коммерческих практиках (подробнее см. в гл. 6) <1>. При этом право ЕС не содержит каких-либо единообразных критериев "уязвимости" потребителя, и они устанавливаются отдельно для каждой ситуации, подлежащей регулированию.

--------------------------------

<1> Directive 2005/29/EC of the European Parliament and of the Council of 11 May 2005 Concerning Unfair Business-to-Consumer Commercial Practices in the Internal Market and Amending Council Directive 84/450/EEC, Directives 97/7/EC, 98/27/EC and 2002/65/EC of the European Parliament and of the Council and Regulation (EC) No. 2006/2004 of the European Parliament and of the Council.

 

Концепция защиты "слабых" и "самых слабых" потребителей от диспропорций нашла выражение и в нормативных правовых актах ЕС, направленных на гармонизацию законодательства его стран-участниц. В ходе постинтервенционного этапа оформился так называемый Свод актов о защите прав потребителя (Consumer Acquis). Данным термином принято обозначать восемь Директив ЕС, устанавливающих основные принципы и правила защиты прав потребителей (в настоящее время действуют не все из них). В этом параграфе они будут интересны нам постольку, поскольку содержат дефиниции понятия "потребитель" и некоторые сопутствующие термины. Также заметим, что на Consumer Acquis становление законодательства о защите прав потребителей не закончилось, и в последнее время появилось несколько новых Директив, не входящих в Свод, но все же имеющих важное значение для защиты прав потребителей.

 

2. Легальное определение понятия "потребитель"

 

Дефиниция понятия "потребитель" закреплена в нормативных правовых актах ЕС. Как известно, систему источников европейского права можно изобразить в виде пирамиды, состоящей из нескольких уровней. Верхняя и наименьшая часть, "первичное" право, включает международные конвенции и договоры. Следующий уровень - "вторичное" право. Для целей настоящей работы оно будет представлено директивами и регламентами Совета ЕС и Европарламента. Кроме того, существует практика судебных органов, среди которой особо выделяются решения Суда Европейских сообществ <1>. Вопрос о том, являются ли решения Суда прецедентами в привычном понимании этого термина, может составить предмет отдельной дискуссии. Не отвлекаясь от темы исследования, обратим лишь внимание, что содержащиеся в актах Суда Европейских сообществ оценки и суждения по вопросам понимания и трактовки европейского права признаются судами государств - членов ЕС в качестве общеобязательных положений, которым эти суды должны следовать <2>. Поэтому практику Суда иногда именуют "третичным" правом.

--------------------------------

<1> См.: Key Aspects of German Business Law / Ed. by M. Wendler, B. Tremml, B. Buecker. Berlin; Heidelberg, 2008. P. 366 - 370.

<2> См.: Топорнин Б.Н. Европейское право. М., 1998.

 

Акты, касающиеся определения понятия "потребитель", существуют на каждом из указанных уровней.

Изначально первичное право не уделяло институту защиты прав потребителей достаточного внимания. Договор об учреждении Европейского экономического сообщества (Римский договор 1957 г.) этот важный для всех европейцев вопрос затрагивал лишь косвенно. Зато Римский договор был сосредоточен на интеграции внутренних рынков стран ЕС, что в дальнейшем создало базу для развития потребительского законодательства.

В 1968 г. дефиниция понятия "потребитель" все же была закреплена в Брюссельской конвенции по вопросам юрисдикции и принудительного исполнения судебных решений в отношении гражданских и коммерческих споров. Статья 13 Конвенции посвящена "договорам, заключенным лицом с целью, не связанной с торговлей и его профессией, ниже именуемым "потребитель". Затем данное определение повторили в ст. 5 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г.

В 1992 г. был заключен известный Маастрихтский договор (договор о Европейском союзе), который закрепил защиту прав потребителей как один из приоритетов в политике ЕС, но само определение понятия "потребитель" в нем отсутствовало.

Можно было бы ожидать, что дефиниция из Брюссельской конвенции 1968 г. и Римской конвенции 1980 г. станет единым определением понятия "потребитель" на уровне вторичного права. Во всяком случае, такой подход покажется логичным многим российским юристам, ведь в отечественном институте защиты прав потребителей используется универсальное определение данного термина. Однако в нормативных актах ЕС единой дефиниции так и не появилось, что существенно отличает европейскую систему от российской.

Большинство Директив, входящих в Свод актов о защите прав потребителя (Consumer Acquis), воспроизводят дефиницию из конвенций с небольшими текстовыми различиями, но всегда с оговоркой: "только для целей настоящей Директивы". Например, упоминавшиеся выше Директива N 93/13/EEC о недобросовестных условиях в потребительских договорах и Директива N 97/7/EC о защите прав потребителей в отношении дистанционных договоров <1> (не применима к финансовым услугам) закрепляют одинаковые дефиниции. В то же время небольшая разница в формулировках присутствует в Директиве N 85/577/EEC о защите прав потребителей в отношении договоров, заключенных за пределами помещений, предназначенных для ведения бизнеса, Директиве N 98/6/EC о защите прав потребителей при указании цен на продукты, предлагаемые потребителям, Директиве N 99/44/EC об отдельных аспектах продажи потребительских товаров и связанных с ними гарантий и Директиве N 2008/122/EC о защите прав потребителей в отношении отдельных аспектов таймшера, предложений по долгосрочным отпускам, договорам перепродажи и обмена <2>. Существенные отличия, отражающие специфику регулируемых отношений, имеет дефиниция из Директивы N 90/314/EEC о пакетных туристических предложениях, праздничных и туристических поездках с предоставлением комплекса услуг <3>, но она является скорее исключением, чем правилом.

--------------------------------

<1> Directive 97/7/EC of the European Parliament and of the Council of 20 May 1997 on the Protection of Consumers in Respect of Distance Contracts // Official Journal. 1997. 4 June. No. L 144. P. 19 - 27.

<2> См.: Council Directive 85/577/EEC of 20 December 1985 to Protect the Consumer in Respect of Contracts Negotiated Away from Business Premises // Official Journal. 1985. 31 Dec. No. L 372. P. 31 - 33; Directive 98/6/EC of the European Parliament and of the Council of 16 February 1998 on Consumer Protection in the Indication of the Prices of Products Offered to Consumers // Official Journal. 1998. 18 March. No. L 80. P. 27 - 31; Directive 99/44/EC of the European Parliament and of the Council of 25 May 1999 on Certain Aspects of the Sale of Consumer Goods and Associated Guarantees // Official Journal. 1999. 7 July. No. L 171. P. 12 - 16. Строго говоря, Директива N 2008/122/EC не включается в традиционный список Consumer Acquis. Но она пришла на смену входившей в этот список Директиве N 1994/47: Directive 2008/122/EC of the European Parliament and of the Council of 14 January 2009 on the Protection of Consumers in Respect of Certain Aspects of Timeshare, long-term Holiday Product, Resale and Exchange Contracts // Official Journal. 2009. 3 Feb. No. L 33. P. 10 - 30.

<3> Council Directive 90/314/EEC of 13 June 1990 on Package Travel, Package Holidays and Package Tours // Official Journal. 1990. 23 June. No. L 158. P. 59 - 64.

 

"Конвенционная" дефиниция понятия "потребитель" с некоторыми изменениями и дополнениями взята за основу и в ряде директив, не входящих в Consumer Acquis, но напрямую касающихся защиты прав клиентов финансовых организаций, в частности: в Директиве N 2005/29/EC, запрещающей недобросовестные коммерческие практики; в Директиве N 87/102/EEC о приведении в соответствие законов, правил и административных положений стран-участниц о потребительском кредите <1>; в Директиве N 2002/65/EC о дистанционном маркетинге потребительских финансовых услуг <2> и др.

--------------------------------

<1> Council Directive 87/102/EEC of 22 December 1986 for the Approximation of the Laws, Regulations and Administrative Provisions of the Member States Concerning Consumer Credit // Official Journal. 1987. 12 Feb. No. L 42. P. 48 - 53.

<2> Directive 2002/65/EC of the European Parliament and of the Council of 23 September 2002 Concerning the Distance Marketing of Consumer Financial Services and Amending Council Directive 90/619/EEC and Directives 97/7/EC and 98/27/EC // Official Journal. 2002. 9 Oct. No. L 271. P. 16.

 

Безусловно, разобраться в многообразии интерпретаций дефиниции понятия "потребитель" весьма непросто. Поэтому для исследовательских целей существующие на уровне ЕС определения необходимо обобщить. Эта задача была успешно выполнена Университетом Билефельда (Германия), проводившим анализ потребительских Директив по заданию Европейской комиссии. Итак, наиболее типичное для права ЕС легальное определение выглядит следующим образом:

потребитель - это:

1) физическое лицо,

2) действующее в целях,

3) которые выходят за рамки его бизнеса, коммерческой или торговой деятельности <1>.

--------------------------------

<1> В отчете специалистов Университета Билефельда использована двухзвенная структура (п. 2 и 3 объединены). На наш взгляд, для цели сопоставления с российским определением предложенная трехзвенная структура (без текстуальных изменений дефиниции) является более удачной. См.: EC Consumer Law Compendium: Comparative Analysis / Ed. by H. Schulte-Nolke, C. Twigg-Flesner, M. Ebers. Univeraitat Bielefeld, 2007. P. 673.

 

Текстуальные различия, встречающиеся в директивах, в основном касаются третьей части определения. К примеру, согласно ст. 2 Директивы N 93/13/EEC о недобросовестных условиях в потребительских договорах цели потребителя не могут быть связаны не только с его бизнесом, но и с профессией (profession). В определении из Директивы N 2005/29/EC наравне с термином "профессия" используется термин "промысел" или "ремесло" (craft), а в Директиве N 87/102/EEC (о потребительском кредите) вместо слова "бизнес" используется слово "торговля" (trade). В то же время более распространены дефиниции, где "бизнес" и "торговля" указаны через запятую. Такое понятийное многообразие, безусловно, не является достоинством нормативных актов ЕС и не всегда понятно даже самим европейским юристам. К примеру, английские исследователи отмечают: "Не понятно, что дает добавление слова "бизнес" (к слову "торговля". - Авт.), но этот вопрос является спорным" <1>. На наш взгляд, возникновение данных различий может быть обусловлено необходимостью точного перевода директив на различные языки Европы. Существуют и более серьезные разночтения, которых мы коснемся ниже.

--------------------------------

<1> Bradgate R., Twigg-Flesner C., Nordhausen A. Review of the Eight Eu Consumer Acquis Minimum Harmonization Directives and Their Implementation in the UK and Analysis of the Scope for Simplification. L., 2005. P. 168.

 

Вернемся к самой дефиниции. Даже беглого взгляда на предложенную трехзвенную структуру будет достаточно, чтобы отметить некоторое "родство" с российским определением. В начале гл. 4 мы также разделили его на три части, которые назвали легальными признаками понятия "потребитель". На настоящем этапе это поможет нам провести аналогии, а также обозначить различия между отечественным и европейским подходами.

 

3. Субъект потребительской защиты

 

Физические лица. Потребительские директивы ЕС так же, как и российское законодательство, направлены на защиту только физических лиц (natural persons). Обоснование такого подхода можно встретить, например, в преамбуле Директивы N 2007/64/EC (п. 20) о платежных услугах на внутреннем рынке: "Поскольку потребители и предприниматели занимают разные позиции (на рынке. - Авт.), они не нуждаются в одинаковом уровне защиты" <1>.

--------------------------------

<1> Directive 2007/64/EC of the European Parliament and of the Council of 13 November 2007 on Payment Services in the Internal Market Amending Directives 97/7/EC, 2002/65/EC, 2005/60/EC and 2006/48/EC and Repealing Directive 97/5/EC // Official Journal. 2007. 5 Dec. No. L 319. P. 1 - 36.

 

При этом в западной доктрине высказываются мнения о необходимости распространения в ряде случаев потребительского статуса на юридических лиц. Но эта инициатива сталкивается с той же проблемой, которая существует в российском праве: отсутствуют критерии для определения "слабого" положения организаций <1>.

--------------------------------

<1> См.: Houndius E. The Notion of Consumer: European Union Versus Member States // Sydney Law Review. Vol. 28. P. 95.

 

Вопрос о круге субъектов потребительской защиты рассматривался и Судом Европейских сообществ (см. для сравнения работы российского судьи Э.Г. Корнилова в гл. 4).

В одном из дел две коммерческих компании заключили с третьей фирмой договоры на поставку автоматов с питьевой водой. Затем покупатели посчитали, что условия договоров противоречат нормам о добросовестности, имплементированным в национальное законодательство на основании Директивы N 93/13/EEC и поэтому применимым только к потребителям. Покупатели указывали, что автоматы будут использоваться исключительно работниками компаний для удовлетворения своих личных потребностей, и поэтому заключенные договоры не имеют никакого отношения к их предпринимательской деятельности. Однако, как разъяснил Суд Европейских сообществ, из Директивы ясно следует, что "лицо, которое не является физическим лицом, заключившим договор с продавцом или поставщиком, не может быть признано потребителем...". При этом Суд сделал важную оговорку: "...определение понятия "потребитель", установленное в Директиве, не лишает стран-участниц возможности... рассматривать компании в качестве потребителей в их национальном законодательстве" <1>.

--------------------------------

<1> Judgment of the Court of Justice of the European Communities (Third Chamber) of 22 November 2001, No. C-541/99 (Cape Snc v. Idealservice Srl) and No. C-542/99 (Idealservice MNRE Sas v. OMAI Srl) // European Court Reports. 2001. P. I-09049.

 

Включив такую формулировку в решение, Суд Европейских сообществ намекнул на так называемый принцип минимальной гармонизации, вытекающий из преамбулы Директивы N 93/13/EEC. Аналогичный принцип закреплен и в упомянутой Директиве N 2007/64/EC (п. 20 преамбулы) о платежных услугах на внутреннем рынке: "Страны-участницы должны иметь возможность регулировать деятельность малых предприятий... так же, как и потребителей". Суть в том, что Директивы устанавливают только минимальные требования к защите прав потребителей, а страны-участницы имеют возможность переформулировать дефиницию понятия "потребитель" таким образом, чтобы круг субъектов, подлежащих защите, был шире (но не уже), чем предусмотрено Директивой. Большинство потребительских директив (в том числе Consumer Aequis) придерживаются именно этого принципа, а некоторые устанавливают его специально для финансовых услуг (например, п. 9 ст. 3 Директивы N 93/13/EEC о недобросовестных коммерческих практиках) <1>.

--------------------------------

<1> Более подробную информацию о гармонизации см.: Каетченкова М.М. Гармонизация правового регулирования отношений с участием потребителей в странах ЕС // Международное публичное и частное право. 2007. N 3. С. 55 - 57.

 

В свою очередь, это означает, что государству, воспользовавшемуся своим правом на минимальную гармонизацию, придется разработать критерии для отнесения юридических лиц к числу потребителей. Страны ЕС пытаются решить эту проблему по-разному.

Юридические лица. К примеру, в п. 3 ст. 2 Закона Мальты "О делах потребителей" указано, что юридические лица могут быть признаны потребителями, в том числе и для предоставления им защиты от недобросовестных договорных условий. Правда, для этого необходимо постановление специального государственного органа - Министра по делам потребителей <1>. Таким образом, предполагается, что вопрос о потребительском статусе компании должен решаться отдельно применительно к конкретному типу общественных отношений, существующих на рынке.

--------------------------------

<1> См.: Consumer Affairs Act of Malta, XXVIII of 1994, CAP. 378 // Official web-page of the Ministry for Justice and Home Affairs of Malta: http:// docs.justi-ce.gov.mt/ lom/ legislation/ english/ leg/ vol_10/ chapt378.pdf.

 

В некоторых случаях коммерческие организации признаются потребителями и в Великобритании <1>. В частности, существует прецедент 1987 г., согласно которому Апелляционный суд Англии и Уэльса признал потребителем компанию, приобретшую в кредит автомобиль своему директору для использования как в рабочих, так и в личных целях (R&B Customs Brokers Company Limited v. United Dominions Trust Limited) <2>. Этот же прецедент привнес в частное право три критерия для определения того, что компания действует как потребитель:

--------------------------------

<1> Подробнее об особенностях закрепления понятия "потребитель" в праве Соединенного Королевства см.: Maclntyre E. Business Law. 4th ed. Harlow, 2008. P. 152 - 153.

<2> R&B Customs Brokers Company Limited v. United Dominions Trust Limited, [1988] 1 WLR 321 // Database of British and Irish Legal Information Institute. http:// www.bailii.org/ ew/ cases/ EWCA/ Civ/ 1987/3.html.

 

- приобретаемые товары не должны быть непосредственно связаны с тем видом бизнеса, который ведет компания (например, строительная фирма не должна приобретать экскаватор);

- товары не должны приобретаться в целях перепродажи для извлечения прибыли;

- товары одних и тех же видов не должны приобретаться периодически. Данная судебная позиция была подтверждена и другим более поздним судебным решением (2004 г.), когда промышленная компания удовлетворила "страсть управляющего директора мистера Бересфорда к мощным спортивным автомобилям", приобретя ему Ламборгини Диабло по договору купли-продажи в рассрочку (Feldarol Foundry v. Hermes Leasing (London) Ltd) <1>.

--------------------------------

<1> Feldarol Foundry PLC v. Hermes Leasing (London) Ltd, [2004] EWCA Civ 747 // Database of British and Irish Legal Information Institute: http:// www.bailii.org/ ew/ cases/ EWCA/ Civ/ 2004/747.html.

 

При этом важно заметить, что приведенные прецеденты затрагивают наиболее простые отношения обмена - куплю-продажу, хотя и с кредитным элементом. В более сложной ситуации с недобросовестными договорными условиями в потребительских договорах английское право заняло позицию ЕС, имплементировав дефиницию из Директивы N 93/13/EEC без изменений <1>.

--------------------------------

<1> Статья 3 следующего нормативного акта: The Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations of 22 July 1999. No. 2083 // The UK Statute Law Database of Office of Public Sector Information: http:// www.statutelaw.gov.uk/ AZIndex.aspx?LegType= All%20Primary&BrowseLetter=U.

 

Таким образом, субъектом потребительской защиты в ЕС всегда является потребитель, и в отдельных (нечастых) ситуациях - юридическое лицо. Последняя опция является дискуссионной в доктрине и часто становится предметом острых судебных споров на практике <1>.

--------------------------------

<1> Довольно актуальным также является вопрос о конечном потребителе (final addressee, final consumer, end consumer), поскольку ряд государств Европы предоставляет потребительский статус юридическим лицам, осуществляющим конечное потребление. Подробно этот вопрос был исследован специалистами Университета Билефельда: EC Consumer Law Compendium: Comparative Analysis / Ed. by H. Schulte-Nolke, C. Twigg-Flesner, M. Ebers. P. 678 - 679.

 

4. Потребительские отношения

 

Определение потребительских отношений. Согласно второй части обобщенного определения понятия "потребитель" физическое лицо должно действовать в определенных целях <1>. Соответственно, под этим подразумевается вступление в некоторые потребительские отношения, выделяемые из общего массива отношений лишь по критерию цели.

--------------------------------

<1> О термине "цель" см. в сноске 1 на с. 54 и в § 2 гл. 4.

 

Для сравнения в российском определении использована более узкая формулировка: "...гражданин, имеющий намерение заказать или приобрести либо заказывающий, приобретающий или использующий товары (работы, услуги)" для определенных целей. В данном случае преимущества более лаконичной, но и более емкой европейской фразы представляются нам очевидными. По крайней мере в праве ЕС отсутствует проблема несовпадения дефиниции и круга регулируемых отношений, которая имеется в отечественном Законе о защите прав потребителей. Это позволяет использовать одну и ту же структуру определения в директивах, посвященных самым разнообразным вопросам, начиная с потребительских кредитов и заканчивая недобросовестными коммерческими практиками.

С другой стороны, краткость рассматриваемой формулировки не может не вызывать вопросы. Например, должен ли гражданин действовать исключительно в своих интересах или потребительские договоры в интересах третьего лица также допускаются? Должны ли договоры, заключаемые потребителем, обязательно быть возмездными (напомним, что исходя из п. 1 Постановления Пленума ВС РФ N 7 1994 г. в российском праве это предполагается)?

Ответы находим в практике Суда Европейских сообществ.

Согласно одному из судебных решений гражданин ЕС заключил с банком договор поручительства в отношении овердрафта, предоставляемого его отцу. Отец гражданина занимался строительным бизнесом. Договор поручительства был подписан сторонами за пределами здания банка. Когда банк потребовал от поручителя уплатить за должника 50 тыс. евро, поручитель попытался отказаться от договора. Он обосновал свою позицию тем, что договор был заключен с нарушением имплементированных в национальное законодательство положений потребительской Директивы N 1985/577 (о потребительских договорах, заключаемых за пределами офиса). Суд указал, что сфера действия директивы может включать кредитные отношения, а поручительство является акцессорным обязательством по отношению к ним. Поэтому, в принципе, договор поручительства также может быть потребительским, несмотря на его безвозмездность для поручителя, а также то, что он заключен в интересах третьего лица (отца поручителя). Тем не менее дело поручитель проиграл. Как указано в решении, "договор поручительства, заключенный физическим лицом, которое не осуществляет торговую или профессиональную деятельность, не подпадает под сферу действия директивы, когда поручительство выдается в отношении возврата долга по договору с третьим лицом, которое, со своей стороны, осуществляет торговую или профессиональную деятельность" <1>.

--------------------------------

<1> Judgment of the Court of Justice of the European Communities (Fifth Chamber) of 17 March 1998, No. Case C-45/96 (Bayerische Hypotheken- und Wechselbank AG v. Edgard Dietzinger).

 

Природа потребительских услуг. Инвестор и потребитель. Как отмечалось в гл. 4, российский потребитель - это лицо, которое покупает/заказывает (намеревается купить/заказать) определенные товары/услуги. Физическое лицо в ЕС, как следует из дефиниции, будет признано потребителем независимо от совершения данных действий. Между тем указания на покупку и заказ товаров и услуг встречаются в текстах директив. И здесь проявляется принципиальная разница между российским и европейским подходами. В отечественной практике возникает вопрос о том, являются ли, к примеру, финансовые услуги услугами в частноправовом смысле. В Европе же данный вопрос существенной роли обычно не играет. В частности, в рассмотренном выше деле представители Комиссии Европейских сообществ так интерпретировали положения Директивы N 1985/577 о товарах и услугах: "Используя формулировку "договоры, по которым торговец поставляет товары или услуги потребителю", Директива просто поясняет, что круг субъектов, на которых она распространяется, не ограничен только продавцами товаров". Иными словами, понятие "услуга" может трактоваться законодательством о защите прав потребителей очень широко. Эту позицию поддержал и Суд Европейских сообществ: "...сфера действия директивы не ограничена природой товаров или услуг, которые должны быть поставлены или оказаны по договору. Единственное ограничение заключается в том, что товары или услуги должны предназначаться для личного потребления" <1>.

--------------------------------

<1> Judgment of the Court of Justice of the European Communities (Fifth Chamber) of 17 March 1998, No. Case C-45/96 (Bayerische Hypotheken- und Wechselbank AG v. Edgard Dietzinger).

 

Как было показано в гл. 4, к вопросу о природе услуг в российском праве также плотно примыкает вопрос о признании потребителем инвестора. Эта проблема обсуждалась и в европейской доктрине и была довольно просто решена. Например, английский юрист П. Картврайт высказал следующую точку зрения: "Определенно, не возникает никаких сложностей с признанием вкладчиков или страхователей потребителями. Однако существует точка зрения, что инвесторы, в отличие от потребителей, являются "частью системы производства". Следовательно, можно полагать, что инвесторы выполняют иную экономическую функцию. Тем не менее проблемы, с которыми сталкиваются частные инвесторы, аналогичны проблемам покупателей сложных товаров, поэтому рассмотрение частных инвесторов в качестве потребителей является вполне адекватным" <1>. Данную точку зрения разделяет голландский специалист Э. Хондиус <2>. Она находит подтверждение и в самих потребительских директивах ЕС, закрепляющих понятие "финансовые услуги": "...любые услуги банковского, кредитного, страхового, личного пенсионного, инвестиционного или расчетного характера" <3>.

--------------------------------

<1> Cartwright P. Optimal Consumer Protection in Financial Services // Thesis of ECRI/CEPS Seminar. 2001. 7 June. Также см.: Consumer Protection in Financial Services / Ed. by P. Cartwright. The Hague; L.; Boston, 1999. P. 5 - 7.

<2> См.: Hondius E. The Notion of Consumer: European Union v. Member States // Sydney Law Review. 2006. Vol. 28. P. 94.

<3> Дефиниция закреплена в Директиве N 2002/65/EC (о дистанционном маркетинге потребительских финансовых услуг) и используется в ряде других директив, например в Директиве N 2005/29/EC (о недобросовестных коммерческих практиках).

 

Другими словами, доктрина и законодательство Евросоюза исходят из того, что и потребители услуг обыкновенных, и потребители услуг финансовых (в том числе инвесторы) являются слабыми сторонами, хотя и участвуют в отношениях различной природы. Право ЕС не допускает в данном вопросе характерной для российской юриспруденции подмены критерия неравенства сторон на рынке критерием различной природы существующих рыночных рисков (а значит, и самих отношений). Данного подхода придерживаемся и мы в настоящей работе.

Итак, для европейского права обычно не существенны юридическая природа и содержание тех отношений, в которые вступает потребитель, - они могут быть любыми. Главное - цели, которые он преследует.

 

5. Цели (мотивы) европейского потребителя

 

Негативный и позитивный подходы. В западной правовой доктрине принято классифицировать существующие дефиниции термина "потребитель" на два вида: негативные и позитивные <1>.

--------------------------------

<1> Herre J., Hondius E., Alpa G. Op. cit.

 

Рассматриваемые директивы ЕС придерживаются негативного подхода. Напомним, что третья часть европейской дефиниции составлена следующим образом: физическое лицо действует в целях, которые выходят за рамки его бизнеса, коммерческой или торговой деятельности. Иными словами, потребитель может преследовать все цели, которые не связаны с его бизнесом, и т.п.

Российский законодатель использовал противоположный, позитивный подход. Дефиниция из Закона о защите прав потребителей указывает, что потребитель действует ради удовлетворения личных, семейных, домашних и иных нужд, которые не связаны с предпринимательской деятельностью.

Следовательно, если в российской правоприменительной практике часто ставится вопрос: являются ли те или иные финансовые нужды потребительскими, то в Европе это предполагается a priori, если только они не связаны с бизнесом или профессией. Поэтому негативные дефиниции, безусловно, предполагают более широкий круг лиц, признаваемых потребителями, чем позитивные. Кроме того, они лучше адаптированы для правоприменения, поскольку выяснить, не ведет ли гражданин предпринимательскую деятельность, намного проще, чем очертить правовое различие между личными, семейными и неличными, несемейными нуждами физического лица.

По той же причине на европейскую практику оказывает меньшее влияние такой недостаток юридической техники, как путаница между категориями "цель" и "мотив", характерный для негативного определения так же, как и для позитивного. Ее можно проиллюстрировать примером из практики Суда Европейских сообществ.

Гражданин ЕС заключил договор франчайзинга с крупной компанией, а затем пытался признать сделку ничтожной. Возник вопрос о том, какой суд должен рассматривать дело. По праву ЕС это зависело от того, наделен ли гражданин статусом потребителя. Сам истец доказывал, что является таковым, поскольку еще не начал осуществлять торговую деятельность. Таким образом, он как бы проводил различие между юридической целью договора франчайзинга (получение соответствующих прав на товарный знак и реализацию фирменных товаров на определенной территории) и мотивом - ведение бизнеса в будущем. Суд, разумеется, отклонил его доводы, указав, что "исходя из буквального смысла, духа и цели рассматриваемых норм права (о защите прав потребителей. - Авт.), следует заключить, что закрепленные в них специальные защитные меры применяются только к договорам, которые не связаны с торговой или профессиональной деятельностью или целью, существующей как в момент заключения договора, так и в будущем" <1>.

--------------------------------

<1> Judgment of the European Court of Justice (Sixth Chamber) of 3 July 1997. No. Case C-269/95 (Francesco Benincasa v. Dentalkit Srl) // European Court Reports. 1997. P. I-03767.

 

Еще одна существенная деталь в структуре позитивных и негативных дефиниций понятия "потребитель" - это противопоставление двух контрагентов (потребителя и исполнителя). При этом европейская дефиниция, в отличие от российской, подчеркивает то обстоятельство, что потребитель не обладает профессиональными знаниями. Между тем такое уточнение весьма существенно для защиты от негативных последствий информационной диспропорции. Ведь слово "профессионализм" как в английском, так и в русском языке по своему лексическому значению предполагает занятие какой-либо деятельностью, требующей специальных теоретических знаний и практических навыков <1>. Вопрос о наличии у лица профессиональных целей при заключении договора, как разъясняет Суд Европейских сообществ, решается по усмотрению судов. При этом физическое лицо может быть признано потребителем, даже если оно имело как непрофессиональные, так и профессиональные цели, но роль последних в его поведении была незначительна <2>.

--------------------------------

<1> См.: Словарь иностранных слов / Под ред. А.Т. Спиркина, И.А. Акчурина, Р.С. Карпинской. М., 1984. С. 407.

<2> Judgment of the Court of Justice of the European Communities (Second Chamber) of 20 January 2005. No. C-464/01 (Johann Gruber v. Bay Wa AG) // European Court Reports. 2005. P. I-439.

 

Не следует, однако, поддаваться иллюзии, что негативный подход к определению понятия "потребитель" исключает возможные споры и проблемы на практике. В ЕС такие проблемы возникают, а некоторые даже весьма схожи со сложностями, существующими в российском правоприменении.

Смешанные цели (мотивы). В частности, в европейской доктрине длительное время дискутировался вопрос о том, следует ли наделять статусом потребителя лицо, которое покупает товар как для использования в бизнесе, так и для личных нужд ("mixed purposes").

Точку в споре вновь поставил Суд Европейских сообществ. Как следует из судебного решения, австрийский фермер приобрел некачественную черепицу. 60% использовалось для крыши жилого дома фермы (потребительская цель) и 40% - для соседних строений, где содержался скот (предпринимательская цель). Суд посчитал, что физическое лицо может быть признано потребителем, только если для предпринимательских или профессиональных целей было использовано незначительное количество приобретенной продукции. Поскольку 40% объема черепицы незначительным количеством назвать нельзя, на данного фермера статус потребителя не был распространен. Это решение оказало существенное влияние на европейскую судебную практику и применяется, по аналогии, и для разрешения других споров <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. Комментарии к делу приведены в: Loos M. Review of the European Consumer Aquis // GPR: European Community Private Law Review. 2008. No. 3/08. P. 118.

 

Некоторые авторы в целях применения норм о защите прав потребителей к подобным отношениям предлагают переформулировать третью часть определения следующим образом: физическое лицо действует в целях, "преимущественно выходящих за рамки его торговли, бизнеса или профессии" <1>. Этот подход отражен и в национальном законодательстве ряда государств - членов ЕС, например Финляндии <2>.

--------------------------------

<1> Wallis D. Working Document on European Contract Law and the Revision of the Acquis: State of Play and the Notion of Consumer // Committee on the Internal Market and Consumer Protection of the European Parliament. 2006. 17 May. P. 4.

<2> См.: ст. 3 Consumer Protection Act, entered into force on 1 September 1978 No. 38/1978 (http://www.finlex.fi/en/laki/kaannokset/1978/).

 

Субъективное и объективное определение целей (мотивов). К рассматриваемой проблеме примыкает и еще один вопрос. Как было указано выше, определения термина "потребитель" имеют текстуальные различия в разных директивах. Так, в некоторых директивах потребитель преследует "цели, которые могут рассматриваться как находящиеся за рамками..." ("purposes which can be regarded as outside..."), а в некоторых - "цели, которые выходят за рамки..." ("purposes which are outside..."). Первая формулировка содержится, например, в п. 2 ст. 1 Директивы N 87/102/EEC (о потребительском кредите). Данный акт перестает действовать 11 мая 2010 г. в силу Директивы 2008/48/EC <1>, в которой использована уже вторая формулировка. Существует и третий вариант: "...цели, которые не связаны с..." ("purposes which are not related to...") (например, в п. 2 ст. 1 Директивы N 99/44/EC) <2>.

--------------------------------

<1> Directive 2008/48/EC of the European Parliament and of the Council of 23 April 2008 on credit agreements for Consumers and Repealing Council Directive 87/102/EEC // Official Journal. 2008. 22 May. No. L 133. P. 66 - 92.

<2> В директивах ЕС существуют и иные варианты формулировок, но приведенные здесь являются наиболее распространенными.

 

В западной литературе формулировки первого типа принято называть субъективными, так как они предполагают усмотрение профессионального контрагента. Формулировки другого типа относят к объективным формулировкам, поскольку здесь истинную цель (мотив) потребителя может установить лишь суд <1>. Многообразие различных интерпретаций понятия "потребитель" в данном случае, несомненно, осложняет правоприменение.

--------------------------------

<1> См.: Bradgate R., Twigg-Flesner C., Nordhausen A. Op. cit. P. 168.

 

Итак, негативный подход к определению понятия "потребитель" нам видится более удачным, чем позитивный, который отражен в российском праве. Нельзя не отметить и весьма четкую привязку европейской дефиниции к целям (мотивам) потребителя, что в итоге позволяет избежать исключения из состава потребителей объективно слабых участников рынков, которые вступают в отношения, выходящие за рамки типичных отношений обмена. Это, однако, не означает, что существующие в настоящее время негативные определения лишены недостатков, некоторые из которых были обозначены в настоящей главе.

Но всегда ли плохи позитивные дефиниции? На этот вопрос не следует отвечать утвердительно, поскольку примеры их удачного применения также существуют, в частности в праве США.

 

§ 2. Американский потребитель: краткое описание

 

1. Позитивный подход к определению потребителя

в статутном праве США

 

Законодательство Соединенных Штатов Америки о защите прав потребителей финансовых услуг без преувеличения представляет собой сложнейшую систему. Если в России основное нормативно-правовое регулирование в данной сфере осуществляется федеральными нормативными актами, то в США - как на уровне федерации, так и в отдельных штатах. По меткому замечанию американского юриста С.В. Валлера, эта система выглядит так: 50 штатов - 50 моделей защиты прав потребителей <1>. В связи с этим нам следует сделать оговорку, что в настоящем параграфе мы сосредоточимся лишь на анализе понятия "потребитель", оставив вопрос о конкретных мерах защиты.

--------------------------------

<1> См.: Waller S.W. In Search of Economic Justice: Considering Competition and Consumer Protection Law // Loyola University Chicago Law Journal. 2005. Vol. 36. P. 635.

 

Как отмечают западные специалисты, единого определения термина "потребитель" не закреплено ни на федеральном, ни на региональном уровнях <1>. Но сильно ли различаются существующие дефиниции?

--------------------------------

<1> См.: E-Commerce Law in Europe and the USA / Eds. by G. Spindler, F. Bonier. Heidelberg, 2002. P. 704.

 

Прежде всего, взглянем на федеральное законодательство. Как известно, практически все федеральные законы (за редкими исключениями) объединены в единый свод, называемый Кодексом законов США (U.S. Code). В частности, здесь содержится Закон "О добросовестной практике взимания долгов" (Fair Debt Collection Practices Act). Для целей данного нормативного акта потребитель определен как "физическое лицо, обязанное или предположительно обязанное выплатить долг" <1>.

--------------------------------

<1> U.S. Code, Title 15, Chapter 41 "Consumer Credit Protection", § 1692a // Cornell University Law School: http://www.law.cornell.edu/uscode/.

 

Такое лаконичное определение следует считать скорее исключением, чем общим правилом. Более типичную дефиницию закрепляет, к примеру, широко известный Закон Грамма - Лича - Блайли (Gramm - Leach - Bliley Act): потребитель - это "физическое лицо или его законный представитель, приобретающие у финансовой организации финансовый продукт или услугу, которые должны быть использованы преимущественно для личных, семейных или домашних нужд" <1>. Правда, в Законе проводится некоторое различие между близкими понятиями "потребитель" и "клиент" финансовой организации, но оно не играет существенной роли для настоящего исследования.

--------------------------------

<1> U.S. Code, Title 15, Chapter 94 "Privacy", § 6809 (9) // Cornell University Law School: http://www.law.cornell.edu/uscode/.

 

Еще одним примером может служить понятийный аппарат Закона "О достоверности информации в кредитовании" (Truth in Lending Act). Из его норм можно вывести следующее определение (§ 1602 (р)): потребитель - это физическое лицо - сторона кредитной сделки, предмет которой составляют "деньги, имущество или услуги, предназначенные преимущественно для личных, семейных или домашних нужд" <1>. Поэтому договоры о предоставлении кредита "преимущественно для предпринимательских, коммерческих и сельскохозяйственных целей" (а также некоторые другие) под действие данного Закона не подпадают (§ 1603). В Соединенных Штатах существует обширная практика применения положений Закона "О достоверности информации в кредитовании", в том числе и норм-дефиниций. Мы обратим на нее внимание ниже.

--------------------------------

<1> U.S. Code, Title 15, Chapter 41 "Consumer Credit Protection", C // Cornell University Law School: http://www.law.cornell.edu/uscode/.

 

Нормативные определения, устанавливаемые на уровне штатов, часто весьма похожи на федеральные. Для примера можно взять законодательство штата Калифорния, жители которого считаются "самыми защищенными" потребителями Америки. Одна из местных правозащитных организаций - Федерация потребителей Калифорнии - даже публикует ежегодный рейтинг депутатов законодательного органа штата. Каждому парламентарию выставляется оценка в зависимости от того, как он голосовал за принятие потребительских законов <1>.

--------------------------------

<1> Ознакомиться с рейтингом за 2009 г. можно по адресу: http:// www.consumercal.org/ downloads/ 2009%20Scorecard_1.pdf.

 

Итак, согласно Закону Калифорнии "О делах потребителей" (Consumer Affairs Act) потребителем является "любое физическое лицо, которое намеревается приобрести (взять в аренду) или приобретает (берет в аренду) любые товары, услуги, деньги или кредит для личных, семейных или домашних нужд" <1>.

--------------------------------

<1> Business and Professions Code, Section 302 (c) // http:// www.leginfo.ca.gov/ cgi-bin/ displaycode?section= bpc&group= 00001-01000&file= 300-303.

 

Несколько иное определение можно встретить в законодательстве штата Иллинойс. В частности, в Законе "Об обмане потребителей и коммерческих практиках, вводящих в заблуждение" (Consumer Fraud and Deceptive Business Practices Act) указано (ст. 1): "Термин "потребитель" означает лицо, которое приобретает или заключает договор на приобретение товаров для пользования ими лично или членами его семьи, а также без цели перепродажи товаров в рамках обычной торговой или предпринимательской деятельности". При этом понятие "товар" определено расширительно и включает не только вещи, но и "неосязаемую" собственность, услуги. Дефиниция термина "лицо" не ограничивается физическими лицами и их представителями и упоминает также компании, партнерства, ассоциации, работников, акционеров, агентов и т.д. Иными словами, его значение зависит от контекста, а используется это понятие в тексте Закона довольно часто <1>.

--------------------------------

<1> Consumer Fraud and Deceptive Business Practices Ace. 815ILCS505 // http://www.ilga.gov/legislation/.

 

Проведем небольшое обобщение изложенного. Даже поверхностного взгляда будет достаточно, чтобы заметить ярко выраженный позитивный подход в приведенных определениях. В правовой литературе отмечается, что он является доминирующим <1>, а текстуально очень схож с российским.

--------------------------------

<1> E-Commerce Law in Europe and the USA / Eds. by G. Spindler, F. Bonier. Heidelberg, 2002. P. 704.

 

Несмотря на то что каждый правовой акт придает дефиниции некоторую специфику, наиболее общими чертами статутных понятий можно считать:

- ограничение круга потребителей физическими лицами (natural persons);

- детальное перечисление действий, совершаемых потребителем, а также нужд, на которые они направлены.

Кроме того, вполне привычными для американского права, но не повсеместными являются следующие приемы:

- использование категории "преимущественно" по отношению к нуждам (ср. с правом и доктриной ЕС, описанными выше);

- противопоставление предпринимательских (коммерческих) и потребительских нужд, предпринимательской (коммерческой) и потребительской деятельности.

 

2. Потребитель в американском общем праве

 

Представляется уместным начать этот раздел с высказывания известного французского компаративиста Рене Давида: "Для американского юриста... право - это только право судебной практики; нормы, выработанные законодателем, как бы многочисленны они не были, несколько смущают юристов, которые не считают их нормальным типом норм права; эти нормы по-настоящему входят в систему американского права лишь после того, как они будут неоднократно применены и истолкованы судами... Если нет прецедентов, американский юрист охотно скажет: "По этому вопросу право молчит", - даже если существует совершенно очевидная норма закона, относящаяся к данному вопросу" <1>. В связи с этим за краткой характеристикой нормативной дефиниции понятия "потребитель" неизбежно должно последовать исследование судебной практики.

--------------------------------

<1> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1996. С. 275.

 

Субъект потребительской защиты. Как было отмечено, по общему правилу субъектом защиты признается физическое лицо. Но из этого правила бывают исключения.

В качестве примера можно привести определение из Закона штата Иллинойс "Об обмане потребителей и коммерческих практиках, вводящих в заблуждение". Напомним, в данной дефиниции указаны "лица" вообще, что может означать как физических, так и юридических лиц. Вопрос лишь в том, как интерпретировать этот термин.

Ответ дает общее право, в частности прецедент Апелляционного суда штата Иллинойс "Юридические офисы Стогсдилл против Федерального Банка Крагин" (Law Offices Stogsdill v. Cragin Federal Bank). Согласно судебному акту юридическая фирма открыла два счета в банке. Бухгалтер Пэгги Абель без надлежащих согласований и полномочий подавала в банк чеки от имени фирмы, а полученные с корпоративных счетов наличные зачисляла на свой личный счет. Она занималась этим мошенничеством более трех лет, при условии, что некоторые сотрудники банка знали ее лично. Абель объясняла им, что деньги нужны на мелкие расходы и даже уговорила отправлять выписки со счетов по ее домашнему адресу. Юридическая фирма посчитала, что банк нарушил положения Закона "Об обмане потребителей и коммерческих практиках, вводящих в заблуждение", поскольку при заключении договора взял на себя обязательства следить за сохранностью средств на счетах и платить только по чекам, подписанным уполномоченными лицами.

Банк утверждал, что Закон применяется только к потребителям и не регулирует сделки между предпринимателями. Однако, по мнению суда, термин "лица" в определении понятия "потребитель" имеет широкое значение, поэтому "тот факт, что обе стороны сделки являются коммерческими юридическими лицами, не исключает применение к ней Закона "Об обмане потребителей и коммерческих практиках, вводящих в заблуждение" <1>.

--------------------------------

<1> Law Offices Stogsdill v. Cragin Federal Bank. Illinois App. 645 NE 2d 564 (1995) // http:// scholar.google.com/ scholar_case?case= 8174487423941475276&q= Law+ Offices+ Stogsdill+ v.+Cragin&hl= en&as_sdt= 400002.

 

В праве США можно найти и другие исключения из общего правила, что, несомненно, является следствием динамичного развития финансовых рынков <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее о том, как данный вопрос решается в праве штата Иллинойс, можно прочесть, к примеру, в обзоре американской юридической фирмы Gould&Ratner: The Illinois Consumer Fraud Act - a Potential Weapon that Businesses Can Utilize to Combat Misrepresentation, Concealment, Unfair or Deceptive Practices // http:// www.gouldratner.com/ assets/ attachments/ Taking+ Stock- consumer+ fraud.pdf.

 

Потребительские отношения и финансовые услуги. При анализе дефиниции понятия "потребитель" возникает вопрос о том, насколько формулировки типа "личное пользование", "приобретение продуктов/товаров/услуг" подходят для отношений на финансовых рынках. Другими словами, может ли клиент финансовой организации быть потребителем?

Для ряда нормативных актов, таких, как Закон Грамма - Лича - Блайли, положительный ответ очевиден, поскольку их предметом регулирования как раз и являются отношения на финансовых рынках. Поэтому поставленный вопрос актуален для законов с более широкой сферой действия.

Одним из примеров подобных нормативных правовых актов является Закон штата Пенсильвания "О недобросовестных торговых практиках и защите прав потребителей" (Pennsylvania Unfair Trade Practices and Consumer Protection Law). Его отличительной особенностью можно считать то, что он вообще прямо не закрепляет значение термина "потребитель", предоставляя, однако, повышенные меры защиты последнему. На самом деле дефиниция в Законе все же имеется, но в завуалированной форме. Параграф 201-9.2 наделяет правом подачи иска "любое лицо, которое приобрело или арендовало товары или услуги преимущественно для личных, семейных или домашних целей и понесло, в связи с этим денежные или имущественные убытки, размер которых может быть установлен..." <1>.

--------------------------------

<1> Pennsylvania Unfair Trade Practices and Consumer Protection Law. 73 P. S. § 201-1 - 201-9.3 // http:// www.attorneygeneral.gov/ uploadedFiles.

 

Это обстоятельство явилось предметом судебного рассмотрения в деле Денисон против Келли (Denison v. Kelly) <1>. Супруги Денисон занимались инвестированием на рынке ценных бумаг, и их обслуживала брокерская фирма, в которой работал брокер Стивен Келли. Супруги решили, что их инвестиционная стратегия будет заключаться в "долгосрочном росте и повышении курса акций". Однако брокер стал совершать прямо противоположные сделки, ускоряя оборот пакета ценных бумаг Денисонов. Они посчитали подобные действия нарушением Закона "О недобросовестных торговых практиках и защите прав потребителей" и подали иск в суд как на Стивена Келли, так и на саму фирму. Ответчики утверждали, что супруги не имели права подавать иск в связи с недобросовестными практиками, так как не являлись потребителями. Суд этот довод не принял, посчитав, что супруги Денисон отвечают всем признакам потребителя, установленным в Законе: "Они утверждают, что приобрели брокерские услуги, оказываемые ответчиком, для своего личного портфеля ценных бумаг, и понесли убытки, которые были вызваны обманом ответчика, связанным с управлением их счетом (выделено нами. - Авт.)".

--------------------------------

<1> Denison v. Kelly, 759 F. Supp. 199 (1991) - US: Dist. Court, MD // http:// scholar.google.com/ scholar_case?q= %22Denison+ v.+ Kelly%22&hl= en&as_sdt= 400002&case= 14616084240777481133.

 

Отсюда видно, что суд стремится толковать определение понятия "потребитель" максимально широко, не ограничиваясь лишь "традиционными" потребительскими отношениями, хотя финансовые услуги в Законе не упоминаются. Поэтому он также аргументировал свой вывод более старым прецедентом: "...мы должны давать нормам данного акта максимально широкое толкование, чтобы охватить практически все недобросовестные и вводящие в заблуждение действия и практики в области торговой или коммерческой деятельности". Благодаря такому подходу рассматриваемый Закон Пенсильвании предоставляет потребителю защиту практически в любых ситуациях, начиная с покупки собак (§ 201-9.3) и заканчивая деятельностью на рынках финансовых услуг.

Этот прецедент не является единичным, а отражает общую тенденцию в общем праве США, кстати, прямо противоположную тенденциям, наблюдаемым в практике судов Российской Федерации. Например, в штате Иллинойс возникали споры о том, являются ли страховые отношения потребительскими для целей упоминавшегося выше Закона "Об обмане потребителей и коммерческих практиках, вводящих в заблуждение". В одном из широко известных дел Апелляционный суд Иллинойса указал, что страхование является потребительской услугой (входит в категорию "товар", см. выше анализ дефиниций). По этой причине страхователь признается потребителем. Речь в деле шла о том, что физическое лицо заключило договор страхования купленного в кредит автомобиля. Однако страховщик в дополнение к имущественному страхованию произвел также страхование на случай смерти от несчастного случая, о чем страхователь информирован не был. При этом общая стоимость страховых услуг возросла <1>.

--------------------------------

<1> Fox v. Industrial Casualty Insurance Co., 424 NE 2d 839 (1981) - Illinois App. Court // http:// scholar.google.com/ scholar_case?case= 10026755476731345206&q= McCarter&hl= en&as_sdt= 400004.

 

Практике также известны решения о признании потребительского характера за банковскими <1>, инвестиционными <2> отношениями и т.д.

--------------------------------

<1> Это является одним из выводов суда в упоминавшемся выше деле "Юридические офисы Стогсдилл против Федерального Банка Крагин".

<2> См.: Hagan D. Illinois Consumer Protection Law. Springfield, 2008. P. 1 - 3.

 

Цели (мотивы) американского потребителя. Внимание юриста континентальной правовой школы, изучающего законодательную дефиницию термина "потребитель", несомненно, должна привлечь оценочная категория "преимущественно", использованная в отношении "личных, семейных и домашних нужд". Она неоднократно становилась предметом исследования американских судов. Одним из наиболее интересных прецедентов в данной области можно считать дело Кашмир Вэллей Банк против Брендора (Cashmere Valley Bank v. Brender), рассмотренное Апелляционным судом штата Вашингтон <1>. Данный судебный процесс был примечателен тем, что в нем суд обобщил три подхода к определению преимущественных нужд, выработанные в ранее сложившейся практике.

--------------------------------

<1> Cashmere Valley Bank v. Brender. 128 Wash. App. 497, 116 P. 3d 421 (2005) // http:// scholar.google.com/ scholar_case?case= 14597132978105817045&hl= en&as_sdt= 400003. Решение Апелляционного суда было подтверждено Верховным судом штата Вашингтон: Cashmere Valley Bank v. Brender, 146 P. 3d 928 (2006) // http:// scholar.google.com/ scholar_case?case= 12980706108562533809&hl= en&as_sdt= 400003#[5].

 

Первым и наиболее простым является так называемый количественный подход (quantitative approach). Его можно наглядно проиллюстрировать спором, возникшим в штате Иллинойс (Bokros v. Associates Finance, Inc.).

Житель США Ксаба Бокрос взял заем в размере 17 тыс. долл. у финансовой компании. При этом 8 тыс. долл. были использованы для погашения долга за жилье, обеспеченного ипотекой (личные цели), а оставшиеся 9 тыс. долл. - для покупки тягача с прицепом. Через некоторое время Бокрос попытался расторгнуть договор, ссылаясь на ряд положений Закона "О достоверности информации в кредитовании". Суд установил, что покупка тягача, "несомненно, имела предпринимательскую или коммерческую цель". Следовательно, встал вопрос о том, не является ли такая цель преимущественной, что исключало возможность применения законоположений о расторжении договора. Суд пришел к следующему выводу: в случае, когда у займа имеются две различные цели, слово "преимущественно" должно относиться к той из них, на которую потрачено больше половины средств <1>. Иными словами, вопрос решается лишь путем простого подсчета.

--------------------------------

<1> Bokros v. Associates Finance, Inc. 607 F. Supp. 869 (1984) // http:// scholar.google.com/ scholar_case?case= 5127390093704002351&q= Bokros+ v.+ Associates+ Finance&hl= en&as_sdt= 400003#[1].

 

Однако далеко не все ситуации на потребительском финансовом рынке столь просты. Поэтому в некоторых случаях судам приходится прибегать к методу первоначальной цели (original purpose approach). Он был предложен Верховным судом штата Айовы в деле Национальный Банк Той против МакГарр (Toy National Bank of Sioux City v. McGarr).

Как следует из решения, супруги МакГарр в течение двух лет совершали весьма сложные финансовые операции. Вначале Герберт МакГарр взял два кредита: потребительский кредит на покупку прогулочной лодки и предпринимательский кредит. Деньги были положены на счет принадлежащей ему фирмы. В связи с тяжелым финансовым положением должника предпринимательский кредит был рефинансирован под ипотеку жилого дома для семьи. В этой сделке потребовалось участие супруги Герберта Ванды МакГарр, поскольку недвижимость принадлежала супругам совместно. Далее, задолженности по обоим кредитам были консолидированы, т.е. образовалось новое кредитное обязательство под повторную ипотеку дома (и снова с участием Ванды МакГарр). После проведения указанных финансовых операций миссис МакГарр потребовала расторгнуть договоры, в которых она участвовала (рефинансирование и консолидация), ссылаясь на свой потребительский статус и нормы Закона "О достоверности информации в кредитовании".

Суду предстояло решить, имеют ли кредитные отношения, в которых участвовала супруга Герберта МакГарра, потребительскую природу. По заявлению Ванды, целью ее участия в сделке по рефинансированию, обеспеченной ипотекой, было желание "помочь мужу в решении его финансовых проблем", что, разумеется, не имеет отношения к предпринимательству. Цель участия в сделке по консолидации также вполне подходила под понятие "личные, семейные, домашние нужды": "предотвращение обращения взыскания на заложенный дом МакГарров". Таким образом, мы видим последствия той самой путаницы между правовыми категориями "цель" и "мотив", которая присутствует в праве России, Европейского союза и, как видно, в США. Действительно, Ванда МакГарр имела явный потребительский мотив, но имели ли описанные договоры потребительскую цель?

Сделка по рефинансированию не могла иметь такую юридическую цель в принципе, поскольку она совершалась в отношении предпринимательского кредита, потраченного на фирму Герберта МакГарра. Соответственно, суд отклонил доводы Ванды МакГарр, указав: "Такой подход создает неопределенность в применении Закона ("О достоверности информации в кредитовании". - Примеч. наше) и может сделать совершенно невозможным применение норм об исключении из его предмета договоров с предпринимательскими целями. Единственный возможный вариант решения проблемы - определять характер сделки, исходя из того, как используются первоначально предоставленные средства, и считать характер сделки неизменным в течение всего срока существования кредита". Проще говоря, раз кредит, помещенный на счет фирмы Герберта МакГарра, изначально имел очевидные предпринимательские цели, то на них не могли повлиять никакие юридические обстоятельства, в том числе участие в сделке по рефинансированию супруги должника и обеспечение ипотекой. Этот вариант решения спора и получил название "метод первоначальной цели".

Вопрос о консолидации потребительского и предпринимательского кредитов был решен довольно просто - количественным подходом. Поскольку размер потребительского кредита в сравнении с консолидированной суммой был незначителен, суд постановил, что преимущественная цель сделки связана с бизнесом. Апелляционная жалоба Ванды МакГарр была отклонена <1>.

--------------------------------

<1> Toy Nat. Bank of Sioux City v. McGarr. 286 NW 2d 376 (1979). Iowa // http:// scholar.google.com/ scholar_case?case= 7489539577958448331&hl= en&as_sdt=400003.

 

Наконец, третий метод, встречающийся в прецедентном праве, принято называть "проверка всех обстоятельств" (all circumstances test). Он был сформулирован, в частности, в деле Конрад против Смита (Conrad v. Smith), рассматривавшемся в Вашингтоне.

Так же как и Г. МакГарр из Айовы, Дороти Конрад совершала ряд финансовых операций. Она получила заем, используя в качестве обеспечения свой дом. Коммерческие цели займа были подтверждены соответствующим письменным документом. Когда должница не смогла осуществлять выплаты, она обратилась к кредитному брокеру для рефинансирования. Брокер подобрал для нее новых заимодавцев. Новый заем также был предоставлен для коммерческих целей, что Конрад подтвердила в письменной форме. Обеспечением вновь выступил дом.

Когда должница не смогла выплачивать долг, заимодавцы стали обращать взыскание на недвижимость, но миссис Конрад попыталась расторгнуть договор на основании в том числе и Закона "О достоверности информации в кредитовании". Она пояснила, что при совершении сделок в отношении займов на самом деле являлась потребителем, поскольку преследовала потребительские нужды. Так, договор о рефинансировании был заключен в целях предотвращения обращения взыскания на дом первым заимодавцем. По сути, Конрад указывала в документах коммерческую цель, поскольку на подобные договоры не распространяются меры защиты прав потребителей, следовательно, повышались шансы на получение займа в короткие сроки.

Таким образом, суд пришел к выводу, что при исследовании вопроса о преимущественных целях может быть недостаточно метода "первоначальной цели", так как даже нужды, указанные в документах, могут расходиться с фактическими. Следовательно, необходимо подробное исследование всех обстоятельств дела. Однако, учитывая то, что миссис Конрад вводила залогодержателя в заблуждение, суд все же признал заем коммерческим, т.е. лишил ее потребительской защиты <1>.

--------------------------------

<1> Conrad v. Smith, 712 P. 2d 866. Wash: Court of Appeals, Div. 3 (1986) // http:// scholar.google.com/ scholar_case?case= 2782527991490692097&hl= en&as_sdt= 400003#[1].

 

Резюмируя, отметим, что в отношении использования категории "преимущественно" американское право несколько опередило европейское. В России же этот безусловно нужный юридический прием пока остается без внимания законодателей <1>.

--------------------------------

<1> На самом деле в праве США существует намного больше методов и критериев для определения преимущественных нужд, чем было рассмотрено в настоящем параграфе. В частности, нельзя не отметить роль так называемого административного права (по сути, официальных разъяснений исполнительных органов власти к федеральным законам). Данная проблема выходит за рамки настоящего исследования, но подробнее с ней можно ознакомиться в следующих работах: Rohner R.J., Miller F.H. Truth in Lending. Chicago, 2000. P. 38 - 49; Creditors' Rights in Illinois / Ed. by R.G. Markoff. Springfield, 2009. P. 7-13 - 7-15.

 

§ 3. Целесообразность единой дефиниции

понятия "потребитель"

 

Обобщим изложенное. Определения понятия "потребитель", существующие в России и Европейском союзе, имеют весьма заметное различие. Оно заключается в самих подходах к составлению дефиниций - позитивном и негативном. С такой точки зрения не будет ошибки в утверждении, что позитивные определения, закрепленные как в российском, так и в американском праве, имеют большую степень сходства. А если учесть, что соответствующие законы США и отдельных штатов были приняты на десятилетия раньше, чем Закон РФ о защите прав потребителей, то станет понятно, какими прототипами пользовались отечественные законодатели начала 1990-х гг. При этом не вызывает сомнений и то обстоятельство, что российский потребитель финансовых услуг на данный момент защищен в значительно меньшей степени, чем американский. А защитные меры, как мы уже неоднократно отмечали, базируются именно на понятийном аппарате.

В чем же дело? На наш взгляд, западный (европейский и американский) и российский подходы имеют намного более глубокое различие, чем позитивные и негативные дефиниции. Оно состоит в том, что законодательство РФ содержит лишь один закон, полностью посвященный защите прав потребителей. Соответственно, и определение термина "потребитель" только одно <1>. Напротив, на Западе подобных нормативных актов много, и каждый из них (за редкими исключениями) придает понятию "потребитель" собственное значение. Это тем не менее не означает, что определения, содержащиеся в одной системе права, но в разных законах, концептуально различаются. Принципы построения дефиниций во всем законодательстве используются одни и те же - либо позитивный, либо негативный. Поэтому российское определение понятия "потребитель" можно назвать "единым", а европейское или американское - "единообразным". В этом тезисе кроется ключ к пониманию построения всей системы защиты прав потребителей, фундамента, на котором эта система должна стоять. Другими словами, рассматриваемый институт можно конструировать двумя путями:

--------------------------------

<1> Если не учитывать устаревшую морально, но юридически действующую дефиницию из ст. 9 Федерального закона "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации", о которой шла речь выше.

 

- пытаться создать некоторые универсальные нормы, которые будут практически полностью регламентировать любые потребительские отношения, затем объединить их в единый нормативный акт - Кодекс о защите прав потребителей или на данный момент Закон о защите прав потребителей. В этом случае дефиниция понятия "потребитель" должна быть единой;

- осуществлять регулирование отдельных потребительских рынков узкоспециальными нормативными актами. В этом случае дефиниция понятия "потребитель" должна быть единообразной.

По первому пути, безусловно, пошла Российская Федерация, что, скорее всего, было обусловлено не столько юридическими соображениями, сколько неразвитостью рынков (и особенно финансового сектора) на момент генезиса в системе права института защиты прав потребителей. Из настоящей главы читатель может заключить, что данный подход является недостаточно привлекательным в нынешних условиях, так как потребительское законодательство России и практика его применения далеки от совершенства. В европейском и американском праве, как было показано выше, дела обстоят лучше.

Однако резонно предположить, что даже переориентация на вторую модель не приведет к желаемым результатам. Все дело в том, что сами меры потребительской защиты, применяемые на Западе, хотя и носят специализированный характер, были основаны на ряде универсальных принципов права, которые недостаточно развиты в отечественной системе. Их суть станет понятна из следующего раздела данной работы.

Вопрос о том, какая дефиниция - позитивная или негативная - является более предпочтительной, решается в значительной степени исходя из существующих правовых традиций и роли судов в системе правового регулирования. В России суды и иные правоприменительные органы нуждаются в четких законодательных критериях для определения круга потребителей. Это означает, что дефиниция понятия "потребитель" должна быть максимально точной, указывать на как можно более широкий круг лиц, наделяемых защитой, и одновременно не оставлять возможности для ее произвольной интерпретации. Этим требованиям в наибольшей степени отвечает негативный подход Евросоюза, который, по нашему убеждению, должен лечь в основу и российского определения.