В международной торговле для обоих деловых партнеров часто возникает сходная проблема: в то время как продавцу трудно оценить
платежеспособность покупателя, покупателю нелегко оценить готовность
поставщика выполнить обязательства, а также его профессиональные и
финансовые возможности. Таким образом, каждая из сторон сделки нуждается в страховании риска: кредитор (экспортер)- неплатежа, должник (импортер)- неисполнения или ненадлежащего исполнения контракта. Поэтому каждая из сторон внешнеэкономического контракта часто прибегает к получению гарантии банка или другого кредитно-финансового института как способу страхования.

В гарантийных операциях, обслуживаю­щих международный коммерческий оборот, участвуют банки различ­ных государств, тем самым создаются предпосылки для применения не только внутригосударственных норм, но и норм международного характера. Первым международным документом в этой области яви­лись «Унифицированные правила по договорным гарантиям» (УПДГ), изданные Международной торговой палатой (МТП) в Париже в 1978 г. (публикация №325). Они регулируют исполь­зование таких видов договорных гарантий, как тендерная га­рантия и гарантия предложения, гарантия исполнения и гаран­тия возврата аванса. В 1992 г. МТП были разработаны и опуб­ликованы «Унифицированные правила для гарантий по первому требованию» (публикация МТП №458), цель которых - уни­фикация правил работы с безусловными гарантиями. В 1995 г. была подписана, а в 1997 г. вступила в силу Конвенция ООН о независимых гарантиях и аккредитивах, объектом регулирова­ния которой выступают независимые гарантии, в том числе и банковские.

Следует отметить, что существующая версия «Унифицированных правил для гарантий по требованию» (публикация №458) была составлена более 20 лет назад. Многие из этих правил потеряли свою актуальность и содержат в себе ряд противоречий с законодательством некоторых стран. В пересмотре этих правил заинтересовано большинство экспертов и специалистов в области банковских гарантий. Для этой цели 15 апреля 2009 года Российский национальный комитет Международной торговой палаты провел очередной мастер-класс «Гарантии в современной банковской практике», который продолжил традиционную линейку мероприятий из серии «Уроки ICC». Мероприятие, прошедшее на площадке Института Комплексных Стратегических Исследований, собрало около 70 специалистов в сфере банковских гарантий из России, Украины, Белоруссии и Казахстана.

Заключительная фаза переговоров в отношении пересмотра УПДГ намечена на конец года 2009 года, после чего в свет выйдет новая редакция УПДГ под номером 758. [12]

В западной юридической науке отмечалось, что не существует унифицированного определения гарантии, которое использовалось бы в международной коммерческой практике. Это связано в первую очередь с тем, что национальное пра­во различных государств (главным образом гражданское право) бази­руется на различных концепциях обеспечения контрактных обяза­тельств и использует различные термины (например, guarantee, standby letter, performance bond, etc.). Кроме того, юридическая прак­тика, особенно в странах англо-саксонской системы права, разграни­чивает понятия «гарантия» (guarantee) и «гарантийное письмо» (letter of guarantee), рассматривая гарантию как первичное обязательство уп­латить определенную денежную сумму в качестве обеспечения основ­ного кoнтpaктa, а гарантийное письмо - как вторичное обязательство. С точки зрения правового эффекта порождаемых юридических по­следствий западные юристы неоднократно подчеркивали схожесть банковской гарантии, договора поручительства (suretyship) и договора страхования (insurance).

[5, с.144]

Банковская гарантия - это соглашение, в соответствии с ко­торым банк-гарант дает письменное обязательство уплатить кредито­ру (бенефициару) определенную денежную сумму на согласованных условиях, если должник не выполнит своих договорных обязательств. По форме банковская гарантия является юридически независимым дополнением к договору купли-продажи.

Иностранные заказчики с целью защиты своих финансовых интересов от всякого рода рисков и случайностей при реализации крупных про­ектов, как правило, требуют серьезных банковских гарантий от серь­езных банковских структур. [5, с.145]

Банковская гарантия может использоваться и в целях косвенного финансирования. Выдав гарантию, банк в данном случае не предостав­ляет денежные средства своему клиенту, но под нее он может получить отсрочку оплаты товара у своего контрагента. Эту операцию называ­ют «гарантийный кредит». Причем эффективность такого косвенного финансирования может оказаться выше, чем стандартного банковского кредита, поскольку размер комиссионного вознаграждения за выдачу гарантии определяется обычно в процентном отношении к сумме га­рантии и не имеет прямой зависимости от ее срока.

Банковская гарантия выгодно отличается от иных способов обеспе­чения сделки тем, что бенефициар, в пользу которого она выдана, не будет взыскивать с принципала неустойку через суд. Он может сразу получить причитающиеся ему деньги, предъявив гарантию в банк, ко­торый ее выдал. Для принципала, который получил банковскую гаран­тию в пользу своего партнера, это также достаточно выгодно. Он под­тверждает свою платежеспособность и может работать с партнером без предварительной оплаты. Кроме того, банковская гарантия позволяет покупать товары или услуги с отсрочкой платежа. Так, если бенефи­циар получит в пользу своего контрагента такую гарантию, он может передать ему товар на реализацию. [4, с. 306]

Основными участниками отношений при банковской гарантии являются:

· принципал - лицо, по просьбе которого представляется банковская гарантия (поручительство);

· банк-гарант (поручитель) - банк, выдающий гарантию, т.е. принимающий на себя обязательство при наступ­лении обязательств, указанных в гарантии, произвести платеж обозначенному в ней лицу;

· бенефициар - ­лицо, по требованию и в пользу которого банк-гарант (поручи­тель) осуществляет платеж.

По договору банковской гарантии одна сторона (банк-поручитель), вступая в ос­новной договор в части денежного обязательства должника, обязуется перед кредитором отвечать за исполнение должни­ком его денежного обязательства полностью или частично.

При этом на практике термин «гарантия» часто используется как синоним поручительства. Общим для гарантии и поручи­тельства являются обязательства как гаранта, так и поручителя о выплате денежной суммы в случае исполнения обязательства иным лицом. Участники отношений также одинаковые. Особен­ности проявляются в договорных позициях, правовом поле. [3, с. 402-403]

Основными характерными отличиями гарантии от поручи­тельства являются самостоятельное и независимое обязательст­во банка в качестве обеспечения обязательства другого лица - ­банковская гарантия. Банковская гарантия не является акцес­сорным обязательством. Это означает независимость обяза­тельства гаранта (банка) от обязательства должника.

При гарантии размер обязательства банка не определяется, как в случае поручительства, размером обязательства должни­ка. Размер банковского обязательства (всегда денежного) опре­деляется в договоре. Деятельность гарантийного обязательства не зависит от действительности обязательства основного долж­ника. Банковская гарантия независима от правоотношений между бенефициаром гарантии и его должником (принципа­лом). Банк-гарант не может предъявить бенефициару гарантии требования, которые мог бы предъявить должник (например, требования, связанные с недостатками проданных товаров, их качеством). Такое требование может предъявить сам должник, а также его поручитель. Поручительство зависит от действи­тельности основного договора (продавца-покупателя, кредито­получателя) и оно полностью связано с ним. Поручительство, как правило, порождает солидарную обязанность, если догово­ром не предусмотрено иное.

Банковские гарантии выполняют функцию страхования коммерческих и финансовых рисков во внешнеэкономической деятельности субъектов хозяйствования, обеспечительную функцию, которая проявляется:

1) в легитимации принципала. Гарантия выступает свидетельством способности принципала выполнять взятые на себя обязательства по основному контракту (производство продук­ции, выполнение работ, оказание услуг или осуществление пла­тежа). Банк возьмет на себя обязательство произвести платеж только после проверки репутации и оценки финансово-эконо­мической деятельности принципала;

2) в мотивации принципала. При невыполнении контрактных обязательств принципалу грозит потеря гарантийной суммы. Это является сильным стимулом выполнения договорных обязательств даже при снижении заинтересованности в данной сделке;

3)   в компенсации потерь бенефициара. При нарушении принципалом своих обязательств бенефициар предъявит требо­вание платежа по гарантии банку, что позволит ему частично или полностью компенсировать финансовые последствия нару­шения договора контрагентом.

Банковские гарантии реализуют также функцию поддержа­ния ликвидности субъектов хозяйствования. Исторически бан­ковская гарантия сменила преобладавший ранее наличный де­позит, используемый в качестве залога. Преимущество гаран­тии в сравнении с блокировкой денежного депозита заключает­ся в том, что заказчик гарантии сохраняет исходный уровень ликвидности. [7, с. 231-232]

Виды банковских гарантий

В настоящее время банки практикуют выдачу различных гарантий. Их классификация может быть произ­ведена следующим образом.

С точки зрения механизма реализации бенефициаром своих прав гарантии бывают безусловные и условные.

При выполнении безусловной гарантии (гарантии по первому тре­бованию) банк-гарант выполняет свои обязательства перед бенефици­аром (совершает ему платеж) против его простого первого требования, составленного в соответствии с условиями, даже если оно ничем не обусловлено и не подтверждено представлением каких-либо дополни­тельных документов. Такой вид гарантий наиболее выгоден бенефи­циару, поскольку максимально обеспечивает его интересы. Реализация гарантий происходит в результате одностороннего принятия решения бенефициаром, т. е. исключается возможность возникновения каких-­либо споров. Безусловно, требование бенефициара должно быть за­явлено в пределах суммы и срока действия гарантии. Такие гарантии выдаются банками, как правило, по поручению крупных постоянных клиентов; по таким гарантиям обычно требуется внесение полного обеспечения.

Условная гарантия предусматривает обязательство банка-гаранта произвести платеж в соответствии с условиями гарантии по письмен­ному требованию бенефициара, сопровождаемому документами, дока­зывающими или подтверждающими неисполнение принципалом обя­зательств перед бенефициаром. Такими документами могут быть:

· сертификат о том, что он выполнил свои обязательства, обусловлен­ные договором, а его контрагент не совершил в установленные сроки платеж;

· документы, подтверждающие выполнение им своих обязательств по договору (счета, транспортные, страховые и другие документы);

· свидетельство полномочного третьего лица (например, арбитража) о том, что контрагент не выполнил своих обязательств.

Такой вид гарантии менее выгоден бенефициару, поскольку получе­ние документального подтверждения неисполнения партнером своих обязательств может потребовать значительного времени.

В зависимости от возможности для гаранта в одностороннем поряд­ке прекратить свое обязательство по банковской гарантии выделяют:

· отзывные гарантии, которые могут быть отозваны гарантом без предварительного уведомления бенефициара, т. е. обязательство гаран­та может быть прекращено его собственным волеизъявлением;

· безотзывные гарантии, которые не могут быть отозваны гарантом, но в текст которых, после их выдачи, с согласия бенефициара могут вноситься изменения и дополнения.

В зависимости от механизма выставления гарантий выделяются:

· прямая гарантия, по которой банк-гарант принимает на себя обязательства непосредственно перед бенефициаром; [4, с. 309]

· контргарантия, когда банк по поручению принципала требует выдачи гарантии от другого банка, выдав встречное обязательство. Условия котргарантии не предусматривают для бенефициара обязательств и не представляют ему дополнительных прав по сравнению с первоначальной гарантией; [3, с. 404]

· консорциальная гарантия - банковская гарантия, выдаваемая одним участником специально созданного для этой цели банковского консорциума (синдиката) в пользу бенефициара;

· супергарантия – гарантия гарантии, которая применяется, когда бенефициар, не считая достаточно надежной гарантию банка своего должника, просит на эту гарантию получить дополнительную гарантию более известного банка;

· подтвержденная гарантия – гарантия, выдаваемая подтверждающей стороной в дополнение к первоначальной гарантии и предоставляющая бенефициару право по своему выбору требовать исполнения от подтверждающей стороны наряду с первоначальным гарантом. [2, с.55]

Гарантии могут предоставляться как в пользу продавца (кредитора по денежному обязательству), так и в пользу покупателя. Первые обычно именуются платежными гарантиями (т. е. гарантиями исполнения денежного обязательства), вторые – договорными (носящими компенсационный, штрафной либо обеспечительный характер по отношению к обязанности принципала совершить действия, не связанные с уплатой денежной суммы).

Платежные гарантии обеспечивают интересы экспортеров и выдаются прежде всего при осуществлении расчетов по коммерческому кредиту. Они являются, как правило, безусловными, предусматривающими платеж против простого первого требования бенефициара, и выдаются на полную сумму кредитной части сделки и на весь срок погашения кредита.

Договорные гарантии  выставляются банками в обеспе­чение интересов импортеров (заказчиков). К ним относятся:

· гарантия возврата аванса - выдается банком по поручению экспортера товаров или услуг либо другого подрядчика (принципала), который в соот­ветствии с условиями основного контракта получает аванс на часть или полную стоимость сделки. Содержанием данной га­рантии является обязательство банка по возврату суммы аванса в случае невыполнения экспортером (подрядчиком) своих обя­зательств по поставке товаров (проведению работ), установлен­ных контрактом. Гарантия возврата аванса выставляется, как правило, на полную сумму аванса. Однако данная гарантия час­то включает механизм ее автоматического снижения, например при частичных поставках. Размер аванса (сумма гарантии) сос­тавляет 10-20 % контрактной стоимости. Гарантия возврата аванса чаще всего является безусловной и может быть реализо­вана против простого первого требования бенефициара. Срок ее действия - от 6 месяцев до 1 года. Она прекращает действовать после поставки, Т.е. выполнения предмета договора. Вхожде­ние в силу гарантии определяется моментом получения экспор­тером согласованной суммы аванса. [7, с. 245-247]

· гарантия надлежащего исполнения контракта, или гаран­тия исполнения, которая выставляется бан­ком по поручению экспортера в пользу импортера в обеспечение надлежащего исполнения контракта экспортером. Содержани­ем гарантии является обязательство банка выплатить опреде­ленные гарантийные суммы при неисполнении или ненадлежа­щем исполнении принципалом условий сделки.

Внешнеторговый контракт обычно предусматривает санк­ции к экспортеру (подрядчику) в случае неисполнения или не­надлежащего исполнения им своих обязательств, в качестве ко­торых выступают, как правило, конвенциональные штрафы. Гарантии надлежащего исполнения контракта обеспечивают выплату банком-гарантом сумм этих штрафов по требованию бенефициара. Чаще всего такие гарантии выставляются при осуществлении подрядного строительства и их сумма не превы­шает 10-15 % контрактной стоимости. Данный вид гарантии относится преимущественно к типу условных гарантий и ис­полняется при предоставлении согласованных сторонами доку­ментов, подтверждающих наступление гарантийного случая. Срок действия гарантии распространяется, как правило, до фактической поставки предмета договора или до времени нор­мального функционирования в соответствии с договором подря­да на выполнение работ или предоставление услуг и в среднем составляет 2 года. [7, с. 245-247]

Гарантия исполнения может быть востребована также вслед­ствие претензий и рекламаций по качеству товаров (работ, ус­луг), задержки в исполнении, если поставщик по экономичес­ким причинам (ликвидация, банкротство) не в состоянии вы­полнить договор полностью.

· тендерная гарантия, или гарантия участия в торгах, которая  используется при проведении меж­дународных торгов. Она выставляется банком по заказу участ­ника торгов в пользу их организатора. Содержанием гарантии является выплата определенной суммы в случае отказа фирмы, выигравшей торги, от заключения контракта. В качестве га­рантийного случая может быть также определен отзыв тендер­ного предложения до даты конечного срока действия.

Условия торгов, как правило, предусматривают выставле­ние гарантии местным банком. В этом случае банк принципала выставляет контргарантию в пользу местного банка, поручая последнему выдать гарантию организатору торгов под его пол­ную ответственность. После подписания контракта тендерная гарантия может быть переоформлена в гарантию надлежащего исполнения контракта.

Тендерная гарантия выставляется на сумму в размере 1-5-10 % цены предложения. В ее основе лежит оценка стои­мости проведения новых торгов. Гарантия выставляется обыч­но как безусловная. Срок ее действия устанавливается до мо­мента подписания контракта или выставления гарантии испол­нения и составляет в среднем от 3 до 6 месяцев. Вступление в силу тендерной гарантии определяется моментом подачи паке­та документов для участия в международных торгах, посколь­ку гарантия включается в их состав.

· гарантия таможенной очистки (гарантия временного вво­за), которая выставляется по поручению экс­портеров товаров (работ, услуг) при ввозе на таможенную тер­риторию их экспорта необходимых объектов (машин, оборудования, материалов и др.) в режиме временного ввоза. Содержа­нием ее является обязательство банка выплатить таможенным органам сумму в размере таможенных платежей в случае, если оборудование (материалы) не будут вывезены после окончания работ. Такая гарантия используется для защиты интересов та­моженных органов при проведении строительных работ, а так­же имеющих разъездной характер (например, геологических изысканий), выставок. Данная гарантия выставляется банками страны ввоза. Сумма ее приравнивается к величине таможен­ных платежей. Гарантия таможенной очистки выставляется как безусловная. Вхождение ее в силу - момент пересечения объектом таможенной территории страны. Срок действия га­рантии задается по календарю исходя из момента окончания мероприятий, в проведении которых используется объект ввоза. [7, с. 245-247]

· гарантия надлежащего технического обслуживания, при которой банк - гарант берет обязательство перед бенефициаром выплатить гаран­тийную сумму, если принципал не осуществит надлежащим образом техническое обслуживание смонтированного им оборудования в обу­словленный сторонами период времени. Данный тип гарантий широко используется в договорах на строительство крупных объектов, введе­ние которых в эксплуатацию возможно лишь по истечении длительно­го периода строительных, монтажных и пусконаладочных работ. Он дает возможность застраховать апробацию таких объектов в период гарантийного срока, позволяющую обеспечить их нормальную экс­плуатацию в дальнейшем.

· «резервный аккредитив» - банк-гарант берет обязательство перед бенефициаром выплатить гарантийную сумму в случае неис­полнения принципалом своих договорных обязательств при представ­лении определенных документов, не являющихся товарораспоряди­тельными.

«Резервные аккредитивы» подчинены Унифицированным правилам и обычаям МТП для документарных аккредитивов в редак­ции 1993 г. (Публикация МТП №500). Если в соответствии с доку­ментарным аккредитивом выплаты производятся в результате надле­жащего исполнения обязательств, то по «резервному аккредитиву» банк-гарант осуществляет платеж при неисполнении принципалом своих обязательств при представлении определенных документов: арбитражного решения о компенсации ущерба, понесенного бенефи­циаром; судебного решения о банкротстве принципала; заключения двусторонней комиссии о неисполнении договора и т.д. Отличие «ре­зервного аккредитива» от гарантии исполнения договора заключается в том, что выплаты по нему осуществляются только при наличии пе­речисленных документов, в то время как для гарантии исполнения договора достаточно лишь одного требования бенефициара. [5, с. 150-151]

· гарантия коносамента  - это гаран­тия, которая защищает интересы перевозчика в случае утери отдельных или полного комплекта коносаментов в пути. При передаче товара получателю и отсутствии у последнего коноса­ментов перевозчик будет обязан возместить убытки последнему в случае ненадлежащей поставки. Гарантия коносамента выс­тавляется банком импортера в пользу владельца пароходства или экспедитора и представляет собой обещание взять на себя все расходы, если выяснится, что получатель товара не был уполномочен на эти действия или в случае ненадлежащей пос­тавки. Она защищает перевозчика при предъявлении требова­ния возмещения убытков. Сумма гарантии покрывает стоимость товара и значитель­ную маржу; обычно она составляет 150-200 % стоимости гру­за. Срок действия ее устанавливается до представления ориги­нальных коносаментов. [7, с. 248]

· поручительство по векселю (аваль)- также по своей сути является независимой банковской гарантией в силу абстрактности самого векселя. Аваль дается банком (авалистом) за трассанта, трассата или ин­доссата и содержит обязательство оплатить по векселю.

· гарантия кредитного обеспечения - выставляется банком по поручению кредитополучателя или третьего лица в обеспечение интересов кредитора по возврату кредита. Сумма ее определяется суммой кредита и определен­ной маржей, покрывающей ожидаемые проценты и другие разовые расходы

· судебная гарантия (гарантия судебных издержек) – обеспечивает покрытие судебных издержек сторон в ходе судебного производства в пользу судебных инстанций или сторон.

· гарантия наложения ареста на имущества, гарантия обеспечения иска – используется при наложении ареста на имущество должника. При выставлении ее должнику вновь предоставляется право распоряжения данным имуществом. [7, с. 248]

· гарантия предложения, которая позволяет потенциальному покупателю избежать принятия оферты от несуществующих и некредитоспособных предприятий. Это позволяет экспортеру снизить риск финансовых потерь, поскольку предложения от таких фирм не рассматриваются. [5, с. 145]

В зарубежной коммерческой практике выработалось и множество других специфических разновидностей гарантий, зачастую отличающихся друг от друга лишь в несущественных чертах:

· гарантия поставки;

· гарантия удержания - основана на особенностях практики, существующей при исполнении договоров строительного подряда, когда заказчик в качестве обеспечительной меры не перечисляет подрядчику какую-то часть суммы за выполненные работы до момента окончательной приемки объекта. Гарантия удержания, составляющая 5-10% суммы подряда, обеспечивает заказчику, полностью перечислившему средства подрядчику, возможность вернуть свои деньги;

· гарантия обслуживания;

· гарантия ренты;

· гарантии экспортных кредитов;

· гарантия качества и др. [2, с. 54]

Также банковская гарантия может быть:

· обеспеченной и необеспеченной. В первом случае она обеспечивается залогом имущества или каким-либо иным способом (например, акцептом); а во втором - представляет собой простое письменное обязательство банка;

· ограниченной и неограниченной по сумме. В первом случае гарант отвечает только за какое-либо конкретное обязательство, выраженное в конкретной сумме; во втором - гарант может отвечать за всю сумму обязательства принципала. [8, с. 229]