Много вопросов для практиков ставят и п. п. 2 и 3 примечания к ст. 201 УК РФ. Положения, содержащиеся в этих пунктах, относятся не только к ст. 201 УК, но и ко всем статьям главы 23 УК, в том числе и коммерческому подкупу (ст. 204 УК).

Так, в п. 2 примечания говорится о том, что уголовное преследование за деяния, предусмотренные данной главой и причинившие вред "исключительно коммерческой организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием", осуществляется только по заявлению этой организации или с ее согласия.

Приведенное положение содержит ряд противоречий.

Во-первых, оно означает, что если не установлен конкретный вред, то даже в случае совершения общественно опасного деяния лицо не может быть привлечено к уголовной ответственности. Исходя из данной посылки, практически невозможно привлечь лицо, осуществляющее управленческие функции, за получение подкупа, поскольку данный состав формальный и наступление того или иного вреда не входит в предмет доказывания.

Во-вторых, толкование данного примечания приводит к выводу, что оно не распространяется на унитарные предприятия и таким образом ставит их в исключительное положение, поскольку по смыслу примечания в случае причинения вреда последним заявление или согласие такой организации не требуется. Но даже такое уточнение сводит на нет возможность уголовного преследования, поскольку состав коммерческого подкупа сформулирован как беспоследственный.

В упомянутом постановлении Пленума Верховного Суда РФ по вопросам квалификации взятки и коммерческого подкупа предпринята попытка разъяснить суть примечания к ст. 201 УК. Однако и разъяснение высшей судебной инстанции, содержащееся в п. 6, также страдает, нечеткостью и фактически повторяет содержание п. п. 2 и 3 примечания. "При рассмотрении дел о коммерческом подкупе судам следует иметь в виду, что обвинительный приговор... может быть вынесен при наличии к тому оснований, если деянием причинен вред интересам других организаций, интересам граждан, общества или государства либо если вред причинен исключительно коммерческой или иной организации, где работает такое лицо, когда уголовное преследование осуществляется по заявлению этой организации или с ее согласия".

Это разъяснение противоречит в то же время и другому пункту того же Пленума, в соответствии с которым коммерческий подкуп считается оконченным "с момента принятия получателем хотя бы части передаваемых ценностей" (п. 11).

Опасность коммерческого подкупа заключается не в том, что кому-то причиняется вред, а в том, что лицо использует предоставленные ему возможности по службе для незаконного обогащения вопреки положениям гражданского законодательства, на основании которых все сделки должны совершаться с соблюдением принципа добросовестности и исключать какое-либо принуждение.

Анализ примечания к ст. 201 УК приводит к выводу, что в нем заложено и другое противоречие с точки зрения равной охраны прав и интересов всех субъектов гражданско - правовых отношений. Буквальное толкование данного примечания приводит к выводу, что интересы некоммерческих организаций, а также интересы коммерческих организаций, являющихся государственными или муниципальными предприятиями, охраняются в большей мере, нежели интересы иных коммерческих организаций, т.е. хозяйственных обществ, товариществ и производственных кооперативов. Такой вывод следует из текста примечания, в котором делается акцент на то, что уголовное преследование за причинение вреда "исключительно коммерческой организации" осуществляется только по ее заявлению. Совершенно непонятно, почему нужно отдавать предпочтение в охране интересов одних хозяйствующих субъектов перед другими. В то же время создается такое впечатление, что уголовное законодательство вводит какой-то иной вид коммерческой организации, называя ее как "исключительно коммерческая", хотя гражданское законодательство такого вида организаций не знает.

Видимо, разработчики проекта Уголовного кодекса, а впоследствии и законодатель руководствовались теми соображениями, что в коммерческой организации, являющейся государственным или муниципальным предприятием, большая часть собственности является государственной и поэтому ее, с точки зрения традиционных социалистических представлений, следует охранять всеми возможными способами.

Однако такое суждение вряд ли правильно в условиях построения государства, в котором любая собственность должна охраняться в равной степени, независимо от ее принадлежности, поскольку ее значение и ценность не в том, что она принадлежит государству или отдельным его гражданам, а в том, что она призвана участвовать в создании наиболее благоприятных условий существования всех членов общества, должна сохраняться и приумножаться.

Привлечение к уголовному преследованию согласно ст. 23 УПК РФ осуществляется исключительно по заявлению коммерческой или иной организации по преступлениям, предусмотренным главой 23 Уголовного кодекса РФ. В УК РФ закреплена норма, имеющая уголовно-процессуальное значение, но вступающая в противоречие с положениями УПК РФ.

В соответствии с примечанием 2 к ст. 201 УК РФ в случае причинения вреда исключительно коммерческой или иной организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, «уголовное преследование осуществляется по заявлению этой организации или с ее согласия». В примечании 3 к указанной статье устанавливается, что в случае причинения вреда интересам других организаций, а также интересам граждан, общества или государства «уголовное преследование осуществляется на общих основаниях».

В настоящее время большинство авторов рассматривают примечания 2 и 3 к ст. 201 УК РФ как разновидность частно-публичного порядка уголовного преследования^[28]. Так, А. Аснис отмечает, что «нормы, установленные в примечаниях 2 и 3 к ст. 201 УК, по своей юридической природе являются одновременно уголовно-правовыми и уголовно-процессуальными»^[29]http://www.ssf.isea.ru/Chairs/process/prepodavateli/Mazyuk/kommerce.htm - _edn3#_edn3. К. К. Панько, классифицируя примечания в уголовном законе, выделяет примечания-процедуры, к которым относит примечания 2 и 3 к ст. 201 УК РФ^[30]http://www.ssf.isea.ru/Chairs/process/prepodavateli/Mazyuk/kommerce.htm - _edn4#_edn4.

Такой смысл, как представляется, связан только с порядком возбуждения уголовного дела. Точнее, с частным характером такого порядка, который по своей процессуальной форме совпадает с порядком возбуждения уголовного дела частного обвинения.

В УПК активно используется понятие «уголовное преследование», и содержится его нормативное определение: «Уголовное преследование – процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления» (п. 55 ст. 5 УПК РФ).

Хотя законодатель и отказался от непроцессуальной категории «привлечение к уголовной ответственности» и абсолютно корректно сформулировал содержание ст. 23 УПК РФ, которая регулирует порядок принятия решения именно о возбуждении уголовного дела, а не уголовного преследования, он использовал понятие «уголовное преследование» в ее названии – «Привлечение к уголовному преследованию по заявлению коммерческой или иной организации».

Кроме того, содержание ст. 23 УПК РФ законодатель изложил также не в полном соответствии с содержанием примечаний 2 и 3 к ст. 201 УК РФ. В частности, в ст. 23 УПК РФ речь идет о порядке возбуждения уголовного дела, а в примечаниях к ст. 201 УК РФ – об осуществлении уголовного преследования; в ст. 23 УПК РФ указывается на «вред интересам исключительно коммерческой или иной организации, а в примечании 2 к ст. 201 УК РФ - на «вред интересам исключительно коммерческой организации»; в ст. 23 УПК РФ устанавливается, что «уголовное дело возбуждается по заявлению руководителя данной организации или с его согласия», а в примечании 2 к ст. 201 УК РФ – что «по заявлению этой организации или с ее согласия».

Несмотря на использование в содержании ст. 23 УПК РФ понятия «возбуждение уголовного дела», в названии данной статьи, а также в примечаниях 2 и 3 к ст. 201 УК РФ фигурирует понятие «уголовное преследование». Отмеченное противоречие имеет не только терминологическое, но и практическое значение, поскольку неясно: если под «уголовным преследованием» понимается процессуальная деятельность, направленная на изобличение подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления, то заявление или согласие руководителя организации необходимо только для возбуждения уголовного дела (на что указывается в содержании ст. 23 УПК РФ) либо также для привлечения к уголовному преследованию и его осуществлению (этот вывод напрашивается исходя из названия ст. 23 УПК РФ, а также из содержания примечаний 2 и 3 к ст. 201 УК РФ)?

http://www.ssf.isea.ru/Chairs/process/prepodavateli/Mazyuk/kommerce.htm - _edn13#_edn13Таким образом, в целях унификации используемой терминологии в УПК и УК РФ видится целесообразным название ст. 23 УПК РФ изложить в следующей редакции: «Статья 23. Возбуждение уголовного дела по заявлению коммерческой или иной организации», а примечания 2, 3 к ст. 201 УК РФ исключить.

Подобная нечеткость в регламентации для привлечения к ответственности по ст. 204 УК РФ по заявлению организации является еще одним аспектом, требующим от законодателя внесения изменений в уголовный закон, и становится дополнительной преградой для правоприминителя. Однако, этот вопрос не является предметом исследования данной работы.

Заключение

Установление в ст. 204 УК РФ 1996 г. уголовной ответственности за коммерческий подкуп в обществе воспринято неоднозначно. Прежде всего, следует отметить различия в оценках новизны как в теории, так и в практике. Ст. 204 УК является новой по субъекту преступления и кругу правоохраняемых ценностей, но имеет много общих признаков объективной стороны со взяточничеством. Статья о коммерческом подкупе появилась в развитие норм о взяточничестве, следовательно, часть субъектов и правоохраняемых ценностей просто унаследованы от своего исторического прототипа. Хотя юридико-технически она построена аналогично статьям, устанавливающим ответственность за дачу и получение взятки, законодатель установил существенные различия между коммерческим подкупом и взяткой. Они определяются спецификой деятельности взяткополучателей как субъектов публичного права, выступающих от имени государства, и лиц, в отношении которых осуществляется коммерческий подкуп как субъектов частного права, выступающих в качестве участников договорных отношений. Что также унаследовано от прошлого века, и на мой взгляд не имеет под собой реальной почвы.

Согласно толковому словарю Ожегова - ВЗЯТКА - Деньги или материальные ценности, даваемые должностному лицу как подкуп, как оплата караемых законом действий^[31]

Как видно эти понятия являются тождественными и разделение их в юридическом смысле видится нецелесообразным.

Тем не менее, с учетом проведенного анализа, как уже было сказано выше, непосредственным объектом преступления, предусмотренного статьей 204 УК РФ, выступает нормальная деятельность аппарата управления коммерческих и иных организаций, складывающиеся в сфере осуществления законной деятельности (службы) лицами, выполняющими управленческие функции.

Основное отличие между коммерческим подкупом и взяточничеством (ст. 290 и 291 УК) проходит по объекту. Объектом должностных преступлений являются общественные отношения, обеспечивающие нормальную и правильную работу государственного аппарата, органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений. Объектом же коммерческого подкупа, как уже отмечалось выше, следует считать нормальную, т.е. соответствующую целям, задачам и принципам, реализацию прав и обязанностей лица, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющему организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации независимо от формы собственности, а также в некоммерческой организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением.