Принятие Закона «О СРП» сопровождалось бурными политическими дискуссиями, в ходе которых из виду были упущены многие вопросы, имеющие большое юридическое и политическое значение. Среди них – вопрос о зарубежных аналогах Российской модели СРП, которые рассмотрены в литературе довольно неточно и очень обобщенно.

Российская модель СРП существенно отличается от зарубежных аналогов.

Зарубежная модель СРП имеет ряд характерных особенностей. Эти соглашения с точки зрения российского гражданского права легко идентифицируются как договоры подряда на выполнение поисково-разведочных и добычных работ. Причем эти работы, выражаясь языком Гражданского кодекса РФ (ГК РФ), выполняются «иждивением подрядчика», т.е. на подрядчика ложатся все риски и прежде всего риски, связанные с поисками коммерчески значимых месторождений нефти. В качестве подрядчиков выступают иностранные нефтяные компании. Это категорическое исключение собственных хозяйствующих субъектов-исполнителей работ имеет объяснение. Дело в том, что заключению СРП, как правило, предшествуют установление государственной монополии на углеводородное сырье и национализация имущества частных нефтяных компаний. Главным инструментом монополии является образуемая государственная нефтяная компания – юридическое лицо, полноценный хозяйствующий субъект.

Именно эта компания выступает заказчиком подрядных работ, заключая СРП с иностранными партнерами. Компания является собственником продукции, произведенной подрядчиком. Компенсация издержек подрядчика и выплата причитающегося ему вознаграждения осуществляется путем раздела продукции.

Подрядчик или не платит налогов вообще, или они сводятся к минимуму. На государственную компанию ложится бремя осуществления практически всех контактов с государством.

Таким образом, зарубежная модель СРП является договором подряда единственной в стране нефтяной компании с иностранным подрядчиком, так как иных подрядчиков нет, и не может быть в силу национализации нефтедобывающего комплекса.

Разработчики отечественной модели СРП изначально декларировали, что главной их целью является создание гражданско-правовых инструментов регулирования отношений в области разведки и добычи углеводородного сырья. По их мнению, СРП является гражданско-правовым договором. В СРП просматриваются многие черты договора подряда. Как модификация этого договора СР вполне заслуживает наименования «подряда с разделом продукции». Отличительным свойством этого договора, помимо компенсации издержек подрядчика и выплаты причитающегося ему вознаграждения им же произведенной продукцией, являются особый налоговый, таможенный и валютный режимы. Однако даже в юридической литературе, посвященной СРП, эти соглашения не принято рассматривать в качестве разновидности одного из договоров, известных по ГК РФ.

Как известно в ГК РФ нет упоминаний о СРП, хотя работа над проектом закона о СРП велась практически одновременно с работой над проектом части второй ГК. Причем часть вторая ГК РФ была принята Государственной Думой 22 декабря 1995 года., Закон «О СРП» – 30 декабря 1995 года. Но разработчики и инициаторы Закона «О СРП», очевидно, даже не помышляли о внесении в часть вторую ГК РФ параграфа, посвященного СРП. По-видимому, изначально СРП рассматривалось ими как тип договора, установленный именно Законом «О СРП» и только им. Возможно, этим объясняется и то, что Закон «О СРП» по своему содержанию и даже по языку и технике изложения явно не соответствует ГК РФ. Инициаторы сразу взяли курс на формирование новой «отрасли» законодательства, в основу которой должен быть положен некий закон о концессиях, так и не принятый до сего дня. Последнее время Закон «О СРП» все чаще относят к так называемому «инвестиционному законодательству». Однако правомерность даже самого термина «инвестиционное законодательство» не может не вызывать сомнения у юристов.

Претензии разработчиков и инициаторов на конституирование нового типа гражданско-правового договора в большем своем объеме оказались необоснованными как минимум потому, что Закон «О СРП» не устанавливает полноценного гражданско-правового режима. Возникает проблема применимости российского гражданского права к спорам, возникающим между сторонами СРП. Тем не менее, только арбитражная практика способна расставить все точки над «i», подтвердив или развеяв эти опасения.

Важен политический контекст появления отечественной модели СРП. Следует признать, что он категорически отличался от контекста появления СРП за рубежом. В России в 1992 г. начались так называемое «обвальное» акционирование государственных предприятий нефтегазодобывающего комплекса и их приватизация. К моменту вступления в действие Закона «ОСРП» (январь 1996 г.) права практически на все перспективные участки недр были уже предоставлены отечественным предприятиям. Практически все предприятия, владевшие лицензиями на пользование недрами, пытались всеми правдами и неправдами привлечь иностранных инвесторов. В этой ситуации говорить о национализации нефтегазодобывающего комплекса страны было, по крайней мере, нелогично.

Однако неприятие национализации (в наших условиях «деприватизации») не исключает признания возможности и необходимости образования государственной нефтяной компании специально «под СРП». Тем немение разработчики и инициаторы Закона «О СРП» изначально отвергли не только национализацию, но и такой важнейший элемент зарубежных моделей СРП как государственная нефтяная компания.

При этом достаточно долго, как и в зарубежных моделях, в качестве подрядчиков или, говоря языком Закона «О СРП», «инвесторов» рассматривались только иностранные лица. Под давлением парламентского большинства от этой принципиальной для зарубежных моделей СРП позиции пришлось отказаться.

Таким образом, СРП было привнесено в совершенно инородную политическую и экономическую ситуацию. Процессы, происходившие в России в первой половине 90-х гг., отличались «до наоборот» от политических и экономических процессов, породивших СРП за рубежом.

Главная проблема состоит в том, что российская модель СРП предусматривает участие государства в качестве одной из сторон соглашения.

В силу этого гражданско-правовой режим СРП в значительной мере зависит от того, насколько законодательно ограничен иммунитет государства и его собственности. Федеральный закон, призванный согласно ст. 127 Гк РФ решить эту проблему, не принят и, судя по всему будет принят не скоро.

Пока равенство сторон СРП недостижимо, а без этого соглашения не могут быть признаны гражданско-правовыми договорами. Поэтому в настоящее время гражданско-правовой режим СРП – это, скорее, социальный заказ, чем правовая реальность, подтвержденная неоспоримыми ссылками на законодательство и судебные решения. Наиболее просто эта проблема решается путем исключения государства из числа участников СРП. Место государства должен занять хозяйствующий субъект – юридическое лицо российского гражданского права.

Участие государства в качестве заказчика работ по СРП имеет массу негативных последствий. Одно из них связано с тем, что продукция, произведенная «инвестором», составляет собственность государства. В связи с этим вся продукция, произведенная во исполнение СРП, должна учитываться в качестве продукции, принадлежащей государству.

Согласно п. 3 ст. 19 Закона «О СРП» Правительство РФ представляет вместе с проектом федерального бюджета отчет об итогах работы по реализации СРП. Но этого явно мало. В связи с тем, что заказчиком работ выступает государство, продукция, произведенная «инвестором», должна учитываться в федеральном бюджете – не более и не менее.

Причем учету подлежит не только доходная, но и компенсационная продукция. В последнем случае в доходной части бюджета должна быть статья «Продукция, произведенная во исполнение СРП». А в расходной части бюджета должна быть отдельная статья «Компенсация издержек инвесторов согласно СРП». Естественно, что эта статья ежегодно будет подвергаться атакам со стороны депутатского корпуса, который не упустит случая сэкономить на обязательствах государства перед «инвесторами». Помимо этого, возникает масса проблем, связанных соотнесением продукции к неналоговым или налоговым доходам бюджета, с учетом продукции в денежном эквиваленте и пр.

Уйти от этого можно только в случае, если продукция, произведенная во исполнение СРП, будет принадлежать государственному предприятию на праве оперативного управления и хозяйственного ведения. Соответственно это предприятие, выполняющее функцию «заказчика» работ по СРП, будет учитывать продукцию, произведенную «инвестором», на своем балансе.

Российское гражданское законодательство понимает под «государством» Российскую Федерацию и субъекты Федерации. Причем последние являются самостоятельными участниками отношений, регулируемых гражданским законодательством.

Согласно ГК РФ Российская Федерация и ее субъекты не являются юридическими лицами, поэтому их участие в гражданских правоотношениях опосредовано участием уполномоченных на то органов государственной власти. В соответствии с этим положением ГК РФ ст. 3 Закона «О СРП» гласит о том, что одной из сторон соглашения является Российская Федерация в лице Правительства РФ и органа исполнительной власти субъекта РФ, на территории которого расположен участок недр, предоставляемый в пользование на условиях раздела продукции.

Но Правительство РФ и органы исполнительной власти субъектов РФ являются органами общей компетенции. В силу этого Правительство РФ может лишь чисто номинально представлять в сделках Российскую Федерацию. Фактически во взаимоотношениях с «подрядчиком» (имеется в виду то, что в Законе «О СРП» названо «инвестором») более или менее эффективно могут выступать только федеральные органы исполнительной власти специальной компетенции. Поэтому упоминание Правительства РФ в Законе «О СРП» не дает ровным счетом ничего для понимания того, кто же фактически выступает в СРП в качестве «заказчика» работ. Ясно, что государство в СРП предстает в виде совокупности федеральных органов исполнительной власти. Каких – Закон «О СРП» не называет. И круг участников СРП на самом деле определяется огромным числом подзаконных актов. Причем, например, во многих положениях о ныне действующих федеральных органах исполнительной власти можно отыскать позиции, позволяющие этим органам распространить свою юрисдикцию на СРП, превращая «подрядчика» в объект еще одного надзора и еще одного контроля.

В настоящее время практически все перспективные месторождения (участки недр) уже предоставлены в пользование, как правило, отечественным хозяйствующим субъектам.

Принятая в России модель СРП в качестве общего правила предусматривает прекращение действия ранее выданной лицензии, если участок недр (месторождение), предоставленный в пользование на основании этой лицензии, попал в перечень участков недр, предоставляемых в пользование на условиях раздела продукции. В качестве общего правила Закон «О СРП» предусматривает проведение конкурса, в котором прежний владелец лицензии может участвовать на общих основаниях.

Закон « О СРП» содержит ряд исключений, которые позволяют уйти от проведения конкурса или аукциона и гарантировать прежним владельцам лицензии возможность их участия в разработке месторождения уже на условиях раздела продукции.