Отечественное уголовное законодательство придерживает­ся правоустановления о том, что недопустимо использовать I аналогию закона при определении крупного размера ущерба. Иначе говоря, нельзя критерий крупного ущерба, содержащийся, например, в главе 22 УК РФ (ст. 169 п. 2, ст. 171 п. 1, ст. 172 п. 1, ст. 173, 177, 180 и т.д.) и составляющий более 500 МРОТ для физических лиц и более 2500 МРОТ для организа­ций, механически брать из ст. 177 УК РФ6 и переносить на со­став ст. 146 УК РФ. Таким же образом, нельзя размер крупно­го ущерба, обозначенный в п. 2 Примечания к ст. 158 УК РФ «Кража», в 500 МРОТ аналогично использовать примени­тельно к диспозиции ст. 146 УК для определения размера крупного ущерба.

Отечественное уголовное законодательство придерживает­ся правоустановления о том, что недопустимо использовать аналогию закона при определении крупного размера ущерба. Иначе говоря, нельзя критерий крупного ущерба, содержащийся, например, в главе 22 УК РФ (ст.169 п. 2, ст. 171 п. 1).

Между тем, отдельные суды общей юрисдикции не при­знают крупным ущербом ущерб, который превышает 10 и даже 50 МРОТ. Другие суды также считают, что с учетом товарооборота видеокомпании «X» нельзя признать для нее крупным ущербом ущерб, равный в 50 МРОТ. Отдельные су­ды России трактуют «крупный ущерб», как ущерб, равный 500 МРОТ. Таковы полярные решения и приговоры судов общей юрисдикции о признании крупного ущерба по признакам ст. 146 У К РФ.

Мы же полагаем, что крупным ущербом применительно к объективной стороне диспозиции ст. 146 УК РФ должна быть признана сумма, эквивалентная 50 МРОТ, ибо сумма в 10 МРОТ для правообладателя (не гражданина, а видеокомпании, а равно и представителя (дилера) такой видеокомпании) не является в действительности «крупным ущербом». Она может быть взыскана в гражданско-правовом порядке.

Но явно несправедливым будет решение, а равно приговор суда, по которому суд не признает крупным ущербом ущерб, равный 50, 60 и более МРОТ для какого-либо правообладате­ля. При этом такой суд голословно указывает в приговоре: «Нет оснований расценивать ущерб, равный 20 тысяч рублей, как ущерб крупный, ибо ежемесячный товарооборот (доход) правообладателя исчисляется более чем в 200 тысяч рублей». Такой «приговор» только дискредитирует отдельные судеб­ные органы.

В том же случае, если у продавца изымается контрафакт­ной продукции на весьма значительную сумму (например, от 400 до 500 МРОТ), можно с уверенностью говорить о том, что данное лицо ведет по своей сути промысел, которым наруша­ет авторские или смежные права, в чем заключается повы­шенная общественная опасность содеянного.

Для правообладателя, дознавателя и следователя крайне важно знать положение п. 1 ст. 49 «Закона» о том, что облада­тели исключительных авторских и смежных прав вправе требовать от нарушителя:

    1) признания прав;

2) восстановления положения, существовавшего до нарушения прав и прекращения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения;

3) возмещения убытков, включая упущенную выгоду;

4) взыскания дохода, полученного вследствие нарушения авторских и смежных прав, вместо возмещения убытков',

5) выплаты компенсации в сумме от 10 до 50 000 МРОТ, устанавливаемых законодательством РФ, определяемой по усмотрению судами арбитражного суда, вместо возмещения убытков или взыскания до­хода;

6) принятия иных, предусмотренных законодательными актами мер, связанных с защитой их прав.

Меры, указанные в данных подпунктах (3-5), применяются по выбору обладателями авторских и смежных прав.

Здесь же необходимо выделить и такое важное обстоятельство. В ст. 49 «Закона» речь идет о защите только исключительных авторских и смежных прав. Следовательно, неисключительные авторские и смежные права, переданные автором либо исполнителем определенному правообладате­лю, не подлежат защите по правилам ст. 49 «Закона».

Каким же образом подсчитывается крупный ущерб и кем он должен быть доказан?! Это — главный вопрос объектив­ной стороны диспозиции ч. I ст. 146 УК РФ.

В силу ч. 3 ст. 20 УПК РФ, состав ч. I ст. 146 УК РФ относится к делам частного-публичного обвинения. Поэтому дела данной категории, как правило, возбуждаются по заявлению потер­певшего, но оно должно быть надлежащим лицом: это — ав­тор, правообладатель либо его законный представитель (дове­ренное лицо). Исключением из этого правила является тот случай, когда дело имеет особое общественное значение или если потерпевший по такому делу не в состоянии защитить свои права и законные интересы, — тогда прокурор вправе возбудить дело и при отсутствии жалобы потерпевшего. Од­нако во всех этих случаях возбужденное уголовное дело не подлежит прекращению за примирением потерпевшего с об­виняемым.

В среде следственных работников, расследующих уголов­ные дела по признакам ч. 1 и (или) ч. 2 ст. 146 УК РФ, бытует предубеждение о том, что доказывание крупного ущерба лежит на потерпевшем, как заявителе, ибо само уголовное дело возбуждено по жалобе (заявлению) по­следнего. Это предубеждение в корне неверно. Действи­тельно, правообладатель может и должен представить расчет реального ущерба (прямых убытков) и неполученного дохода (упущенной выгоды). Однако для того, чтобы «вывести» ко­нечную сумму крупного ущерба, следствие (дознание) должно подтвердить точное количество контрафактных произведе­ний. Точное количество контрафактных экземпляров видео-, аудиопродукции должно подтверждаться только целым ком­плексом действий: протоколом осмотра места происшествия, протоколом обыска и (или) выемки (изъятия) контрафактной продукции, показаниями свидетелей, очевидцев и иными следственными действиями. Кроме того, в силу абзаца 2 п. 2 ст. 50 «Закона» следователь и орган дознания обязаны принять меры для обеспечения предъявленного или возможного в будущем (!) гражданского иска путем розыска и наложе­ния ареста на экземпляры произведений и фонограмм, в от­ношении которых предполагается, что они являются контра­фактными, а также на материалы и оборудование, предназначенные для их изготовления и воспроизведения, а в необходимых случаях — путем изъятия и передачи их на от­ветственное хранение. Помимо всего, к обязательствам, под­лежащим доказыванию по уголовному делу, относится ха­рактер и размер ущерба, причиненного преступлением (п. 4 ст. 73 УПК РФ). Таким образом, процесс доказывания крупного ущерба входит в круг процессуальных обязанностей следователя.

Итак, правообладатель, чьи авторские (смежные) права были нарушены, в силу п. 1 ст. 49 «Закона» может выбрать любую из мер защиты нарушенных прав:

            * возмещение убытков, включая упущенную выгоду;

            * взыскание в свою пользу дохода, который получил правонарушитель;

 * компенсацию в сумме от 10 до 50 000 МРОТ вместо возмещения убытков или взыскания дохода. Это — об­щий принцип подсчета ущерба, причиненного правообладателю. Между тем, существует и частный случай подсчета ущерба (убытков), нанесенных правообладате­лю. Он заключается в исчислении суммы убытков по принципу «один к одному», то есть каждая контрафакт­ная копия, по крайней мере, приводит к срыву легальной продажи одного экземпляра лицензионного видео-, и (или) аудиопроизведения.

В судебной практике России, исходя из положения ч. 1 п. 3 ст. 37 «Закона» о том, что правообладатель (исполнитель) имеет исключительное право на получение вознагражде­ния за каждый вид использования исполнения (т.е. по ука­занному выше принципу: «один к одному»), считается, что ущерб в размере 100 МРОТ за использование одного контра­фактного экземпляра аудиовизуального произведения (видеофильма), принесенный правообладателю, представляется разумным и обоснованным.

Целесообразно отметить и такой факт. Оценка ущерба по специальной методике в виде убытков, в т.ч. и неполученного дохода, производится еще и по результатам заключения ком­плексной товароведческой и контрафактной экспертизы (см, (§6 главы 6 данного пособия), которую во всех случаях назна­чает следствие либо орган дознания.

5. Другие вопросы объективной стороны преступления

В объективной стороне преступления (ч. 1 ст. 146 УК) над­лежит рассмотреть также и ряд других вопросов:

* событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления);

*  какого момента преступление признается оконченным;

* кто, когда и в каких случаях является соучастником пре­ступления;

* другие обстоятельства, имеющие существенное значе­ние для дела.

О событии преступления. Получив заявление потерпевше­го, следователь и (или) орган дознания обязаны возбудить уголовное дело и принять меры к установлению события преступления, лиц, виновных в со­вершении преступления (ст. 21 УПК РФ).

К событию преступления относится наличие самого факта совершения преступления. Применительно к расследованию преступных нарушений таких объектов авторских (смежных) прав, как видео-, аудиопроизведения, следователь (дознава­тель) устанавливает наличие контрафактных экземпляров ви­део- и аудиокассет либо компакт-дисков, желательно, точное реализованное количество такой продукции. При этом он ус­танавливает время, в течение которого изготавливались и (или) реализовывались указанные контрафактные экземпляры видео-, аудиопродукции.

Местом совершения преступления может быть не только подпольный «цех» по тиражированию (изготовлению) кон­трафактной продукции, ее складированию, но и так называе­мые «точки» по реализации «пиратской» продукции. Этими «точками» могут быть различные ларьки, киоски, отдельные арендованные места в самых раз­ных магазинах, универмагах, на рынках, в местах большого скопления народа: возле станций метро, около магазинов, рынков и т.д.

Способы совершения данного конкретного преступления не имеют много разновидностей. Так, нарушитель авторских (смежных) прав может:

                а) сам изготавливать (тиражировать) контрафактные

про­изведения;

            б) и (или) сам реализовывать их;

            С другой стороны, преступник может:

* только реализовывать контрафактную продукцию, кото­рую он приобрел у других лиц.

  Следует считать, что оконченный состав преступления по ч. I ст. 146 УК будет и в том случае, если нарушитель, только изготавливает (тиражирует) контрафактные произведения, получая за это определенное вознаграждение от реализатора. Забегая чуть вперед, отметим, что лицо, тиражирующее кон­трафактную видеопродукцию (подделывающее упаковку кас­сет и компакт-дисков и т.д.), осознает, что оно совершает подделку лицензионной продукции и сознательно допускает тот факт, что его действия являются не только противоправ­ными, но и уголовно наказуемыми. Такое лицо является «со­исполнителем» (п. 2 ст. 33 УК РФ) и несет ответственность по ч. I ст. 146 либо по ч. 2 ст. 146 УК РФ без ссылки на ст. 33 УК РФ (ч. 2 ст. 34 УК РФ). Однако при этом следствием должен быть доказан факт причинения крупного ущерба.

В том случае, если преступники только изготовили кон­трафактную продукцию, например, 1000 шт. видеокассет, т.е. имели намерения причинить крупный ущерб, но не успели их продать по причинам, от них не зависящим, то содеянное надлежит квалифицировать, как покушение на преступление: совокупность ст. 30 ч. 3 и соответствующей части ст. 146 УК РФ.

Следственной практике известны случаи, когда преступни­ки сами не изготавливают (не тиражируют) контрафактную продукцию, а только сбывают се. В этом случае факт сбыта, т.е. реализация продукции, охватывается диспозицией состава ч. 1 ст. 146 УК РФ, опять-таки при условии причинения авто­ру либо правообладателю крупного ущерба.

Иногда преступные элементы получают заранее изготов­ленную контрафактную продукцию из-за рубежа (контра­бандным путем), реализовывая ее при этом на территории России. В данном варианте они являются либо соисполните­лями состава ст. 188 УК РФ «Контрабанда», либо пособника­ми и контрабанде и одновременно нарушителями авторских (смежных) прав. При этом, конечно, причинение ущерба должно быть крупным.

Надо иметь в виду, что уголовная ответственность за на­рушение авторских и смежных прав наступает при условии, если вредные последствия в виде крупного ущерба находятся в причинной связи с незаконным использованием объектов авторского права или смежных прав, а равно с присвоением авторства.

Еще раз подчеркнем, что состав преступления (ч. 1 ст. 146 УК) имеет материальный характер, а значит причинение крупного ущерба — обязательный признак данного противо­правного деяния. Сам же факт нарушения авторских (смеж­ных) прав не образует оконченного состава преступления.

Рассмотрим другие виды соучастия. Согласно ст. 32 УК РФ, соучастием в преступлении признается умышленное со­вместное участие двух или более лиц в совершении умыш­ленного преступления.

Расследуя уголовное дело по признакам ч. 1 ст. 146 УК ли­бо по признакам ч. 2 ст. 146 УК, следователь (дознаватель) столкнется с массой трудностей, определяя, кто из соучастни­ков может быть «исполнителем» или «соисполнителем», дей­ствия каких лиц из числа соучастников могут быть квалифицированы, как действия «подстрекателей» и «пособников». И вот но каким причинам.

Лицо, организовавшее совершение преступления по при­знакам ст. 146 УК РФ (ч. I и ч. 2) или руководившее его ис­полнением, а равно лицо, создавшее организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию) либо руководившее ими, считается организатором (п. 3 ст. 33 УК РФ).

Применительно к расследованию состава ч. II ст. 146 УК РФ, роль организатора не требует углубленного анализа. Так, организатор, являющийся почти во всех случаях и инициато­ром преступления, действуя с прямым умыслом, не может вести преступный бизнес, да к тому же с размахом, без соот­ветствующих соучастников. Изготовление контрафактных ви­део- и аудиопроизведений требует для него, например:

     а) наличия лже-операторов, которые осуществляют ти­ражирование того или иного произведения посредством перезаписи произведения с лицензионной кассеты в копию;

б) наличия экспедиторов-снабженцев, которые закупают чистые видео-, аудиокассеты (компакт-диски) для последующего изготовления контрафактных произведе­ний;

в)   наличия кассиров-водителей. Они развозят контра­фактные кассеты по торговым точкам, собирают де­нежную выручку, меняют указанные кассеты, ведут учет-движение кассет как товарно-материальных цен­ностей;

г)    существования такой фигуры, как директор целого ряда
торговых точек, именуемый в жаргоне «директор кус­та»;

д) бухгалтера целого ряда торговых точек, именуемого условно «бухгалтер куста»;

е) в ряде случаев (в зависимости от умысла) соучастниками могут быть продавцы торговых точек, а также глав­ный бухгалтер и заместители руководителя, как прави­ло, организатора.

Нет нужды описывать кто, когда, где из соучастников и при каких обстоятельствах может стать исполнителем, соис­полнителем, подстрекателем и (или) пособником. Соучастие в преступлении регулируется главой 7 УК РФ «Соучастие в преступлении» (ст. 32-36 УК РФ). В каждом конкретном случае, с учетом индивидуальных особенностей расследуемого уголовного дела, следователь (дознаватель) самостоятельно определяет роль и участие того или иного соучастника (пре­ступника) в совершении преступления, что и отражает в обви­нительном заключении.

С объективной стороны данное преступление характери­зуется умыслом. Виновный осознает, что он незаконно ис­пользует объекты авторского права или смежных прав либо присваивает авторство, он предвидит возможность причине­ния крупного ущерба и желает или допускает эти последст­вия. Мотив и цель не являются обязательными признаками субъективной стороны. Ими может быть тщеславие, корысть, зависть, ненависть и т.д.

Субъектом преступления может быть частное лицо, дос­тигшее 16-летнего возраста. Должностные лица, нарушившие авторские права граждан из корыстной или иной личной заин­тересованности, должны отвечать за злоупотребление долж­ностными полномочиями (ст. 285 УК) либо по ст. 201 УК РФ за злоупотребление полномочиями7 .