В силу ст. 48 «Закона», за нарушение авторских и смежных прав наступает гражданская, административная и уголовная ответственность. Последний вид ответственности вытекает из диспозиции ст. 146 УК РФ: «Незаконное использование объ­ектов авторского права и смежных прав, а равно присвое­ние авторства, если эти деяния причинили крупный ущерб...».

Поскольку каждый состав преступления представляет со­бой четыре элемента: объект, объективная сторона, субъект и субъективная сторона, то и данное исследование уголовно-правовой характеристики диспозиции ст. 146 УК РФ будет осуществляться согласно этой классификации преступлений, установившейся в отечественной уголовно-правовой доктри­не.

Объект преступления — авторские и смежные права. Напомним, что к объектам авторских прав относят произве­дения науки, литературы и искусства. К произведениям искус­ства относят и видеофильмы, созданные творческим трудом автора (авторов) и (или) соавторов, с участием исполнителей (артистов). В понятие «автор» входят и другие термины, упоминаемые в «Законе»: «составитель», «переводчик», «режис­сер-постановщик», «художник-постановщик» , причем авто­ром по законодательству России может быть только физиче­ское, но не юридическое лицо. Разграничение авторских и смежных прав дается и ст. 1 «Закона».

«Смежные права» — фонограммы (аудиокассеты и ком­пакт-диски), исполнения, постановки, передачи эфирного или кабельного вещания            (ст. I «Закона»).

Мы отметим два обстоятельства разграничения «автор­ских» и «смежных» прав.

Первое. Субъектом авторских прав является только физи­ческое лицо, именуемое словом «автор».

Второе. Субъектом смежных прав может быть физическое и юридическое лицо. Однако для категории «смежных прав» не используется слово «автор». Субъектами смежных прав признаются: исполнители, производители фонограмм, органи­зации эфирного или кабельного вещания.

Несмотря на указанные различия «авторских» и «смеж­ных» прав гражданско-правовом смысле, ст. 146 УК РФ в одинаковой степени защищает права авторов (авторское пра­во) и права субъектов смежных прав (смежные права). Имен­но поэтому ст. 146 УК РФ и имеет название «Нарушение ав­торских и смежных прав».

Объективная сторона преступления, предусмотренная ч. 1 ст. 146 УК РФ, включает и себя:

а) незаконное использование объектов авторских и смеж­ных прав;

б) присвоение авторства;
         но в том случае, если:

в) противоправное деяние причинило крупный ущерб.

Как усматривается из диспозиции ч. 1 ст. 146 УК РФ, зако­нодатель дает лишь «общий перечень» способов преступных посягательств на авторские (смежные) права, уходя при этом от детального либо исчерпывающего перечисления таких спо­собов. Это объясняется тем, что в тексте закона, конечно, не­возможно перечислить все те действия, которые могут так или иначе привести к преступному нарушению авторских и смеж­ных прав. Оценку «незаконного использования объектов ав­торских (смежных) прав», «присвоение авторства», а также факт причинения «крупного ущерба» — производит дознава­тель и (или) следователь, а затем и суд.

В силу ст. 73 УПК РФ, следствие (дозна­ние) обязано доказать, помимо события преступления, ви­новности обвиняемого и мотивов совершенного им преступ­ления, также и другие обстоятельства, влияющие на степень и характер его ответственности, включая и обстоятельства, ха­рактеризующие его личность, в том числе характер и размер ущерба, причиненного преступлением. Кроме того, органы дознания и следствия обязаны выявить причины и условия, способствовавшие преступлению.

Уяснение всех указанных выше об­стоятельств входит в уголовно-правовую характеристику дан­ного преступного деяния. Кроме того, дознаватель, следова­тель и прокурор, осуществляющий надзор за следствием (дознанием), должны учитывать специфику ч. 1 ст. 146 УК РФ: знание четырех элементов состава преступления и, в осо­бенности, его объекта и объективной стороны. Это играет предопределяющую роль в расследовании данного вида пре­ступления.

Рассмотрим первый признак объективной стороны: «неза­конное использование объектов авторских и смежных прав».

Под незаконным использованием объектов авторского, права понимается их использование без согласия автора: опубликование, воспроизведение и распространение произве­дения; «переработка», внесение каких-либо изменений в само произведение, в его название или обозначение имени автора; снабжение произведения иллюстрациями, предисловиями, послесловиями или пояснениями; использование произведения автора другими лицами, включая перевод на другой язык; принудительное соавторство. Это также и незаконное распро­странение чужого произведения, как-то: реализация, публич­ное исполнение, представление, причем вопреки воле автора.

Применительно к видеокассетам, авторство, то есть право авторов на имя, в некотором смысле этого слова, как правило, не нарушается, ибо сами авторы, включая и исполнителей ро­лей в видеофильмах, режиссеров-постановщиков и др. (ви­деоконцерты, видеоклипы и т.д.), получили свое авторское вознаграждение по соответствующему авторскому договору, передав на определенное время свои исключительные ав­торские права видеокомпаниям, а последние передают права на распространение своим полномочным представителям, на­пример, таким, как: ТОО «Дрим», ЗАО «ВЕСТ-ВИДЕО», ЗАО «ВЕСТ», ЗАО «Премьер-Фильм», ООО «Премьер-Видео-Фильм» и многим другим. Указанные общества либо организации (предприятия), охватываемые единым понятием «юри­дические лица» именуются правообладателями.

Однако авторские права (права авторов видеофильмов, видеоклипов т.д.) все-таки могут нарушаться и при указанных выше обстоятельствах, исходя только из условий текста ав­торского договора. Так, например, согласно авторскому дого­вору, автор (авторы) передал исключительные права на изго­товление и тиражирование видеопроизведений на условиях получения авторского вознаграждения за каждый единичный случай выпуска такой видеокассеты в свет. В этом случае как раз автор и будет недополучать вознаграждение за выпуск в свет каждого произведения. Ущерб при этом наносится, естественно, и правообладателю.

В данном конкретном случае, с учетом специфики созда­ния видеопроизведений, под незаконным использованием объ­ектов авторского права понимается незаконное использова­ние физическим лицом, в т.ч. даже под эгидой любого юридического лица, права на изготовление, тиражирование и распространение той или иной записи на видеокассете, как видеопродукции, принадлежащей конкретному правооблада­телю.

Тиражирование указанной видеопродукции или ее сбыт, а равно то и другое действие одновременно без соответствую­щей лицензии либо без особой доверенности правообладателя означает нарушение авторских прав. Сказанное подпадает под прямое понятие «нарушитель авторских и смежных прав», из­ложенное в п. 2 ст. 48 «Закона». Так, физическое или юриди­ческое лицо, которое не выполняет требований Закона «Об авторских и смежных правах», является нарушителем ав­торских и смежных прав.

Итак, лицо, изготавливающее (выпускающее, тиражирую­щее) и (или) распространяющее видеопродукцию путем «перезаписи» (копирование с подлинника в копию) без разрешения автора либо правообладателя, выпускает «контра­фактную продукцию». «Закон» (ст. 48, и. 4 ст. 49, ст. 50) не раскрывает понятия «контрафактная продукция», а лишь ука­зывает, что контрафактными являются экземпляры произве­дения и фонограммы, изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав (п. 3 ст. 48 «Закона»).

Под незаконным «воспроизведением» либо «изготовлени­ем» понимается изготовление с помощью имеющейся записи «контрафактных» повторов этой записи, т.е. экземпляров (ко­пий) записи на материальных носителях.

Слово «контрафактная», «контрафактный» (contrefacon — фр.) означает нарушение прав интеллектуальной собственно­сти, и в правоприменительной практике России употребляется, как «нарушающий авторские или смежные права». В последнее время под термином «контрафактный» подразуме­вают «пиратский», как производное от английского неологиз­ма «piracu» — также нарушение прав интеллектуальной собственности.

В то же время следует иметь в виду, что «Закон» употреб­ляет слово «контрафактный» лишь по отношению к экземпля­рам произведений (и т.ч. видеокассетам) и фонограмм (аудио­кассетам и компакт-дискам, в т.ч. и грампластинкам), а также к экземплярам видеозаписей исполнений и телевизионных пе­редач. Следовательно, понятие «контрафактности» в «Законе» находит несколько суженное применение2 .

И последнее о «контрафактности» произведений и фоно­грамм. Контрафактная продукция произведений (фонограмм) может быть не обязательно изготовлена в России. Так, со­гласно п. 4 ст. 48 «Закона» контрафактными экземплярами произведений и фонограмм признаются:

* импортируемые и Россию без согласия обладателей ав­торских и смежных прав из другого государства, но в том случае, если;

* они в соответствующей зарубежной стране «никогда не охранялись или перестали охраняться». Последнее вы­ражение следует понимать так, что произведения (фоно­граммы) являются общественным достоянием, а их
импорт в Россию осуществлен без согласия правообла­дателя. Указанный контрафактный товар, как правило, ввозится контрабандным путем. Поэтому квалифицировать такие преступные действия необходимо не только по ст. 146 УК РФ (ч. 1 или ч. 2), но и по ст. 188 УК РФ «Контрабанда».

Вернемся вновь к дальнейшему анализу объективной сто­роны диспозиции ч. 1 ст. 146 УК РФ.

Рассмотрим незаконное использование объектов смеж­ных прав применительно к аудиокассетам и компакт-дискам. Как мы отметили выше, понятие «контрафактность» относится и к фонограммам, коими, разумеется, и являются указанные объекты: аудиокассеты и компакт-диски. Напом­ним, что «Закон» подразделяет сферу действия смежных прав за «исполнителем» и «производителем» фонограммы. Испол­нитель — всегда физическое лицо, тогда как производителем может быть как физическое, так и юридическое лицо. Однако у исполнителей отсутствует право на распространение воспроизведенной записи.

Под незаконным использованием объектов смежных прав в использовании фонограмм следует понимать нарушение ис­ключительных прав исполнителей (п. 2 ст. 37 «Закона»): за­пись ранее не записанного исполнения или постановки; вос­произведение записи исполнения (постановки) без согласия исполнителя (за исключением п. 3 ст. 37 «Закона).

Под незаконным использованием объектов исключитель­ных прав производителей фонограмм понимается использо­вание следующих действий без разрешения производителя фонограмм:

* воспроизведение фонограммы;

* переделывание или переработка иным другим способом фонограммы;

* распространение экземпляров фонограммы: продажа, сдача и прокат и т. д.;

*  импортирование экземпляров фонограмм в целях рас­пространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения производителя этой фонограммы.

Последнее исключительное право производителя фоно­грамм об импорте экземпляров фонограмм включает в себя два узловых момента.

Первый момент. Если экземпляры фонограмм ввезены на территорию России и здесь распространяются, то их распро­странение подпадает под право на распространение.

Второй момент. Однако же, если экземпляры фонограммы лишь ввезены на территорию России для последующего рас­пространения, но еще не распространяются, то эти действия должны производиться с разрешения производителя фоно­граммы.

Вторым признаком объективной стороны может быть присвоение авторства. Под ним имеется в виду выпуск в полном объеме или част чужого произведения под своим именем (плагиат); издание под своим именем произведения, созданного в соавторстве с другими лицами без указания их фамилий, использование в своих трудах произведений других авторов без ссылки на них и т.п.

Относительно такого объекта авторских прав, как создание видеопроизведений в форме видеокассет, присвоения автор­ства, в прямом смысле этого слова, почти не бывает. Лицо, производящее контрафактную видеокассету, всегда перепи­сывает (тиражирует) видеопроизведение, права на которое принадлежат определенному лицу (правообладателю). Поэто­му видеопират, в буквальном значении этого слова, не при­сваивает себе авторство

Лицо, тиражирующее контрафактную видеопродукцию, не присваивает себе авторство, а, напротив, осуществляет под­делку видеокассеты, упаковки, товарного знака фирмы и даже голограммы с целью скрыть свое подлинное имя, свои пре­ступные намерения, дабы замаскировать контрафактный то­вар под лицензионное произведение определенного правооб­ладателя, как правило, видеокампании.

Присвоение авторства при создании видеопроизведений теоретически может быть только в одном случае. Например, видеокампания создала видеофильм, скажем в 10-и экземплярах, но по каким-то причинам не распространила его в дальнейшем. Какой-то видеопират украл один экземпляр этого фильма либо переписал его и в дальнейшем оттиражировал, «вмонтировав» в такой фильм (в титрах) свое имя. В этом случае, конечно, будет иметь место присвоение авторства (плагиат), но практика пока таких случаев не знает.

При выявлении контрафактных видеопроизведений в том случае, если действия нарушителей авторских прав подпадают под признаки ст. 146 УК РФ, квалифицирующим признаком объ­ективной стороны будет являться не присвоение авторства, а незаконное использование объектов авторского права в виде тиражирования и (или) дальнейшего распространения (продажи) контрафактных экземпляров видеопроизведений.

Очень важно знать, что передача авторских прав производится почти всегда по авторскому договору, заключаемому в письменной форме (п. 1 ст. 32 «Закона»). Поэтому дознание (следствие) должно во всех случаях приобщать к уголовному делу авторский договор. Из авторского договора должны усатриваться следующие обстоятельства:

а) передал ли автор правообладателю исключительные авторские права;

б) либо автор только передал неисключительные права.

При этом следуем иметь, в ввиду, что исключительное ав­торские право дает возможность защищать это право против любых третьих лиц, а неисключительное авторское право дает возможность предъявления претензий только к договорному партнеру. Таким образом, исключительное пра­во — абсолютное право, а неисключительное — относительное (обязательственное) право.

Путем сопоставления условий авторского договора с фактическими обстоятельствами уголовного дела (способы ис­пользования произведения, объем передачи авторских прав, включая срок и территорию их использования и т.д.) следст­вие (дознание) должно определить факт незаконного использования исключительных объектов авторского права. В этой связи крайне важны следующие пять обстоятельств:

1. При отсутствии в авторском договоре условия о территории, на которую передается право, действие передаваемого по договору права ограничивается территорией Российской Федерации.

2. При отсутствии в авторском договоре условия о сроке, на который передается право, договор может быть расторгнут по истечении пяти лет с даты ею заключения, если пользова­тель будет письменно уведомлен об этом за шесть месяцев до расторжения договора.

3. Все права на использование произведения, прямо не пе­реданные по авторскому договору, считаются не переданны­ми.

4. Права, переданные по авторскому договору, могут передаваться полностью или частично другим лицам лишь в случае, если это прямо предусмотрено договором.

5. Сторона, не исполнившая пли ненадлежащим образом исполнившая обязательства но авторскому договору, обязана возместить убытки, причиненные другой стороне, включая упущенную выгоду (п. 1 ст. 34 «Закона»).

Теоретически, реже практически, права авторов, а юриди­чески «режиссеров-постановщиков», могут нарушать и сами правообладатели. Например, режиссер-постановщик, почти всегда являющийся одновременно и автором видеопроизведе­ния либо соавтором (экранизация произведения но книге, в том числе и в соавторстве с автором (соавторами) книги), пе­редал исключительные авторские права видеокампании сро­ком на 3 года на условиях распространения видеофильма, скажем, только на территории России. Через пять лет авторы и соавторы узнают, что созданный ими видеофильм демонст­рируют в Болгарии и Польше, к тому же видеофильм переве­ден (дублирован). Поскольку авторы своего согласия на вос­произведение видеофильма за рубежом не давали, то остается выяснить только один вопрос: давала ли российская видео­кампания официальное право зарубежной фирме на воспроиз­ведение тиражирование видеофильма или нет? Если видеокампания России все-таки давала официальное разре­шение на дальнейшее воспроизведение такого видеофильма, то она — нарушитель авторских прав. Если такого письмен­ного разрешения не давалось, то нарушитель авторских прав — соответствующая зарубежная фирма.

Вернемся к вопросу о присвоении авторства применитель­но к смежным правам. Подчеркнем, что «присвоения авторства» в прямом смысле этого слова в области смежных прав не бывает.

Рассмотрим третий признак объективной стороны — причинение крупного ущерба.

На наш взгляд, этот вопрос является камнем преткновения. И вот почему. Законодатель относительно ст. 146 УК РФ не обозначает понятие «крупный ущерб», в т.ч. и не дает какого-либо отправного критерия, а точнее суммы крупного ущер­ба. Существующая на сегодняшний день судебная либо даже судебно-арбитражная практика также не дает никакого опре­деленного судебного прецедента на этот счет. Нет единого мнения по вопросу крупного ущерба и в юридической литера­туре.

Так, авторы постатейного комментария к Уголовному ко­дексу РФ указывают: «Критерии крупного ущерба: степень нарушения конституционных прав гражданина, характер и размер понесенного им материального ущерба, число потер­певших граждан, тяжесть причиненного им морального вреда. В последние годы судебная практика признает под крупным ущербом ущерб, который превышает десятикратный минимальный размер оплаты труда, установленный законодатель­ством РФ»3.

Все существующие комментарии к УК РФ также указывают, что крупный ущерб в УК РФ применительно к рассматри­ваемому составу преступления (ст. 146 УК РФ) не определен.

Поэтому данный признак является оценочным... На наш взгляд, при определении крупного имущественного ущерба применительно к нарушению авторских и смежных прав не­обходимо, исходя из юридической природы и специфики дан­ного деяния, руководствоваться объективным и субъективным критериями... Объективным критерием может служить размер гонорара за произведение, а субъективным — оценка ущерба (имущественного или морального) как крупного самим автором»4 . Примерно такой же позиции придерживается и учебно-правовая литература: «Ущерб оценивается как круп­ный, исходя из размера материального вреда, с учетом мате­риального положения потерпевшего, возможности воспро­изводства оригинала и других обстоятельств дела в их совокупности»5.

Таким образом, научная и учебно-правовая литература России, при анализе диспозиции ст. 146 УК РСФСР по вопро­су причинения крупного ущерба, не дает правоприменителю подтверждения конкретной суммы этого крупного ущерба, а считает его оценочным понятием.

Кроме того, мы бы хотели заострить внимание и на следующем обстоятельстве, очень важном при квалифика­ции «ущерба» вообще и «крупного» ущерба в частности. Так, все действующие кодексы России (ГК РФ и УК РФ, ГПК РФ и УПК РФ) не дают пока еще единого и легального понятия ущерба. Помимо всего, в различных кодексах Российской Федерации содержится разный подход законодателя к упот­реблению термина «ущерб», как такового. Например, в УПК РФ в ст. 42 при признании лица потерпевшим речь идет не о причинении «ущерба», а «вреда». В ст. 42 УПК РФ дословно сказано, что «потерпевшим является физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный моральный вред». В то же время в ст. 73 УПК РФ, к обстоятельствам, подлежащим доказыванию по уголовному делу, законодатель относит: «характер и размер вреда, при­чиненного преступлением» (п. 4 ст. 73 УПК РФ). Подчеркнем, определяющая роль принадлежит доказыванию именно «вреда», а не «ущерба». В

Уголовный же кодекс РФ в ст. 146, напро­тив, оперирует понятием «ущерб», что характерно и для пре­ступлений в сфере экономической деятельности, а точнее «крупный ущерб» (гл.22 УК РФ).