Объективная сторона преступления - это внешняя сторона общественно опасного деяния. Это то, как преступление выражается во вне, в объективной действительности.

Наибольшее число проблем, относящихся к уголовно-правовой характеристике незаконного предпринимательства, связано, прежде всего, с описанием его объективной стороны. Главным образом это обусловлено бланкетным характером диспозиции соответствующей статьи и использованием в последней так называемых оценочных понятий.

Объективная сторона незаконного предпринимательства определена в диспозиции ч. 1 ст. 171 УК РФ как «осуществление предпринимательской деятельности без регистрации, либо без специального разрешения (лицензии), в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением условий лицензирования, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству, либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере»[25].

Таким образом, законодатель выделяет следующие обязательные признаки объективной стороны: совершение деяния, наступление общественно опасного последствия в виде крупного ущерба, который причиняется гражданам, организациям или государству, либо извлечение дохода в крупном размере и причинной связью между деянием и причиненным ущербом.

Определяя признаки незаконного предпринимательства, законодатель предусмотрел и формы совершения этого деяния:

1) осуществление предпринимательской деятельности без регистрации. Статья 2 Гражданского кодекса Российской Федерации говорит о том, что предпринимательской деятельностью могут заниматься лица, зарегистрированные в установленном законом порядке. Это положение детализируется в ч.1 ст. 23 ГК РФ в отношении гражданина, который вправе заниматься предпринимательской деятельностью лишь с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Порядок регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей установлен Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»[26]. Согласно ст. 8 данного федерального закона государственная регистрация как юридических лиц, так и индивидуальных предпринимателей осуществляется в срок не более чем пять рабочих дней со дня представления документов в регистрирующий орган. Моментом государственной регистрации признается внесение регистрирующим органом соответствующей записи в государственный реестр (п. 2 ст. 11 ГК РФ)[27].

При этом государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения указанного учредителями в заявлении о государственной регистрации постоянно действующего исполнительного органа, в случае отсутствия такого исполнительного органа - по месту нахождения иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности, а государственная регистрация индивидуального предпринимателя осуществляется по месту его жительства.

Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации после истечения этого срока с момента, когда уполномоченный сотрудник государственного регистрирующего органа должен был внести соответствующую запись в государственный реестр, но не внес ее по той или иной причине, не может служить основанием для привлечения к уголовной ответственности по ст. 171 УК РФ, если при этом отсутствовали основания для отказа в государственной регистрации[28].

Согласно п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» осуществление предпринимательской деятельности без регистрации будет иметь место лишь в тех случаях, когда в едином государственном реестре для юридических лиц и едином государственном реестре для индивидуальных предпринимателей отсутствует запись о создании такого юридического лица или приобретении физическим лицом статуса индивидуального предпринимателя либо содержится запись о ликвидации юридического лица или прекращении деятельности физического лица в качестве индивидуального предпринимателя[29].

Таким образом, статус предпринимателя или юридического лица приобретается после регистрации. С этого момента занятие предпринимательством приобретает законный характер. Следовательно, незаконным является осуществление предпринимательской деятельности без регистрации, либо до момента регистрации.

В то же время следует иметь в виду, что не требуется регистрация в качестве индивидуального предпринимателя граждан, которые занимаются деятельностью, формально подпадающей под признаки предпринимательской деятельности, но регистрируемой в особом порядке. Например, в соответствии со ст. 1 «Основ законодательства Российской Федерации о нотариате» нотариальная деятельность не является предпринимательской, поэтому не требует соответствующей регистрации нотариуса в качестве предпринимателя[30].

Вопрос о том, в каких случаях гражданин обязан регистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя, - не простой, и для его решения необходимо правильно определить характер возникающих при этом правоотношений.

Так, в производстве следователя сотрудника отдела при УВД г. Москвы находилось уголовное дело по обвинению Б., который мошенническим путем завладел автомобилем «Фолъцваген - Транспортер» у гр. Л., который согласно договору с частным предпринимателем из Республики Беларусь гр. Ш. занимался реализацией автомобилей в г. Москве, в т.ч. данным автомобилем.

Возникает вопрос: должен ли в данной ситуации гр. Л. регистрироваться в качестве предпринимателя, прежде чем заняться торговлей? Ответить на поставленный вопрос позволит анализ проведенных с гр. Л. финансовых расчетов.

Если бы Л. выступал как самостоятельный хозяйствующий субъект и расчет осуществлялся с Ш. путем дележа прибыли, налицо предпринимательская деятельность гражданина. При наличии других признаков преступления (извлечения дохода в крупном размере и т.д.) действия гр. Л. должны квалифицироваться как незаконное предпринимательство.

Поскольку Л. получал заработную плату за выполненную работу с удержанием подоходного налога и других платежей, действия Л. нельзя квалифицировать как незаконное предпринимательство, поэтому дело в части незаконного предпринимательства в отношении Л. было прекращено за отсутствием состава преступления.

Предпринимательская деятельность, осуществляемая после вынесения судом решения о признании индивидуального предпринимателя банкротом, или признания недействительной регистрации предпринимателя в связи с нарушениями действующего законодательства при его регистрации или после получения регистрирующим органом заявления предпринимателя об аннулировании его государственной регистрации в качестве предпринимателя и ранее выданного ему свидетельства о регистрации также является предпринимательской деятельностью без регистрации.

2) Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно.

Перечень видов деятельности, на осуществление которых требуется лицензия, установлен ст. 17 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности»[31].

По смыслу п. 2 ст. 1 данного Закона деятельность кредитных организаций; деятельность, связанная с защитой государственной тайны; деятельность в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции; деятельность в области связи; биржевая деятельность; деятельность в области таможенного дела; нотариальная деятельность; страховая деятельность; деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг; осуществление внешнеэкономических операций; приобретение оружия и патронов к нему; использование результатов интеллектуальной деятельности; использование орбитально-частотных ресурсов и радиочастот для осуществления телевизионного вещания и радиовещания (в том числе вещания дополнительной информации); использование природных ресурсов, в том числе недр, лесного фонда, объектов растительного и животного мира; работы и услуги в области использования атомной энергии; образовательная деятельность лицензируется в соответствии с иными нормативными правовыми актами.

Кроме того, в п.2 ст. 17 Закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» делается важная оговорка, согласно которой перечень работ и услуг по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игровых столов и иного игрового оборудования, в помещениях казино (деятельность казино); космической деятельности; медицинской деятельности и так далее устанавливается положениями о лицензировании указанных видов деятельности.

Статья 2 рассматриваемого Закона дает следующее определение понятия лицензии: «Лицензия - специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю».

Лицензия выдается отдельно на каждый вид деятельности. Передача лицензии другому юридическому или физическому лицу запрещается. Поэтому осуществление определенного вида деятельности по лицензии, выданной другому лицу, или при наличии лицензии на другой вид деятельности расценивается как деятельность без лицензии. Незаконной (без лицензии) будет считаться и деятельность, осуществляемая по истечении срока действия лицензии, либо после извещения лицензиата о приостановлении действия лицензии или об ее аннулировании.

Статья 9 Закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» содержит исчерпывающий перечень документов, на основании которых выдается лицензия. Из этого, можно заключить, что представление недействительного или поддельного документа, не предусмотренного данной статьей, не может рассматриваться в качестве основания для признания предпринимательской деятельности незаконной, но может повлечь ответственность по другим статьям УК РФ.

Под представлением в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, следует понимать представление документов, содержащих такую заведомо ложную либо искаженную информацию, которая повлекла за собой необоснованную регистрацию субъекта предпринимательской деятельности.

В соответствии с п. 2 ст. 9 Закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» орган должен принять решение о предоставлении или об отказе в предоставлении лицензии в срок, не превышающий 45 дней со дня поступления заявления о предоставлении лицензии со всеми необходимыми документами. Более короткие сроки принятия решения о предоставлении или об отказе в предоставлении лицензии могут устанавливаться положениями о лицензировании конкретных видов деятельности. В указанный срок, лицензирующий орган обязан уведомить соискателя лицензии о принятии решения о предоставлении или об отказе в предоставлении лицензии[32].

Уведомление о предоставлении лицензии направляется (вручается) соискателю лицензии в письменной форме. Уведомление об отказе в предоставлении лицензии направляется (вручается) соискателю лицензии в письменной форме с указанием причин отказа.

В течение трех дней после предоставления соискателем документа, подтверждающего уплату государственной пошлины за предоставление лицензии, лицензирующий орган бесплатно выдает лицензиату документ, подтверждающий наличие лицензии.

Из этого следует, что осуществление предпринимательской деятельности, требующей лицензии, по истечении трех дней после получения уведомления о предоставлении лицензии и оплаты соответствующей пошлины, если лицензирующий орган не выдал лицензии, не может считаться незаконным.

Несколько иной позиции по этому вопросу придерживается Пленум Верховного Суда РФ. Согласно п.4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 при решении вопроса о наличии в действиях лица признаков осуществления предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение обязательно, следует исходить из того, что отдельные виды деятельности, перечень которых определяется федеральным законом, могут осуществляться только на основании специального разрешения (лицензии).[33] Право осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), возникает с момента получения разрешения (лицензии) или в указанный в нем срок и прекращается по истечении срока его действия (если не предусмотрено иное), а также в случаях приостановления или аннулирования разрешения (лицензии)[34].

Предприятиями, занимающимися коммерческой деятельностью, могут быть как различные организации, общества, товарищества, так и государственные унитарные предприятия. Встает вопрос - может ли безлицензионная деятельность руководителей всех без исключения предприятий рассматриваться как преступление, предусмотренное ст. 171 УК РФ? Но, допустим, государственное унитарное предприятие создано по постановлению губернатора или главы администрации города для осуществления коммерческой деятельности, требующей лицензии, и осуществляет такую деятельность без лицензии. Можно ли его руководителя привлечь к уголовной ответственности по ст. 171 УК РФ? Как определить вредные последствия этой деятельности, если ни гражданам, ни предприятиям, ни государству не причинено крупного ущерба?

Представляется проблематичным привлечение к уголовной ответственности по ст. 171 УК РФ при таких обстоятельствах.

Или, к примеру, лицензированию подлежит деятельность по добыче полезных ископаемых на определенном участке месторождения, т.е. деятельность техническая, производственная, а соответствующая лицензия у субъекта добычи отсутствует, хотя на реализацию сырья, т.е. продажу товара, лицензия получена. Есть ли в действиях этого субъекта (руководителя субъекта-организации), добывающего сырье и затем его продающего, признаки незаконного предпринимательства? Поскольку в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем», содержащем разъяснения, касающиеся осуществления предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение обязательно, соответствующего деления видов деятельности не делается, на поставленный вопрос можно, очевидно, дать положительный ответ[35].

Поэтому деятельность без лицензии или специального разрешения ни во всех случаях может рассматриваться как безусловное обстоятельство для привлечения к уголовной ответственности за незаконную предпринимательскую деятельность.

Но вот другой пример, когда директор ОАО «Ижорского завода», зарегистрированного в установленном законом порядке, гр. Т. занимался эксплуатацией металлургического и коксохимического производства и объектов, не имея на то специального разрешения, получив при этом доход в особо крупном размере. В отношении гр. Т, судом г. Колпино был вынесен обвинительный приговор.

Хотелось бы коснуться и такого аспекта о привлечении к уголовной ответственности по ст. 171 УК РФ, при котором вопрос о невозможности получения лицензии приобретает наиболее очевидный характер. Так, в Российском законодательстве есть такие виды деятельности, разрешение на осуществление которых получить в принципе невозможно никому, поскольку эта деятельность запрещена вообще. Так, никто не может получить лицензию на проведение сеансов массового целительства, поскольку это запрещено ст. 57 Основ Законодательства об охране здоровья граждан. Более чем очевидно, что если есть запреты, то, вероятно, есть и лица, которые данные запреты нарушают и занимаются подобной деятельностью как предпринимательской, то есть систематически получают от нее доход. Но можно ли данную деятельность назвать предпринимательской, если она запрещена в принципе? Думается, нет.

Следовательно, возможно ли привлечь к ответственности лицо, занимающееся данной деятельностью, по ст. 171 УК РФ? Ответ представляется также отрицательным, ибо какой именно признак объективной стороны следует вменять? Отсутствие лицензии? Но лицензию на данный вид деятельности в принципе получить невозможно, поэтому ставить лицу, которое занималось подобной деятельностью, отсутствие лицензии более чем странно - ведь он эту лицензию и не смог бы получить. И в данном случае государство должно привлекать к ответственности ни за то, что лицо уклоняется от контроля, а за то, что получает доход от деятельности, которой никто не вправе заниматься.

Рассмотрим другой пример.

Как должны квалифицироваться действия индивидуального предпринимателя гр. Т., который в нарушение ст. 16 и 18 Федерального закона от 22 ноября 1995 г. № 171-ФЗ (ред. от 20.04.2007) «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» и иных актов, устанавливающих, что розничная продажа алкогольной продукции осуществляется только при наличии соответствующих лицензий, не имея такой лицензии, осуществлял продажу в розницу изготовленной им самим спиртосодержащей продукции под маркой хорошо известных производителей водки?

Так, следствием гр. Т. было предъявлено обвинение по ст. 159 и 171 УК РФ. Однако суд посчитал, что в действиях лица усматривается только состав мошенничества.

По данному вопросу ряд ученых придерживаются такой точки зрения - действия лиц, изготовивших смесь спирта и воды и реализующих ее под видом водки, соответствующей ГОСТу, надлежит квалифицировать как по ст. 159, так и по ст. 171 УК РФ, поскольку содеянным нарушается самостоятельные объекты, защищаемые каждой из названных статей. Данными действиями, как полагают эти исследователи, во-первых, причиняется ущерб собственнику-покупателю путем введения его в заблуждение относительно качеств покупаемого им товара: он вынужден платить за то, что в ином случае вообще не приобрел бы. И, во-вторых, нарушается определенный законом порядок осуществления предпринимательской деятельности. В этом случае предметом хищения выступают средства, уплаченные за якобы настоящую водку, одновременно являющиеся доходом от незаконного предпринимательства.

Приведенная точка зрения представляется спорной. Квалифицируя такие действия по ст. 171 УК РФ, следствие исходит из того, что данная деятельность осуществляется без лицензии. Защита обычно возражает следствию, ссылаясь на то, что закон не может разрешать (лицензировать) производство алкогольных смесей под видом водки и поэтому на данную деятельность и не могла быть получена лицензия.

Однако это соображение защиты само по себе не является аргументом в пользу того, что лицу не может быть вменен состав незаконного предпринимательства. Ведь если бы изготовившее и продавшее спиртосодержащую продукцию лицо не обманывало покупателей относительно качества продукта, не наклеивало бы поддельных этикеток известных производителей и т.д., то есть не вводило бы в заблуждение относительно продаваемого товара, полученная в результате самоизготовления смесь отвечала бы достаточно широкому определению алкогольной продукции. Под ней в ст. 2 Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота спирта алкогольной и спиртосодержащей продукции» понимается пищевая продукция, произведенная с использованием этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, с содержанием этилового спирта более 1,5 процента объема готовой продукции. Поэтому в последнем случае такие действия могли охватываться ст. 171 УК РФ.

На самом же деле рассматриваемые действия, сопряженные с обманом потребителей алкогольной продукции, не могут квалифицироваться по ст. 171 УК РФ по другим основаниям. Лицо, совершая хищение в форме мошенничества, желает, конечно, получить выгоду. Однако такую выгоду нельзя назвать прибылью, цель извлечения которой является обязательным содержательным признаком предпринимательской деятельности, в отличие от которой деятельность мошенническая законом позитивно не регулируется, не дозволяется, не может быть зарегистрирована и лицензирована.

Кроме того, мошенничество не отвечает определению предпринимательской деятельности - ни законной, ни незаконной. Ведь преступление, предусмотренное ст. 171 УК РФ, не соответствует закону лишь по формальным обстоятельствам: деятельность, требующая регистрации и (или) лицензирования, осуществляется без соблюдения этих условий. Однако по содержательным признакам она отвечает определению предпринимательства, содержащемуся в ст. 2 ГК РФ: прежде всего она направлена на получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Эта деятельность состоит в том, что лицо, занимающееся ей, совершает различные сделки.

В том же случае, когда лицо продает под видом водки самодельную жидкость, содержащую алкоголь, либо когда оно маскирует обманное изъятие имущества якобы заключенным договором, сделка места не имеет. Такие действия с точки зрения уголовного закона являются таким же хищением, как кража, разбой, грабеж.

Проблематичным является также вопрос по поводу правовой оценки написания контрольных работ (проектов), выпускных квалификационных (дипломных) работ и диссертаций по заказу как незаконной предпринимательской деятельности.

Предпринимательство в сфере высшего и послевузовского профессионального образования осуществляется в форме оказания платных услуг по репетиторству поступающих в вузы, по написанию за плату для недобросовестных студентов контрольных работ, курсовых работ и проектов, выпускных квалификационных (дипломных) работ, а также по подготовке по заказу кандидатских и докторских диссертаций.

Незаконное предпринимательство по оказанию платных услуг набирает обороты. Незаконные услуги в данной сфере рекламируются даже в центральных газетах с указанием контактных телефонов.

Понятно, что изготовителей диссертаций, как и исполнителей контрольных, курсовых и т.п. в качестве индивидуальных предпринимателей никто не зарегистрирует, поскольку эти виды образовательной деятельности лицензионные, а получение у Министерства образования и наук Российской Федерации лицензии на такого рода деятельность невозможно.

Так, в Положении о подготовке научно-педагогических и научных кадров в системе послевузовского профессионального образования в Российской Федерации (приказ Минобразования от 27 марта 1998 г. № 814 с изм. от 17 февраля 2004 г.) установлено, что подготовка кандидатов и докторов наук осуществляется в докторантуре, аспирантуре, адъюнктуре и в форме соискателя при образовательных учреждениях высшего и послевузовского профессионального образования, в научных учреждениях и организациях, имеющих государственную аккредитацию и лицензию за право ведения образовательной деятельности в сфере послевузовского профессионального образования, независимо от их организационно-правовых форм.

Как отмечалось ранее, обязательным признаком состава незаконного предпринимательства, предусмотренного ч. 61 ст. 171 УК РФ, является причинение таковым крупного ущерба гражданину, организации или государству, а также, если предпринимательство сопряжено с извлечением дохода в крупном размере. При отсутствии этих признаков незаконное предпринимательство расценивается в качестве административного правонарушения (ст. 14.1. КоАП).

Не имея лицензии, изготовители диссертаций, а также контрольных работ и проектов, выпускных квалификационных (дипломных) работ используют весьма продуманные приемы конспирации при общении с потребителями своих услуг, что свидетельствует о сознательном нарушении ими законодательства.

 В целях противодействия незаконному предпринимательству в указанной сфере, хотелось бы, чтобы Пленум Верховного Суда РФ свое постановление от 18 ноября 2004 г. «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» дополнил специальным пунктом, в котором додержалось бы соответствующие разъяснения по поводу правовой оценки написания контрольных, курсовых работ и других работ по заказу как незаконной предпринимательской деятельности.

3) осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий лицензирования будет иметь место, если это лицо (организация), имея лицензию на определенный вид деятельности, начинает заниматься другой деятельностью. Так, кредитная организация, получившая лицензию на осуществление банковских операций со средствами в рублях, не вправе проводить такие операции со средствами в иностранной валюте.

Нарушение условий лицензирования может состоять и в осуществлении деятельности за пределами территории, указанной в разрешении; в осуществлении с нарушением условий действия лицензии, например, при отсутствии необходимой техники, с нарушением технологий и санитарных правил и т.д.

Невским судом г. Санкт-Петербурга осужден гр. К. за совершение преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, выразившееся в нарушении условий, лицензирования, а именно, гр. К. осуществлял закупку, хранение и оптовую реализацию алкогольной продукции, имея лицензию на осуществление указанных действий с алкогольной продукцией, выданной республикой Дагестан, и не зарегистрировал ее в лицензионной палате г. Санкт-Петербурга.

Другим примером осуществления предпринимательской деятельности с нарушением условий действия лицензирования является уголовное дело, находившееся в производстве следователя СО при УВД города Санкт-Петербурга в отношении директора типографии «Клондайк» гр. Б., которая, изменив местонахождение своего предприятия, не сообщила об этом в соответствующие лицензирующие органы, чем нарушила условия лицензирования.

Обязательным признаком объективной стороны преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 171 УК РФ, является причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству.

Ущерб может заключаться в причинении вреда потребителю, другим предпринимателям, государству (в частности, вред, причиненный неуплатой пошлины, сбора, налога при незаконном предпринимательстве).

Крупный ущерб представляет собой оценочное последствие деяния, которое делает состав преступления материальным. Это означает, что каких-либо более или менее четких критериев для его определения законодатель не установил, и потому следователь, а вслед за ним прокурор и суд должны решать, является ли ущерб крупным, применительно к каждому конкретному случаю.

Качественно крупный ущерб может выразиться как в ущербе, главным образом имущественном, так и в упущенной выгоде, то есть в различного рода убытках.

В случае причинения имущественного ущерба гражданам, критерием определения размера ущерба может быть месячный бюджет потерпевшего либо, семьи, которую он содержит, либо членом которой он является. В отношении организации определение крупного размера ущерба должна соизмеряться с размером оборотных средств предприятия или организации.

Изученная судебная практика не подтверждает позицию авторов, настаивающих на том, что крупный ущерб следует отожествлять с неуплаченными налогами.

«Ущерб» как термин в словаре русского языка определяется как потеря, убыток. Помимо уголовного права термин «ущерб» применяется в гражданском и трудовом праве. Этот ущерб может возникнуть в результате ненадлежащего исполнения договорных обязательств, либо вследствие причинения вреда имуществу граждан или юридических лиц. Кроме того, диспозиция статьи 171 УК РФ содержит признак «доход в крупном размере», который не может быть меньше, чем от непоступления налогов в бюджет государства и его субъектов, в силу этого квалификация по признаку «крупный ущерб» объективно просто невозможна.

Понятие крупного дохода, извлечение которого является одним из последствий, характеризующих объективную сторону состава преступления незаконного предпринимательства, определяет его размер. Указанное понятие раскрывается в примечании к ст. 171 УК РФ.

Пленум Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» дает разъяснение, что под доходом в ст. 171 УК РФ следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением этой деятельности (п. 12). Это разъяснение Пленума следует, конечно, признать победой здравого смысла и учения о квалификации.

Между тем практика применения в части указанного закона только начинает формироваться и пока еще совсем незначительна.

Ранее практика, основанная, к сожалению, на решениях высшего судебного органа, создала такую странную ситуацию, когда с возрастанием затрат на преступную деятельность уменьшалась возможность привлечения к уголовной ответственности. Так, адвокаты во многих случаях заявляли об исключении затрат из полученного дохода, т.к. по их мнению подзащитный не только не получил доход, но сработал себе в убыток. В обоснование своих доводов предъявляли документы, черновые записи, якобы случайно найденные у себя подозреваемыми и подтверждающие понесенные ими затраты при осуществлении незаконной деятельности. Проверить подлинность данных документов в ходе следствия достаточно сложно, поскольку зачастую фирм или частных лиц, от имени которых они выданы, установить не представлялось возможным. В результате создавалась такая ситуация, когда следователь вынужден был, принимая во внимание ч. 3 ст. 49 Конституции РФ, признавать данные документы как доказательства, оправдывающие виновного, и прекращать уголовные дела по реабилитирующим основаниям. Таким образом, создавалась реальная угроза того, что ст. 171 УК РФ фактически работать не будет.

Достаточно спорным вопросом является вопрос как единичная «левая» сделка. Вопрос о возможности привлечения к ответственности по ст. 171 УК РФ за однократное совершение лицом, не зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя и не действующим от лица коммерческой организации, сделки купли и перепродажи товаров с получением дохода в крупном и особо крупном размере решается не всегда правильно.

Не удалось полностью раскрыть понятие «систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг» и Пленуму Верховного Суда.

Вместе с тем судебная практика здесь довольно устойчива: однократные торговые и иные операции признаются непреступными.

Так, следственным отделом при УВД г. Санкт-Петербурга было прекращено уголовное дело в отношении гр. Ш., который по просьбе знакомых привез из г. Москвы 20 ящиков водки и реализовал ее. В данном случае позиция следователя была основана на определении предпринимательской деятельности, под которой понимается систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, а при доказанности всего одной незаконной торговой операции, как в данном уголовном деле, выходит, что получение прибыли систематическим не было, поэтому отнести единичную куплю-перепродажу к предпринимательской деятельности нельзя.

Рассматривая преступления в сфере незаконной предпринимательской деятельности, следует учесть, что норма данной статьи бланкетная, т.е. такая, диспозиция которой непосредственно не определяет признаки преступного деяния, а отсылает к нормативным актам другой отрасли права. В связи с бланкетностью описания признаков объективной стороны, на практике возникают много вопросов о наличии состава незаконного предпринимательства.

Например, имеется ли при наличии, конечно, всех признаков преступления - состав незаконного предпринимательства в случаях, когда:

- юридическое лицо занимается деятельностью, хотя, быть может, и не требующей лицензирования, но который ему запрещено заниматься ввиду наличия у него специальной правоспособности дел осуществления лишь определенных видов деятельности (допустим, аудиторная фирма систематически осуществляет торговые операции, прикрывая их притворными сделками);

- федеральным законом разрешено заниматься предпринимательской деятельностью только при наличии лицензии, однако порядок и условия лицензирования установлены не были, а лицо стало осуществлять такую деятельность в отсутствие специального разрешения;

- лицо, не имея соответствующей лицензии, занималось, тем не менее, определенным видом предпринимательской деятельности, а затем этот вид деятельности был исключен из перечня видов деятельности, осуществление которых разрешено только на основании специального разрешения.

В результате долгой дискуссии, Пленум (постановление Пленума Верховного Суда от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем»), обсудив эти варианты, на первые два вопроса ответил положительно, а на третий - отрицательно (п. 6, 9 и 17 постановления). Особенно важно обратить внимание на позицию по последнему вопросу: здесь Пленум, по сути, потребовал применять положения ст. 10 УК РФ об обратной силе уголовного закона в случае, когда без формального изменения уголовного закона этот закон - в силу бланкетности конкретной статьи - изменяется содержательно одновременно с соответствующими изменениями законодательства позитивного регулирования.

Хотелось бы также обратить внимание на то, что научно-практические комментарии к Уголовному кодексу РФ обычно игнорируют проблему анализа непосредственного объекта незаконного предпринимательства, несмотря на то, что помимо теоретического она представляет и значительный практический интерес. Вместе с тем от ее разрешения зависит эффективность применения ст. 171 УК РФ и, в частности, безошибочность квалификации соответствующих деяний, а также их правильное отграничение от смежных преступлений.

В отечественной научной и научно-практической литературе по уголовному праву до настоящего времени не сложилось однозначного представления о содержании непосредственного объекта рассматриваемого преступления.

Существуют следующие определения понятия непосредственного объекта незаконного предпринимательства: «общественные отношения, регулирующие занятия предпринимательской деятельностью»[36]; «общественные отношения по поводу осуществления нормальной предпринимательской деятельности»[37]; «общественные отношения, обеспечивающие интересы экономической деятельности в сфере предпринимательства»[38]; «порядок осуществления предпринимательской деятельности, обеспечивающий нормальное развитие экономики и финансовые интересы государства, не получающего государственную пошлину, положенную к уплате при регистрации, плату за рассмотрение заявления и за выдачу лицензии и налоги, подлежащие взысканию с индивидуальных предпринимателей и юридических лиц»; «интересы законного предпринимательства, нормальное состояние экономики, интересы потребителей, партнеров и других лиц, организаций, а также финансовые интересы государства, поскольку в результате незаконного предпринимательства создается возможность получения неконтролируемой государством, его налоговыми органами прибыли».

Два первых понятия непосредственного объекта незаконного предпринимательства являются слишком общими, не раскрывают содержания соответствующих общественных отношений и не отвечают пониманию сущности объекта преступного посягательства.

В определении непосредственного объекта, данном Л.Д. Гаухманом, несколько нарушена соотносительность объемов понятий «предпринимательство» и «экономическая деятельность». Первое всегда есть часть второго, а не наоборот.

В двух последних определениях содержание непосредственного объекта изложено так, что из них однозначно не вытекает вывод о том, какой именно из перечисленных элементов сложного объекта является основным, а какие - обязательными дополнительными. Кроме того, в определении непосредственного объекта рассматриваемого преступления, предложенном Б.В. Волженкиным, не содержится указания на такой альтернативный дополнительный непосредственный объект, как общественное отношение, обеспечивающее интересы потребителей, а в определении того же объекта, предложенном П.Н. Панченко, в качестве непосредственного объекта излишне указывается нормальное состояние экономики в целом.

Устранение этих неточностей и восполнение соответствующих пробелов позволяет сформулировать следующее определение понятия непосредственного объекта незаконного предпринимательства.

Непосредственный объект незаконного предпринимательства - сложное сочетание отношений, обеспечивающих установленный законом порядок занятия предпринимательством (основной непосредственный объект), и иные законные интересы предпринимательства, экономические интересы потребителей, деловых партнеров, финансовые интересы государства и иных субъектов, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, за исключением банковской и иной деятельности, общественное отношение к которым составляет содержание основных непосредственных объектов отдельных видов незаконной предпринимательской деятельности (альтернативный дополнительный непосредственный объект), иначе говоря, основной непосредственный объект - общественные отношения в сфере предпринимательской деятельности, а дополнительным объектом выступают охраняемые интересы граждан, общества и государства.

Отсутствие любого из альтернативных дополнительных объектов в отдельности не влечет за собой отсутствия состава преступления, например, в случае, когда с момента начала осуществления незаконного предпринимательства правильно ведется бухгалтерский учет и осуществляются все налоговые платежи, но при этом причиняется крупный ущерб интересам потребителей либо партнеров. Отсутствие всех дополнительных непосредственных объектов одновременно указывает на отсутствие состава преступления.

Отсутствие основного непосредственного объекта при наличии хотя бы одного дополнительного непосредственного объекта указывает на наличие признаков состава иного преступления.

По структуре, то есть по способу описания, состав незаконного предпринимательства относится к альтернативному, то есть любое из перечисленных действий (осуществление предпринимательской деятельности без регистрации либо без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение необходимо или с нарушением условий лицензирования) характеризует объективную сторону данного преступления.

По конструкции объективной стороны преступления, т.е. по приему описания признаков, состав незаконного предпринимательства - материально формальный. Незаконное предпринимательство, выразившееся в причинении крупного ущерба гражданину, организации или государству (материальный состав), признается оконченным с момента наступления вредных последствий, а незаконное предпринимательство, сопряженное с извлечением дохода в крупном размере (формальный состав), - с момента совершения любого из перечисленных в диспозиции ч. 1 ст. 171 УК РФ деяний, совершенных с извлечением доходов в крупном размере.

Таким образом, можно сделать следующий вывод.

Объективная сторона преступления - важная предпосылка уголовной ответственности. Она является своеобразным фундаментом уголовной ответственности, выступая критерием в оценке целей и намерений преступника. Точное установление объективной стороны является залогом правильной квалификации общественно опасного деяния и способствует достижению справедливости при привлечении виновного к ответственности.