Согласно ст. 34 Конституции Российской Федерации[6] каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской деятельности и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Из этого можно сделать вывод, что под предпринимательской деятельностью понимается незапрещенная законом деятельность, требующая соответствующей регистрации, лицензирования для осуществления государственного контроля, то есть деятельность легализованная, не противоречащая нормам гражданского права и не преследуемая в уголовном порядке.

Предпринимательской деятельностью признается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке [7].

Законной предпринимательской деятельностью можно считать лишь такую деятельность, которая обладает всеми предусмотренными данной нормой признаками:

1) Самостоятельность, а значит и независимость хозяйствующих субъектов проявляется в том, что предприниматель свободен в принятии хозяйственных решений, не запрещенных законодательством. Любой, кто имеет соответствующее желание и денежные средства, вправе организовать собственное дело, опирающееся на определенную форму собственности. Что производить, что продавать, покупать – все это предприниматель решает самостоятельно, исходя из рыночной конъюнктуры и экономической выгоды. Полная самостоятельность предпринимателя выражается тем, что над ним нет инстанции, принуждающей что-либо делать[8].

2) Ответственность подразумевает не только экономическую и юридическую ответственность предпринимателя, но и самостоятельную ответственность за результаты своих действий. Если деятельность осуществляется не под свою имущественную ответственность, то она не относится к предпринимательской деятельности.

3) Инициатива – это сфера деятельности предприимчивых людей, способных предложить рынку или внедрить в производство новый товар либо внедрить какой-либо инновационный элемент в производство товара или же в процессе продвижения его к потребителю, что повышает эффективность производства и наиболее соответствует интересам потребителей и общества в целом. Практика предпринимательской деятельности в любой ее форме включает в себя инновационный процесс, без которого невозможно удержаться на рынке.

4) Предприниматель действует на свой риск. Именно предприниматель, принявший от своего имени конкретное самостоятельное решение, правомерно создает как потенциальную, так и реальную опасность в целях получения прибыли, достижения другого предпринимательского результата, недостижимого при использовании обычных, нерискованных средств. Рискующий предприниматель при решении каких-либо задач не может однозначно предвидеть, добьется он успеха или нет, получит прибыль или понесет убыток. Имеется в виду прежде всего предпринимательский риск, т.е. риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам, в т.ч. риск неполучения ожидаемых доходов (ст. 929 ГК РФ), а также другие страховые риски, т.е. предполагаемые события, обладающие признаками вероятности и случайности. Кроме того, предприниматель несет инновационные и инвестиционные риски в виде возможности неполучения заказанного проекта или объекта, валютные и кредитные риски, а также технические и моральные риски, в которых денежные потери могут оказаться не самыми важными.

Указанные выше признаки обуславливают и содержание таких признаков, как динамичность, активный поиск решения. Это связано с тем, что предприниматель в своей деятельности ориентируется на рынок, он должен потеснить конкурентов, заставить потребителя приобрести его товар, заказать предлагаемую ему услугу, естественно, если предприниматель не будет обладать такими качествами, то ему грозит разорение, банкротство.

Главным стержнем предпринимательской деятельности является целенаправленная деятельность на получение дохода, извлечения прибыли. Именно определение понятий «доход» и «прибыль» приобретает значение при квалификации незаконного предпринимательства, при определении признаков объективной стороны состава преступления ст. 171 УК РФ, так как эта проблема порождает множество споров и разных точек зрения.

Таким образом, законной предпринимательской деятельностью можно считать лишь такую деятельность, которая обладает всеми предусмотренными данной нормой признаками: самостоятельностью; осуществляется на свой риск; направлена на систематическое получение прибыли; осуществляется в любой из следующих альтернативных экономических форм: пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ, оказание услуг; осуществляется лицом, официально зарегистрированным в качестве предпринимателя; соответствует установленным законом порядку и условиям регистрации (лицензирования)[9].

С гражданско-правовой точки зрения отсутствие любого из названных признаков исключает возможность признания того или иного вида деятельности предпринимательской. Из этого следует, что термин «незаконное предпринимательство» неудачен, поскольку предпринимательство может называться таковым в том случае, когда оно законно. А незаконной ее делает отсутствие формальных признаков - надлежащей регистрации и соблюдения порядка лицензирования.

Для незаконной предпринимательской деятельности характерны следующие признаки:

1) самостоятельность экономической деятельности и осуществление ее на свой риск;

2) систематическое получение прибыли как цель деятельности;

3) пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ или оказание услуг как источники прибыли.

Незаконность предпринимательства - это осуществление деятельности, обладающей всеми признаками предпринимательской, за исключением формального признака, относящегося к установленному законом или иным нормативным актом порядку осуществления такой деятельности, а также за исключением тех видов незаконной предпринимательской деятельности (в узком значении этого понятия), за занятие которыми установлена обособленная уголовная ответственность[10].

Это положение имеет принципиальное значение для уяснения вопроса, за какую деятельность могут привлекаться к уголовной ответственности по ст. 171 УК РФ.

Согласно указанной статье незаконное предпринимательство - осуществление предпринимательской деятельности без регистрации или с нарушением правил регистрации, а равно представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, либо осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением лицензионных требований и условий, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере[11].

Таким образом, предпринимательская деятельность будет правомерной только при соблюдении определенных правил, нарушение которых может служить основанием для привлечения к уголовной ответственности по ст. 171 УК РФ, то есть за незаконное предпринимательство.

Сказанное позволяет сделать вывод, что используемые законодателем термины «предпринимательская деятельность» и «незаконное предпринимательство» не тождественны.