Переход к рыночной экономике, осуществляемый в РФ, обусловил появление в российском законодательстве целого ряда новых понятий, которые считаются ее неотъемлемыми атрибутами. Одним из них является понятие служебной и коммерческой тайны, которое прежнему советскому гражданскому законодательству было неизвестно. В этой связи оно относится к числу наименее разработанных в науке российского права категорий. Весьма невелик и опыт практического применения правил об охране коммерческой тайны в хозяйственной деятельности[10]. Вместе с тем, коммерческая ценность информации всегда признавалась обществом и государством - еще в Древнем Риме законом предусматривался двойной штраф за принуждение рабов раскрывать секреты своих хозяев.

Институт коммерческой тайны является одним из важных компонентов системы обеспечения устойчивости рынка, ограничения монополизма в производственно-экономических отношениях и через данные факторы в определенной степени оказывает влияние на блок социальных отношений в целом.

Слово «тайна» имеет древнерусское происхождение и первоначально употреблялось в мужском роде - «тай»[11]. В.И.Даль определял понятие «тайна» так: «Кто чего не знает, то для него тайна; все сокрытое, неизвестное, неведомое». Существует еще одно, родственное слово - глагол «таить». Оно трактуется В.И. Далем как «скрывать от других, содержать в скрытности, в неведении от кого-либо, в сокровенности, хоронить; не говорить чего-либо, не сказывать, не показывать; отпираться, запираться, лгать»[12]. В самом широком ее толковании тайна - это сфера объективной реальности, скрытая от нашего восприятия либо понимания. С одной стороны это все то, что на данный момент не осознано человеческим интеллектом, с другой - это нечто уже известное, но с определенной целью скрытое от других людей[13].

Точно назвать дату появления в человеческом обществе коммерческой тайны не представляется возможным. Однако бесспорен тот факт, что еще в древности великие мастера своего дела, а также торговые люди надежно хранили секреты своей профессии, так надежно, что даже для нашего поколения некоторые технологии прошлого еще остаются тайной[14]. Русский юрист В.В. Розенберг[15] еще в 1910 году рассмотрел существующие в то время теорию и практику защиты коммерческой тайны. По его мнению, сохранение коммерческой тайны представляло собой одно из средств защиты от недобросовестной конкуренции как меру охранительную меру, в отличие от восстановительных мер - уголовного наказания и гражданского иска об убытках.

Следует отметить, что в дореволюционной России Уголовное уложение 1903 года[16] включало в себя целую главу, посвящённую ответственности за разглашение различного рода тайн: главу XXIX "Об оглашении тайн". Эта глава включала в себя 6 статей, предметом трёх из которых были тайна фабричная, тайна коммерческая и тайна кредитная. Правда в действие эта глава так и не была введена.

Институт коммерческой тайны появился в отечественном законодательстве в 1990 году, когда были приняты первые нормативные документы, содержащие это понятие. Затем в 1994 году был принят Гражданский кодекс Российской Федерации, где появилось определение коммерческой тайны. Тем самым он дал этому институту "путевку в жизнь". Статья 139 Гражданского Кодекса РФ определяла коммерческую тайну следующим образом: «Информация составляет служебную или коммерческую тайну в случае, когда информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности. Сведения, которые не могут составлять служебную или коммерческую тайну, определяются законом и иными правовыми актами.»[17]

Не последнее место в системе источников занимали и иные федеральные законы, среди которых Трудовой кодекс РФ, Кодекс РФ об административных правонарушениях, Уголовный кодекс РФ, Законы о хозяйственных обществах и др. Действовали также подзаконные нормативные правовые акты: Постановление Правительства РСФСР от 5 декабря 1991 года №35 «О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну», Указ Президента РФ от 6 марта 1997 года №188 «Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера» и иные. Закон в некоторой степени упорядочил такую громоздкую систему правовых источников. Статья 2 Закона устанавливает, что отношения по поводу коммерческой тайны могут регулироваться только Законом, Гражданским кодексом и иными федеральными законами. Таким образом, во-первых, только законы, нормативные правовые акты высшей юридической силы, могут содержать нормы о коммерческой тайне, а во-вторых, законы должны быть приняты на федеральном уровне. Такая норма вполне соответствует Конституции Российской Федерации, в соответствии с которой гражданское законодательство отнесено к исключительному предмету ведения федеральных органов государственной власти. Следовательно, формально не отмененные Постановление Правительства, Указ Президента, иные подзаконные акты фактически не подлежат применению, поскольку это противоречило бы Закону.

Принятый 29 июля 2004 г. Федеральный закон № 98-ФЗ "О коммерческой тайне"[18] получил путевку в жизнь с третьей попытки. Первый раз проект был внесен в Федеральное Собрание РФ в 1996 г., но не прошел и первого чтения. Вторая редакция была отклонена прежним президентом Российской Федерации в 1999 г., и лишь в августе 2004 года Закон о коммерческой тайне вступил в силу.

На наш взгляд, следует более подробно остановиться на признаках информации, составляющей коммерческую тайну, к которым, как говорилось ранее, относятся:

- ценность скрываемых сведений, которая обусловлена спецификой их содержания и (или) фактором их неизвестности третьим лицам;

- отсутствие свободного доступа к сведениям на законных к тому основаниях;

- наличие превентивных мер, принимаемых обладателем сведений к охране их от доступа третьих лиц.

О.А. Городов[19] считает, что ценностный фактор сведений проявляется в двух взаимосвязанных аспектах. Первый аспект характеризует содержательную сторону информации, которая выступает предметом специфических интересов субъектов, не заинтересованных в ее преждевременном раскрытии, и которые не готовы или не имеют права это сделать под угрозой наступления неблагоприятных последствий. Второй аспект формально не связан с содержанием информации, ибо в этом случае ценность будет представлять не содержательная сторона сведений, а фактическая возможность доступа к ней в порядке и на условиях, продиктованных ее обладателем, который готов и имеет право это сделать. В зависимости от характера и содержания информации превалирует тот либо иной аспект, которому законодатель придает правовое значение.

Второй признак характеризует меру свободы получения сведений, обладатель которых притязает на их роль в качестве закрытых. В этой связи следует различать санкционированную и несанкционированную разновидности доступа к информации. Санкционированный доступ характеризуется законными основаниями получения закрытых сведений и не порочит их конфиденциальности. Несанкционированный доступ характеризуется противоправными действиями по сбору сведений, находящихся в тайне.

В качестве третьего признака выступают преднамеренные действия обладателя информации, находящейся в тайне, свидетельствующие и принятии им мер, направленных на охрану конфиденциальности сведений и пресечении несанкционированного доступа к ним. Характер данных мер может быть самым различным, однако, главное требование, предъявляемое к ним, - превентивность. В качестве таких мер следует, в частности, назвать, проставление грифа «КТ» на экземплярах документов, содержащих информацию, составляющую коммерческую тайну.

Институт коммерческой тайны известен не только российскому законодательству. Так, в Соединенных Штатах Америки, имеющих, по мнению Э.Я. Соловьева[20], наиболее совершенное законодательство в области защиты информации, Закон о коммерческой тайне или по принятой там терминологии - «фирменных секретах» («секретах производства») - был принят только в 1979 году, и то не всеми штатами. Согласно этому закону коммерческой тайной является информация, которая:

- имеет самостоятельную экономическую стоимость благодаря тому, что не является общеизвестной или доступной людям, которые могут ее использовать в коммерческих целях;

- является объектом разумных усилий по защите.

Разумеется, если что-то названо коммерческой тайной, то это действительно должно ею быть, что бывает непросто доказать юридически. Поэтому закон рекомендует:

- указать ценность информации (какие средства затрачены на получение информации и во что обойдется ее несанкционированное обнародование);

- назвать, какие меры защиты данного секрета были предприняты.

В гражданском праве Австрии нормы о коммерческой тайне (в законодательстве Австрии применяется термин «закрытая информация») не объединены в специальный нормативный акт, а содержатся в отдельных законах, например, в Австрийском торговом кодексе 1938 года и в ряде других актов. Информация считается закрытой, если обладает следующими признаками:

- имеет определенную коммерческую ценность для ее владельца;

-установлена ответственность для работников компании за разглашение закрытой информации;

- круг лиц, имеющих доступ к информации, максимально ограничен;

- хранится в особых условиях;

охраняется при помощи специальных мер[21].

Говоря о коммерческой тайне, нельзя не сказать о том, что в российском праве имеются определенные ограничения при отнесении информации к коммерческой тайне - это статья 5 Закона.

Кроме того, коммерческую тайну следует отличать от информации конфиденциального характера, поскольку в соответствии с действующим законодательством первая является всего лишь составной частью второй. Критерии соотношения коммерческой тайны и конфиденциальной информации устанавливает Указ Президента РФ «Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера» №188 от 6 марта 1997 года[22].

В настоящее время действует Федеральный закон “О коммерческой тайне» принятый Государственной Думой 29 июля 2004 года № 98-ФЗ, он содержит следующие определения рассматриваемых понятий:

Коммерческая тайна – конфиденциальность информации, позволяющая ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду.

Информация, составляющая коммерческую тайну, - научно-техническая, технологическая, производственная, финансово-экономическая или иная информация (в том числе составляющая секреты производства (ноу-хау)), которая имеет действительную или потенциальную ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к которой нет свободного доступа на законном основании и в отношении которой обладателем такой информации введен режим коммерческой тайны.

Таким образом, информация, составляющая коммерческую тайну, должна отвечать следующим критериям:

иметь ценность для ее обладателя (то есть обладатель этой информации при прочих равных условиях должен иметь преимущество перед остальными участниками рынка, такой информацией не владеющими);

не быть известной третьим лицам. Если мы владеем информацией, необходимой для достижения успеха, но при этом ту же самую информацию можно найти в общедоступных источниках (например, Интернет, СМИ), то мы не сможем защитить наши права на такую информацию в случае их нарушения;

быть защищенной от ее получения третьими лицами на законных основаниях (за исключением тех случаев, когда обладатель информации предоставляет ее по мотивированному требованию государственных органов);

обладатель такой информации должен ввести в отношении нее режим коммерческой тайны (то есть разработать и внедрить комплекс мер, направленных на защиту такой информации).

То есть все, что мы определяем как коммерческая тайна, автоматически является конфиденциальной (не подлежащей раскрытию третьим лицам) информацией.