Имеет смысл отметить, что в описанной ситуации лицо получило незаконное вознаграждение за превышение своих должностных полномочий и, соответственно, ему необходимо вменять признак получения взятки за явно незаконные действия, то есть квалифицировать деяние по ч. 2 ст. 290 УК РФ.

Основным признаком, как указывается в большинстве работ, посвященных должностным преступлениям, позволяющим отграничивать составы злоупотребления и превышения должностных полномочий друг от друга, называется то обстоятельство, что при злоупотреблении должностными полномочиями «должностное лицо действует в формальных пределах своей компетенции», при превышении же «имеет место формальный выход за пределы своих полномочий»[19]. Указанные определения являются весьма абстрактными и неясными, что вызывает на практике сложности при квалификации деяния. Рассмотрев несколько практических примеров применения статьи 285 УК РФ, мы попытаемся выявить, в чем же состоит существенная разница между злоупотреблением и превышением должностными полномочиями.

В связи с тем, что конкретные формы злоупотребления весьма разнообразны, поскольку совершаются в самых различных сферах, необходимо систематизировать данную группу преступлений. Изученные нами уголовные дела позволяют сделать вывод о том, что для нашего исследования наиболее удачной является систематизация, основывающаяся на объеме предоставленных должностному лицу прав и круге возложенных обязанностей. Таким образом, мы можем выделить следующие две большие группы:

1) Злоупотребление правами и обязанностями, которые могли быть реализованы, но только при наличии правового основания и в соответствующей процедурно-правовой форме. Здесь идет речь о тех случаях, когда права и обязанности, которыми злоупотребляет должностное лицо, входят в его компетенцию, но должностное лицо действует с нарушениями процедуры реализации правовой нормы.

Так, С, являясь должностным лицом – старшим преподавателем кафедры «Изыскание, проектирование и строительство железных дорог» строительного факультета Краснодарского государственного университета путей сообщения (КГУПС), используя свои служебные полномочия как старшего преподавателя кафедры «Изыскание, проектирование и строительство железных дорог», находясь возле аудитории № Б‑405 Краснодарского государственного университета путей сообщения, расположенного по адресу: г. Краснодар, пл. Народного ополчения 2, незаконно, вопреки интересам службы, из корыстной заинтересованности – получении от студента КГУПС Ц. деньги в размере 900 (девятьсот), существенно нарушая права и законные интересы Ц. понудил Ц. к передаче ему денежной суммы в размере 900 рублей, за прием у него зачета и расчетно-графической работы, и фактически не приняв у Ц. указанные зачет и расчетно-графическую работу, внес, находясь в аудитории № Б‑405 КГУПС, в зачетную книжку студента Ц. заведомо ложные сведения о сдаче им зачета по курсу «Основы геодезии и проектирования железных дорог» 11.02.2006 г., зачета порасчетно-графической работе по курсу «Основы геодезии и проектирования железных дорог» 23.01.2006 г., и незаконно получил лично от студента КГУПС Ц. деньги в размере 900 (девятьсот) рублей за незаконные свои действия[20].

В данном примере мы видим, что у должностного лица есть правовое основание (принятие зачетов и расчетно-графических работ) для реализации своих прав, которыми в силу занимаемой должности наделено лицо, в частности «правом как старшего преподавателя кафедры приема зачетов и расчетно-графических работ». По существу лицо, действительно, злоупотребляет должностными полномочиями: в соответствии с вышерассмотренным понятием злоупотребления он нарушает лишь форму реализации принадлежащего ему права. Однако, как мы писали в первом параграфе, должностные полномочия могут быть реализованы только на основании юридического факта. При этом правовое основание определят не только вид прав (обязанности), которые должны быть реализованы, но и форму, в которой должны быть реализованы. Таким образом, лицо, нарушая форму реализации своих полномочий, тем самым нарушает правовую норму, регулирующую данную группу отношений и, следовательно, выходит за рамки, предоставленных ему полномочий.

Фактически, деяние в этой ситуации вполне может и должно быть квалифицировано и по ст. 286 УК РФ как превышение должностных полномочий (причем, сопряженное с получением взятки за незаконные действия).

2) В особую группу, на наш взгляд, необходимо выделить злоупотребления, которые совершаются путем умышленного неисполнения возложенных на должностное лицо полномочий. Хотя, как уже отмечалось выше, данное деяние вряд ли можно отнести к злоупотреблению, в настоящее время правоприменитель в ряде случаев квалифицирует такие деяния по ст. 285 УК РФ. Совершение злоупотребления путем бездействия, по данным нашего исследования, составляет около 70 % от общего числа зарегистрированных преступлений данной категории. Путем бездействия преступление совершается тогда, когда лицо осознанно не исполняет предоставленные ему права и обязанности. При этом бездействие может быть выражено как в единичном невыполнении определенного действия, так и в систематическом невыполнении целого комплекса действий. Ярким примером злоупотребления, совершенного путем бездействия, является следующее преступление.

Так, К. был осужден по ч. 1 ст. 285 и п. «б» ч. 4 ст. 290 УК РФ за то, что, работая старшим инспектором таможенного поста Калининградской

таможни, выявлял недостоверное декларирование валюты, перемещаемой через таможенную границу РФ и за взятку не реагировал на нарушение таможенных правил, т. е. не составлял соответствующих протоколов, не изымал валюту и т. п.[21]

Итак, для определения, действовало ли лицо «в рамках предоставленных полномочий», либо вышло за их пределы, необходимо рассмотреть компетенцию инспектора таможенного поста. Общее правовое положение инспектора таможенного поста, его статус определяется Таможенным кодексом РФ от 01.01.2006 г., а также должностной инструкцией инспектора таможенного поста, где закреплены его права и обязанности и, следовательно, определена его компетенция. Недостоверное декларирование валюты, перевозимой через таможенную границу, является правонарушением, выразившимся в нарушении таможенных правил, т. е. юридическим фактом неправомерного характера. Указанный юридический факт порождает право таможенного инспектора составить соответствующий протокол, изъять валюту и т. п. Но что более важно, это является и обязанностью, возложенной на должностное лицо, т. к. «должность – это, прежде всего, служебные обязанности, во исполнение которых должны производиться служебные действия, то есть действия в интересах того, кто ее учредил, для достижения служебных целей. Служебные права носят обеспечительный характер, их объем призван создать служащему необходимые условия для выполнения обязанностей»[22]. Не реагируя соответствующим образом на правонарушение, то есть, не выполняя возложенных обязанностей, инспектор тем самым нарушает закон. Полномочие же – это права и обязанности, реализуемые на основе и во исполнение закона. В данном случае также можно говорить о том, что должностное лицо нарушает процедуру реализации нормы. Вследствие чего вряд ли можно согласиться с тем, что «использование служебных полномочий осуществляется вопреки интересам службы, но привлекаемое к ответственности должностное лицо, тем не менее, не выходит за рамки своих служебных прав и обязанностей (выделено автором)». Так как нами уже отмечалось, что юридический факт предоставляет возможность действовать строго определенным образом, действуя недолжным образом, либо не совершая действий, требуемых законом, должностное лицо выходит за рамки предоставленных ему полномочий.

Рассмотренные случаи указывают на то, что преступные деяния, хотя и квалифицируются на практике как злоупотребление должностными полномочиями, являются по существу их превышением. Связано это, на наш взгляд, с тем, что практические работники не учитывают особенностей именно должностных полномочий, злоупотребление которыми, в силу их специфики, невозможно.

3) Вторую группу злоупотреблений полномочиями составляют преступления, которые совершаются путем использования должностным лицом своего служебного положения. Здесь идет речь о случаях, когда должностное лицо использует власть либо авторитет занимаемой должности. Данное деяние по действующему уголовному законодательству России декриминализированно, однако в юридической литературе высказано мнение, что «для подобного ограничения действия ст. 285 УК РФ оснований нет»[23]. Аргументируется это тем, что «под служебным положением применительно к ст. 170 УК РСФСР понимались полномочия должностного лица, т. е. комплекс прав и обязанностей, которыми это лицо наделено в силу занимаемой должности (п. 10 постановления Пленума № 4 1990 г.)»[24]. В юридической литературе до сих пор нет единого мнения, что понимать под «должностным положением», в связи с чем выделились две позиции на понимание использования лицом служебного положения. Первая сводится к узкому пониманию, т. е. совершению либо не совершению действий, которые входят в круг служебных обязанностей должностного лица, составляют его служебную компетенцию. Более широкое понимание использования должностного положения связано с тем, что субъект, занимая соответствующую должность и исполняя определенные обязанности, в силу этого обладает определенным авторитетом, имеет служебные связи с другими должностными лицами, способность оказывать на них влияние, благодаря чему располагает рядом фактических возможностей. В связи с этим использование лицом своего служебного положения – это использование тех прав и фактических возможностей, которыми он обладает именно в связи с занимаемой должностью[25]. Верховный Суд в своем Постановлении «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью и служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге» № 4 от 30 марта 1990 года указал, что «должностным злоупотреблением могут быть признаны такие действия должностного лица, которые вытекали из его служебных полномочий и были связаны с осуществлением прав и обязанностей, которыми это лицо наделено в силу занимаемой должности» (п. 10).

На наш взгляд, вторая точка зрения является более предпочтительной. Злоупотреблением служебным (должностным) положением будет и в случае, когда деяние должностного лица непосредственно не было связано с использованием его прямых служебных обязанностей по месту работы, когда им использовалось влияние своего служебного положения, либо возможность давать указания подчиненным организациям и контролировать их. В данном случае необходимо говорить о социально-правовом статусе государственного служащего (должностного лица), т. е. совокупности прав и обязанностей, образующих компетенцию виновного, а также ее социальное значение, под которой понимается служебный авторитет должностного лица, престиж государственного органа, в котором данное лицо осуществляет свою деятельность, наличие служебных связей и возможностей, возникающих благодаря занимаемой должности, возможность оказать влияние на деятельность других должностных лиц».

В действующем законодательстве использование должностного положения выступает конструктивным признаком взяточничества. Под должностным положением, согласно п. 4 Постановления Пленума ВС РФ «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе», понимается «значимость и авторитет занимаемой должности, нахождение в подчинении иных должностных лиц, в отношении которых осуществляется руководство со стороны взяткополучателя». И хотя это положение закреплено применительно к взяточничеству, оно вряд ли носит частный характер. Надо полагать, что данное определение может быть применимо и к другим составам должностных преступлений. Следовательно, в это понятие входят не только действия, непосредственно связанные с выполнением обязанностей

должностного лица по месту службы, но и действия, совершенные им вне службы, если они обусловлены его должностным авторитетом или влиянием.

Подобное понимание должностного положения не позволяет квалифицировать как злоупотребление должностными полномочиями использование должностными лицами значимости и авторитета занимаемой должности, а равно неформальное воздействие на находящихся в подчинении лиц. Конструкция объективной стороны ст. 285 УК РФ, если исходить из прямого ее толкования, не позволяет квалифицировать использование в личных целях служебных помещений, труда подчиненных, транспорта и т. п. как злоупотребление должностными полномочиями. Вместе с тем на практике имеют место случаи привлечения к уголовной ответственности должностных лиц по ст. 285 УК РФ в ситуациях, когда лицо по существу злоупотребляло своим должностным положением. При квалификации таких деяний возникает сложность, так как права, которые использует должностное лицо, не входят ни в его компетенцию, ни в компетенцию соответствующего государственного (муниципального) органа или учреждения и не вытекают из его служебных полномочий. В данном случае преступное деяние совершается только благодаря занимаемой статусной позиции.

В качестве примера можно привести материалы следующих уголовных дела.

Так, в 2005 г. руководитель отделения федерального казначейства П., используя свое служебное положение (подчеркнуто авт.), получал от подчиненных деньги, выписанные в качестве материальной помощи.

Аналогичное уголовное дело было возбуждено в отношении оперуполномоченного уголовного розыска Н. за то, что он «находясь в должности ОУР по линии борьбы с незаконным оборотом наркотиков, используя служебное положение с 2004 по май 2006 года, из корыстной или иной личной заинтересованности покровительствовал сбытчикам наркотиков».

Таким образом, как и в первом случае, так и во втором случае у должностного лица вообще отсутствует правовое основание применения должностных полномочий (используемых ими прав у должностного лица вообще нет и быть не может).

При отсутствии регламентации в законе необходимо решать, действует ли для должностных лиц правило при исполнении ими публично-правовых функций, по принципу, в соответствии с которым разрешено только то, что предусмотрено законом либо применяется начало «разрешено все, что не запрещено». Диспозитивный принцип, по нашему мнению, не применим для должностных лиц, и его применение возможно как исключение, если действия должностного лица состоят в предоставлении законных по своей природе благ, услуг, в улучшении социального положения граждан и направлены на юридически признанные общественно полезные цели.

Предпринятая нами попытка выявить соотношение составов злоупотребления и превышения должностными полномочиями дает возможность сделать ряд выводов:

1. В настоящее время между деяниями, предусмотренными ст. 285 и 286 УК РФ, практически стерлась грань. Большинство деяний, квалифицируемых как злоупотребление должностными полномочиями, по существу совершаются путем нарушения процедуры реализации прав и обязанностей должностного лица, что является превышением полномочий.

2. Злоупотребление и превышение должностных полномочий не находятся в соотношении общей и специальной нормы, как то обычно утверждается в специальной литературе. Скорее речь идет о смежных составах с очевидным дублированием признаков и избыточностью уголовно-правового запрета.

3. Многочисленные случаи злоупотребления служебным положением, совершаемые должностными лицами, на сегодняшний день либо остаются в большинстве случаев за пределами уголовно-правового запрета, либо квалифицируются по ст. 285 УК РФ, что является не просто расширительным толкованием уголовного закона, а его явной аналогией. Полагаем, что злоупотребление служебным положением обладает высоким уровнем общественной опасности, так как приводит к нарушению интересов службы и нормального функционирования государственной власти, а также нарушению прав и законных интересов граждан или организаций. Исходя из вышесказанного, считаем необходимым установить базовый запрет в главе 30 на злоупотребление должностным положением (тем более что соответствующие деяния признаются уголовно-релевантными в составах взяточничества), переименовав соответствующим образом ст. 285 УК РФ и изложив ее в следующей редакции:

«Злоупотребление должностным положением, то есть умышленное использование должностным лицом власти или авторитета занимаемой должности, вопреки интересам службы, если оно совершено из корыстной или иной личной заинтересованности и повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, – …»

Дифференциации ответственности за злоупотребление и превышение должно способствовать не только уточнение признаков соответствующих составов преступлений, но и различие санкций. На сегодняшний день санкции ч. 1 ст. 285 и ч. 1 ст. 286 УК РФ идентичны (в этом смысле дублирование законодательного материала наряду с полным совпадением санкций дает правоприменителю полную свободу выбора), хотя степень общественной опасности превышения, по нашему мнению, значительно выше. Как известно, степень общественной опасности преступления определяется не только объемом и характером последствий, но и характеристикой самого деяния: нельзя не признать, что превышение полномочий, характеристикой которого является явная противозаконность и некий вызов устоявшимся процедурам и правилам, более опасно нежели злоупотребление, внешние формы которого вполне легитимны.

Изученные нами судебные решения по преступлениям, квалифицируемым по ст. 286 УК РФ, показывают, что в 50 % случаев вынесения обвинительного приговора по делам о превышении должностных полномочий лицо подлежит условному осуждению, а средний срок лишения свободы составляет 3 года. При проведении экспертного опроса нами было озвучено предложение относительно необходимости коррекции санкций ст. 286 УК РФ в сторону ужесточения, которое было поддержано 87 % респондентов.

Мы предлагаем следующую коррекцию санкций ст. 286 УК РФ: в ч. 1 – определить размер штрафа от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от трех до шести месяцев, а санкцию в виде лишения свободы установить на срок от трех до пяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной должностью на срок до трех⁵. В части второй минимальный размер штрафа увеличить до ста пятидесяти тысяч рублей, срок лишения свободы установить от трех до восьми лет. В части третьей установить срок лишения свободы от пяти до двенадцати лет.

В рамках вопроса о соотношении злоупотребления и превышения должностными полномочиями мы считаем необходимым затронуть также вопрос о соотношении злоупотребления и превышения должностными полномочиями с составами нецелевого расходования бюджетных средств (ст. 285¹ УК РФ), а также нецелевого расходования средств государственных внебюджетных фондов (ст. 285² УК РФ).

Формально данные составы в определенном смысле являются новеллами российского уголовного законодательства, поскольку введены в УК РФ они были лишь 8 декабря 2005 год ФЗ РФ «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс РФ» № 162-ФЗ. Вместе с тем нельзя говорить о

В связи с неопределенностью перспектив такого вида наказания, как арест, мы не используем этот вид наказания при конструировании санкции.

В том, что ранее привлечение к уголовной ответственности за их совершение было невозможно – для этого использовалась ст. 285 УК РФ. Ряд специалистов полагал, что данные деяния могли быть квалифицированы и как хищение чужого имущества. Но типовой была квалификация подобных деяний именно как злоупотребления должностными полномочиями.

Так, по ст. 285 УК РФ были квалифицированны действия губернатора П., который вместо того, что бы использовать 21.7 млрд. руб., выделенных из федерального бюджета на покупку зерна, поместил эти средства в Промышленно-купеческий банк, пайщиками которого были его родные, и выдал на льготных условиях крупные ссуды своим приближенным, использовав, та-

ком образом, не по назначению более 19 млрд. руб.

Объективная сторона преступлений, предусмотренных ст. 285¹, 285², состоит в нецелевом расходовании бюджетных средств и нецелевом расходовании средств государственных внебюджетных фондов: должностное лицо использует бюджетные средства, либо средства государственных внебюджетных фондов на цели, не соответствующие условиям получения. Разграничение указанных составов от злоупотребления полномочий происходит по следующим основаниям. Первое – непосредственным объектом преступления, предусмотренного ст. 285' УК РФ, являются общественные отношения, обеспечивающие целевое расходование бюджетных средств, соответственно, преступления, предусмотренного, ст. 285², – общественные отношения, обеспечивающие целевое расходование средств государственных внебюджетных фондов. Таким образом, в отличие от злоупотребления должностными полномочиями, где непосредственным объектом выступает нарушение нормального функционирования отдельного звена государственного аппарата (т. е. объект не конкретизирован), в ст. 285¹, 285² законодатель, на уровне основного непосредственного объекта, определяет сферу действия указанных преступлений. Вторым основанием отграничения является то, что преступления, предусмотренные ст. 285¹, 285², в отличие от злоупотребления должностными полномочиями, совершаются только с прямым умыслом. Третье основание отграничения заключается в специфике субъекта. Так, помимо признаков должностного лица, закрепленных в примечании к ст. 285 УК РФ, субъекты нецелевого расходования бюджетных средств, а также средств государственных внебюджетных фондов обладают специфическим признаком – это лица, наделенные правом получения указанных средств, а также правом их расходования на определенные условиями получения этих средств цели. Четвертой особенностью является конструкция состава преступления. В отличие от злоупотребления должностными полномочиями, сконструированному как материальный, обязательным условием которого является наступление общественно опасных последствий, составы преступлений, предусмотренных ст. 285¹, 285² УК РФ, являются формальными и не требуют наступления общественно опасных последствий, преступление окончено в момент нецелевого расходования.

Должностное лицо в данном случае нарушает даже не процедуру реализации субъективного права, в данном случае происходит нарушение основания реализации. Это связано с тем, что, как указано, происходит расходование целевых средств, полномочия по использованию которых предельно строго определены в законодательстве, и, соответственно, несоблюдение условий их расходования всегда происходит с нарушением нормативно-правового акта, на основании которого были выделены денежные средства. Это, таким образом, позволяет говорить о том, что нецелевое расходование бюджетных средств, как и нецелевое расходование средств государственных внебюджетных фондов, является способом превышения должностных полномочий.

При этом потребность в самостоятельной регламентации этих видов превышения представляется нам не вполне обоснованной, что отразилось и в конструкции новых составов. Одной из негативных особенностей данных преступлений, по нашему мнению, является то, что деяние является уголовно-наказуемым лишь в том случае, если преступление совершено в крупном размере. А крупным размером в ст. 285¹, 285² УК РФ признается сумма, превышающая миллион пятьсот тысяч рублей. Таким образом, если расходована сумма, составляющая менее полутора миллионов, лицо может быть привлечено лишь к административной ответственности (ст. 15.14 КоАП РФ). До выделения указанных деяний в отдельные составы для привлечения к уголовной ответственности должностного лица данное обстоятельство не требовалось – необходимо было лишь установить существенность причиненного вреда, которая имеет место быть и при значительно меньших суммах используемых нецелевым образом бюджетных средств. Все вышесказанное позволяет сделать вывод, что законодатель, выделив данные деяния в самостоятельные составы и установив необходимым условием расходования крупный размер, фактически декриминализировал рассматриваемые деяния, совершенные на сумму менее полтора миллионов рублей.

Появление этих составов преступлений в УК РФ не упростило, а значительно усложнило правоприменение, создав искусственную внутриотраслевую и межотраслевую конкуренцию. При проведении нами исследования на вопрос: «Считаете ли Вы необходимым выделение самостоятельных составов преступлений, предусмотренных ст. 285¹, 285² УК РФ», около 40 % работников следственных подразделений, а также судей ответили отрицательно, указав, что это создает излишнюю конкуренцию, а 72 % указали на сложности их применения. Среди научных сотрудников и преподавателей вузов, опрошенных нами, около 75 % считает, что выделение данных составов является избыточным.

Неадекватными выглядят также размеры санкций анализируемых статей в сравнении с базовыми нормами главы 30 УК РФ. Так, если за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 286 УК РФ, по которой, по нашему мнению, следует квалифицировать указанные деяния, лицу может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок до 4 лет, то за преступления, предусмотренные ч. 1 ст. 285¹, 285² УК РФ лишение свободы может быть назначено сроком до 2 лет, что делает их преступлениями небольшой тяжести.

Соответственно возникает вопрос уголовно-политического порядка: было ли выделение указанных составов попыткой ужесточения мер борьбы с нецелевым расходованием государственных средств либо способом значительного смягчения ответственности за эти деяния? Более вероятным выглядит второй вариант. Настоящее законодательное закрепление, по существу, сделало нецелевое расходование должностным лицом бюджетных средств либо средств государственных внебюджетных фондов привилегированным составом по отношению к общему составу превышения должностных полномочий. Никаких социальных, политических и экономических оснований для рассмотрения данного вида должностных преступлений в качестве состава с пониженной степенью типовой общественной опасности, на наш взгляд, нет. В составах фактически отсутствуют и обстоятельства, смягчающие ответственность. Перевод состава из разряда материальных в разряд формальных сам по себе не делает его менее опасным. Борьба же с этими проявлениями

должностной преступности требует реакции, по крайней мере, не мягче, чем предусмотрена в базовых составах преступлений против интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления.

Таким образом, на основании изложенного, предлагается исключить из УК РФ ст. 285', 285², предусматривающие ответственность за нецелевое расходование бюджетных средств и средств государственных внебюджетных фондов. При исключении из уголовного закона указанных статей квалифицировать данные деяния мы предлагаем по ст. 286 УК РФ как превышение должностных полномочий.