Продолжительное время в отечественном уголовном процессе адвокат не допускался к участию в досудебных стадиях. Впервые этот вопрос был решен положительно в 1958г в связи с принятием Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик, а затем и ныне действующего УПК РСФСР. Однако это решение было необоснованным и не достаточно последовательным.

Так, защитник и представитель допускались по всем уголовным делам лишь с момента окончания предварительного следствия и ознакомления обвиняемого с материалами дела (ст.ст.200, 201 УПК РСФСР). С более раннего этапа расследования – с момента предъявление обвинения – защитник привлекался в особых случаях, требовавших повышенных процессуальных гарантий: по делам немых, глухих, слепых, и иных лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту.

Такое ограничение права на участие защитника в досудебных стадиях было предметом не прекращающейся многие годы критики в юридической литературе. Поиск путей становления в стране «сильной адвокатуры» привели к появлению Закона «О внесении изменений и дополнений в Основы уголовного судопроизводства» от 10 апреля 1990г., предусматривающего участие адвоката на ранних этапах расследования. В УПК РСФСР эти изменения были внесены законом от 23 мая 1992г.

В соответствии со ст.47 УПК РСФСР в качестве защитников допускаются: адвокат по предъявлению им ордера юридической консультации[4]; представитель профессионального союза или другого общественного объединения, являющееся защитником по предъявлении им соответствующего протокола, а также документа, удостоверяющего его личность. В отличие от адвокатов, представители профессиональных союзов или других объединений оказывают помощь обвиняемому только как члену своего союза либо члена его семьи без всякой оплаты. Эти защитники имеют в уголовном процессе такие же права и обязанности, как и адвокаты. По определению суда или постановлению судьи в качестве защитников могут быть допущены близкие родственники и законные представители обвиняемого, а также другие лица. Близкие родственники и законные представители обвиняемого (п.8, 9 ст.34 УПК РСФСР) допускаются в процессе в качестве защитников только в судебном разбирательстве на основе документов, подтверждающих их родство с обвиняемым или соответствующего решения органа опеки и попечительства. Иные лица представляют доверенность обвиняемого, а члены юридических кооперативов – ордер на ведение кооперативного дела, выданный кооперативом.

Стажеры адвокатов также могут участвовать в качестве защитников в судебных процессах, но только по несложным делам и под непосредственным наблюдением руководителя стажировки[5]. Считается нарушением права на защиту, влекущим отмену приговора, участие стажеров по делам о преступлениях, за которые по закону может быть назначена смертная казнь[6].

По действующему законодательству адвокат вправе вести дела на всей территории Российской Федерации. Поэтому гражданин имеет право поручить защиту своих прав не только адвокату юридической консультации по месту нахождения дела, но и адвокату любой коллегии адвокатов.

Думается, что это в значительной мере расширяет возможности обвиняемого по выбору защитника. В качестве примера можно привести данное положение ст.22 Основ уголовного судопроизводства, что в качестве защитников могли выступать:

1. адвокат;

2. представители профессиональных союзов и других общественных организаций;

3. другие лица, которым такое право предоставлено законодательством союзных республик.

Из данного аспекта можно сделать вывод, что круг лиц, которые могут выступать в качестве защитников по данному нормативному акту сходны с положениями действующего УПК РСФСР.

Уголовно-процессуальные кодексы союзных республик расширили круг лиц, которые могут принять участие в уголовном процессе в качестве защитника. Так, ст.42 УПК Узбекской ССР допускала в качестве защитника помимо предусмотренных лиц, также близких родственников обвиняемого с тем ограничением, что эти лица могут выполнять обязанности защитника только по определению суда. Статья 47 УПК РСФСР и ст.43 Грузинской ССР предусматривают, что по определению суда или постановлению судьи в качестве защитников могут быть допущены близкие родственники, законные представители обвиняемого и другие лица.

УПК приводит основания, когда лицо не может выступать в качестве защитника:

1. если лицо участвовало в производстве по делу в качестве следователя, лица, производящего дознание, судьи, эксперта;

2. если лицо допрашивалось или подлежит допросу в качестве свидетеля или является родственником кого-либо из состава суда, обвинителя (ст.61 УПК УССР);

3. если лицо защищает двух обвиняемых, интересы которых противоречат друг другу (ст.47 УПК РСФСР, ст.47 УПК УССР).

Следует признать, что в качестве защитника не может выступать такое лицо, которое по мнению подзащитного не обеспечивает его защиту и ведет ее в направлении, противоречащем обязанностям защитника.

Закон не ограничивает число защитников, осуществляющих по соглашению защиту одного обвиняемого[7]. Отказ подсудимого в ходатайстве о приглашении второго защитника признается не основанным на законе[8].

Право иметь защитника подозреваемый и обвиняемый приобретают в стадии предварительного расследования и пользуются этим правом во всех последующих стадиях процесса[9].

В соответствии со ст.19 УПК РСФСР, лицо, производящее дознание, следователь, прокурор и суд обязаны обеспечить подозреваемому и обвиняемому возможность защищаться установленными законом средствами и способами, а также охрану их личных и имущественных прав.

Верховный Суд РСФСР указал, что осуществление права обвиняемого на защиту при проведении предварительного следствия возлагается на следственные органы[10]. Аналогичная обязанность лежит на суде. Конституция РФ, гарантируя государственную защиту прав и свобод человека и гражданина (ст.ст.2, 4, 5), предоставляет каждому право на предоставление квалифицированной юридической помощи (ст.48 УПК РСФСР). Правом на защиту в уголовном процессе обладает каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления (ст.48 Конституции РФ).

Отныне каждому лицу, в отношении которого ведется уголовное преследование, должно быть безотлагательно предоставлена возможность обратиться за помощью к адвокату. В настоящее время помощью защитника уже при производстве следственных действий могут пользоваться:

· лица, вызванные в качестве свидетелей по уголовному делу, при наличии возможности предъявления им обвинения в рамках расследуемого уголовного дела;

· лица, у которых дома или на работе в связи с расследуемым делом проводится обыск, выемка;

· лица, в отношении которых проводится опознание;

· лица, фактически задержанные и арестованные, по подозрению в совершении преступления;[11]

Желание лица иметь защитника – определяющий фактор при решении вопроса об участии защитника в деле и его конкретной кандидатуре. Это объясняет прежде всего необходимость обеспечить доверие обвиняемого к своему защитнику. Это право действует на всех стадиях и является составной частью права на защиту.

Думается, что желание лица об участии какого-либо защитника является основным определяющим фактором. Это как бы дает дорогу адвокату на ведение защиты.

Допуск защитника к делу.

В соответствии со ст.47 УПК РСФСР защитник допускается к участию в деле с момента предъявления обвинения, а в случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления или применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу, до предъявления обвинения – с момента объявления ему протокола задержания или постановления о применении этой меры пресечения. Постановлением Конституционного Суда РФ по делу о проверке конституционности положений части первой ст.47 и части второй ст.51 УПК РСФСР от 27 июня 2000 года №11-П[12] признаны не соответствующими Конституции РФ, которые по их буквальному смыслу представляют лицу, подозреваемому в совершении преступлений, право пользоваться помощью защитника лишь с момента объявления ему протокола задержания либо постановления о применении до предъявления обвинения меры пресечения в виде заключения под стражу и, следовательно, ограничивают право каждого на досудебных стадиях уголовного судопроизводства пользоваться помощью адвоката во всех случаях, когда его права и свободы существенно затрагиваются или могут быть затронуты действиями и мерами, связанными с уголовным преследованием. По делам, по которым дознание или предварительное следствие не проводилось, защитник допускается с момента принятия дела судом к своему производству. Момент допуска защитника к участию в деле следует отличать от момента, с которого защита считается принятой, поскольку не всегда они совпадают.

Моментом принятия защиты подозреваемого следует считать:

1) при наличии соглашения – согласование общей позиции по делу с подзащитным;

2) в случае назначения – факт допуска к участию в уголовном деле.

Существует множество точек зрения по поводу того, с какого момента защита считается принятой.

Л. Ульянова полагает, что защита считается принятой с момента получения адвокатом ордера юридической консультации на ведение дела[13].

«Защита считается принятой, - писал Э.Д. Синайский, - после принятия консультацией поручения клиента и выдачи ордера адвокату. Это вытекает из того, что с этого момента адвокат приступает к работе по делу»[14].

На основании вышеизложенного представляется, что адвокат получает полномочия на ведение дела только после того, как получит ордер юридической консультации (независимо от того, по согласованию он действует или по назначению). Именно с этого момента он вправе знакомиться к соответствующими материалами дела, присутствовать на допросах своего подзащитного, иметь с ним свидания, обсуждать позицию защиты по делу. Имея поручение на ведение дела, защитник обязан встретиться, обсудить и согласовать позицию защиты с обвиняемым[15]. Нормы профессиональной этики требуют того, чтобы адвокат встретился; обсудил и согласовал позицию защиты с обвиняемым не только в том случае, когда он принял поручение на защиту лица «по соглашению», но и когда он назначен для защиты в порядке ст. 49 УПК РСФСР.

Право обвиняемого иметь защитника не должно быть превращено в обязанность защищаться с помощью защитника. Отказ от защитника должен быть добровольным, инициатива отказа должна исходить только от обвиняемого, а сам отказ выражен в прямой и определенной форме. Недопустимо, чтобы адвокат убеждал подзащитного отказаться от помощи защитника.

Конституционное право на защиту должно обеспечиваться реально, а не формально. Право на защиту нарушается, если обвиняемый отказался от помощи защитника:

· в связи с финансовым затруднением;[16]

· если адвокат не явился на предъявление обвинения;[17]

· или на выполнение требований ст.201-203 УПК РСФСР.[18]

Обвиняемый в любой момент производства по делу вправе отказаться от защитника, пригласить другого защитника или защищаться сам. Это относится ко всем делам, в том числе и тем, по которым участие защитника обязательно, то есть по делам несовершеннолетних, немых, глухих, слепых и других лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту; лиц, не владеющих языком, на котором ведется судопроизводство; лиц, обвиняемых в совершении преступлений, за которые в качестве меры наказания может быть назначена смертная казнь. В этих случаях отказ от защитника не обязателен для суда или соответственно для следователя и прокурора. Рассмотрение дела без участия защитника в тех случаях, когда по закону его участие обязательно, является существенным нарушением уголовно-процессуального закона.[19]

Судебная практика исходит из того, что отказ обвиняемого от защитника можно признать заявленным добровольно, по инициативе самого обвиняемого, если он заявлен в присутствии защитника, с которым обвиняемый заключил соглашение. В противном случае отказ от защитника признается вынужденным и рассматривается как нарушение права на защиту.

При отказе обвиняемого от услуг конкретного защитника органы, ведущие процесс, обязаны выяснить не нуждается ли он в услугах другого адвоката.[20] Право обвиняемого на избрание защитника объясняется стремлением законодателя обеспечить доверие обвиняемого к своему защитнику. Следователь обязан разъяснить обвиняемому право на выбор защитника. В связи с этим и заменить одного защитника другим можно лишь по ходатайству или с согласия обвиняемого (ст.48 и ст.251 УПК РСФСР).

Закон обязывает следователя отклонить предъявление материалов дела до явки приглашенного защитника или принять меры к замене избранного защитника, если он не может явиться в пятидневный срок (ст.201 УПК РСФСР). На следователя, прокурора и суд возложена обязанность обеспечить обвиняемому право на защиту. В связи с этим следователь дважды разъясняет обвиняемому о его праве иметь защитника: при предъявлении обвинения (ст.47 УПК РСФСР), и когда следователь объявляет обвиняемому, что следствие по его делу окончено и он имеет право ознакомления со всеми материалами дела (ст.149 и 201 УПК РСФСР). Но даже тогда, когда следователь и разъясняет обвиняемому право иметь защитника на предварительном следствии, этого часто оказывается недостаточно для осуществления этого права. Обычно обвиняемые на знают, какими правами наделен защитник, не знают о том, что при отсутствии у них средств они могут иметь адвоката по назначению не только в суде, но и на предварительном следствии. Поэтому обвиняемому кроме устного разъяснения его прав необходимо вручать в письменном виде перечень этих прав.

Адвокат в отличие от других защитников не вправе отказаться от принятой на себя защиты: это влечет отмену приговора.[21] При наличии уважительных причин, он вправе отказаться принять защиту (в случае болезни, нахождения в командировке, занятости по другим делам).

Уважительной причиной отказа адвоката от защиты является его несогласие с позицией, избранной обвиняемым, или со средствами защиты, которыми намерен пользоваться обвиняемый, занятость в других процессах.

Нельзя признать необоснованным отказ принять защиту по сложному делу, требующему большого профессионального опыта и знаний, если адвокат считает, что его знания и опыт недостаточны для дела.

Отказ от принятия защиты и запрещение отказа от принятой защиты не являются абсолютными, не допускающими никаких исключений. В ст.23 Основ законодательства была выражена мысль о том, что адвокат ни при каких условиях не имеет право своими действиями ухудшать положение обвиняемого. По мнению Р.Д. Рахунова, если позиция, избранная подсудимым и навязанная ему защитником, противоречит принципиальным взглядам последнего на данное дело, то в таких случаях защитник может заявить суду об отказе выполнять по этому делу функцию защиты.[22] Закон запрещает действовать в сторону ухудшения положения подзащитного, а заявление адвоката об отказе от принятой защиты из-за отрицания подсудимым своей вины отягчает положение подсудимого.

Несоблюдением права обвиняемого пригласить защитника по своему усмотрению является существенным нарушением уголовно-процессуального закона.[23] При этом обвиняемый имеет право на приглашение конкретного защитника.

Отказ в удовлетворении ходатайства обвиняемого о допуске к участию в деле выбранного им адвоката признается нарушением Конституции РФ и ст.47-48 УПК РСФСР.[24]

В случае, если у обвиняемого заключено соглашение на участие определенного защитника на предварительном следствие, участие других защитников признается нарушением требований ст.48 УПК.[25]

Если по ходатайству обвиняемого он был обеспечен защитником с момента предъявления обвинения и в дальнейшем не отказался от его помощи, при повторном предъявлении обвинения участие данного защитника обязательно.[26]

Во всех случаях, когда участие защитника на предварительном следствии является обязательным, следователь при отсутствии приглашенного защитника должен направить в президиум коллеги адвокатов или юридическую консультацию требование о назначении защитника.

В соответствии с ч.7 ст.47 УПК РСФСР заведующий юридической консультацией или президиум коллегии адвокатов обязан выделить адвоката для осуществления защиты подозреваемого или обвиняемого в течение двадцати четырех часов с момента получения соответствующего уведомления.

Обстоятельства, исключающие участие в деле защитника, перечислены в ст.67 прим.1 УПК РСФСР и ст.16 Положения об адвокатуре. Адвокат не вправе участвовать в деле в качестве защитника или представителя потерпевшего, если он по данному делу оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела, или если он ранее участвовал в качестве судьи, прокурора, следователя, лица, производившего дознание, эксперта, специалиста, переводчика, свидетеля или понятого, а также если в расследовании или рассмотрении дела принимает участие должностное лицо, с которым адвокат состоит в родственных отношениях.

В судебной практике вставал вопрос о возможности отстранения адвоката от участия в качестве защитника в производстве по уголовным делам, связанным с государственной тайной, ввиду отсутствия у него специального допуска к государственной тайне. Постановлением Конституционного Суда РФ от 27 марта 1996г №8-П198 статья 21 Закона РФ «О государственной тайне» признана по ее буквальному смыслу соответствующей Конституции РФ.

Вместе с тем указано, что распространение положений данной статьи на адвокатов, участвующих в качестве защитника в уголовном судопроизводстве и отстранение их от участия в деле в связи с отсутствием допуска к государственной тайне не соответствует Конституции РФ, ее статьям 48 и 123 (часть 3).

Заменить одного защитника другим можно лишь с согласия или по ходатайству обвиняемого. Следователь (суд, прокурор) должен согласовывать с обвиняемым замену адвоката. В соответствии с ч.3 ст.48 УПК в тех случаях, когда участие избранного обвиняемым защитника невозможно в течение длительного срока, следователь и суд вправе предложить обвиняемому пригласить другого защитника или назначить обвиняемому защитника через коллегию адвокатов. В законе не определено, какие обстоятельства дают основания признать, что участие избранного обвиняемым защитника невозможно «в течение длительного срока». Не указано и какой именно срок признается длительным. Принято считать, что таковым не может быть срок менее пяти дней (сь.201 УПК РСФСР).

Как свидетельствует судебная практика, продолжительность этого срока может быть и длительной, она зависит от характера уголовного дела, его объема.

Удар, который в этом случае наносится обвиняемому, особенно чувствителен именно потому, что его наносит защитник.

Отказ от принятой защиты может появляться в различных формах, например, в форме заявления суду об отказе выполнять по этому делу функцию защиты. Отказом от защиты и переходом на позицию обвинения является опровержение адвокатом объяснений подзащитного о своей невиновности. Отказом от защиты является и отказ от обжалования, когда подзащитный считает обжалование необходимым.

Таким образом, думается, что отказом от принятой защиты является как совершение защитником в прямой форме действий, ухудшающих положение обвиняемого, так и несовершение всех возможных по закону действий, которые могут дать благоприятные для подзащитного результат. Во всех случаях защитник нарушает закон и не выполняет свой профессиональный долг.

2. Права и обязанности защитника на стадии предварительного расследования.