В соответствии со ст. 290 ГК обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями законодательства, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями.

Надлежащее исполнение прекращает обязательство.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, если иное не вытекает из законодательства или договора. [1, ст. 290, п. 1 ст. 379, ст. 291]

Несмотря на, казалось бы, достаточно определенное решение проблемы исполнения обязательств и в законодательстве, и на практике, серьезность намерений сторон при заключении договора, весьма часто возникает невозможность их исполнения [67, С. 41].

В гражданско-правовых исследованиях были высказаны соображения, которые в какой-то мере проливали свет на факторы, порождающие невозможность исполнения. Их сущность сводилась к тому, что случайные, непредвиденные, непредсказуемые в момент заключения договора обстоятельства, оказывающие влияние на исполнение обязательств, порождали риск и страх.

К. П. Победоносцев по этому поводу писал, что действие обязательства прекращается и от случайных причин, в частности, от невозможности учинить исполнение, не зависящей от вины лица. Он констатирует, что обстоятельства невозможности исполнения могут быть оговоренными по договору или случайными [68, С. 202]. Д. И. Мейер свои суждения мотивировал таким образом: «Действие, составляющее предмет обязательства и представляющее при заключении его возможным, может оказаться впоследствии невозможным. Невозможность же совершения действия составляет ущерб в имуществе. И вот обязательство нести этот ущерб тому или другому участнику и составляет риск или страх по обязательству» [47, С. 151].

В содержательном плане аналогична и позиция Г. Ф. Шершеневича, который говорит о невозможности исполнения по соглашению и в силу объективных обстоятельств. Однако его попытка раскрыть эти обстоятельства представляется недостаточно убедительной. «Невозможность исполнения того действия, которое составляет содержание обязательства, смотря по причинам их наступления, или прекращает обязательственные отношения или, напротив осложняет его» [69, С. 354-355].

Данная проблема в советское время была предметом серьезного правового регулирования, к ней обращались многочисленные исследователи.

В научном плане прослеживается тенденция уяснить смысл и содержание невозможности исполнения, поднять занавес над некоторыми особо важными и значимыми обстоятельствами. В первую очередь выясняется сущность этого явления. По мнению М. М. Агаркова, «невозможность исполнения - это недопустимость в силу тех или иных достаточных оснований требовать от должника реального исполнения обязательства» [70, С.116].

В 1949 году К. А. Граве уже констатировал, что невозможность исполнения - это прежде всего невозможность, за которую должник не несет ответственности. Суд, оценивая обстоятельство, вызвавшее невозможность исполнения, всегда должен особо это иметь в виду [71, С.69].

В несколько ином аспекте исследует данную проблему И. Б. Новицкий: «Невозможность исполнения есть всегда только невозможность реального исполнения: уплата денежного эквивалента взамен исполнения в натуре всегда считается возможной» [72, С. 293-298].

З. М. Заменгоф, считает, что дать перечень всех оснований невозможно, так как невозможность или нецелесообразность исполнения обязательств является вопросом юридического факта, и оценка тех или иных обстоятельств с точки зрения их возможного влияния на судьбу заключенных договоров в каждом конкретном случае относится к усмотрению арбитражных органов. В то же время автор дает примерный перечень оснований для расторжения или изменения договоров [73, С. 79].

В современных условиях существуют три четко разграниченных направления.

Во-первых, идет комментирование действующего законодательства, во-вторых, - изложение проблемы невозможности исполнения в учебной литературе, наконец, в-третьих, ведется достаточно жесткая научная полемика. Очевидно, что только после анализа этих направлений можно говорить о действительном состоянии и месте исследуемого института [67, С. 42].

В соответствии с п.1 ст. 386 ГК «Если в двустороннем договоре исполнение стало невозможным для одной из сторон вследствие обстоятельств, за которые ни одна из сторон не отвечает, она при отсутствии в законодательстве или договоре иных указаний не вправе требовать от другой стороны удовлетворения по договору» [1, п.1 ст. 386].

Закон не определяет понятие «невозможность исполнения» обязательства». Под этим следует понимать неосуществимость реального надлежащего его исполнения.

Факторы, делающие исполнение обязательства должником невозможным, делятся на три группы: 1) хозяйственно-технические факторы, определяющие невозможность изготовления предмета обязательства и невозможность его поставки; 2) юридические факторы, определяющие невозможность должника действовать законно, целесообразно, нравственно; 3) явления «непреодолимой силы» [74, С. 532].

В современной литературе принято выделять физическую и юридическую, субъективную и объективную, первоначальную и последующую, абсолютную и относительную, постоянную и временную невозможность исполнения. Однако не все виды невозможности исполнения обязательств охватываются содержанием ст. 386 ГК.

Указывая на то, что за наступление обстоятельств, вызвавших невозможность исполнения, ни одна из сторон не отвечает, законодатель тем самым исключил субъективный момент, связанный с наступлением этих обстоятельств. То есть речь идет об объективной невозможности (п. 1 ст. 386 ГК).

В науке спорным является вопрос о том, прекращается ли обязательство в силу объективной невозможности исполнения, если за наступление невозможности отвечает одна из сторон. Распространена точка зрения, что наличие объективных препятствий к исполнению обязательства само по себе не всегда влечет прекращение соответствующего обязательства. Если основанием невозможности исполнения послужили действия стороны обязательства или иные обстоятельства, за наступление которых отвечает должник, можно констатировать прекращение обязанности исполнения в натуре, но не прекращение всех прав и обязанностей сторон, вытекающих из данного обязательства. В частности, существует возможность привлечения должника к ответственности. Правоотношение ответственности большинством рассматривается как часть существующего обязательства.

В доктрине преобладает мнение, что в ст. 386 ГК имеет в виду лишь невозможность последующую, поскольку первоначальная невозможность вообще не допускает возникновение обязательства. При этом в качестве аргумента приводится «общепризнанный принцип»: «невозможное не может стать предметом обязательства» [33, С. 366].

Однако имеется и другое мнение.

Так, В. В. Бациев, считает, что «с данной позицией возможно согласиться, но при одном условии, а именно при условии ограничения сферы ее применения только случаями, когда исполнение абсолютно исключено для всякого лица по причине того, что составляющие предмет обязательства действия немыслимы по своему существу, по своей природе и в соответствии с уровнем развития науки и техники не могут быть совершены не только должником, но и никем иным.

В иных случаях наличествующая на момент установления обязательства невозможность его исполнения не может рассматриваться в качестве основания для квалификации совершенной сделки как недействительной.

Кредитор, приобретая право требования исполнения по обязательству или обусловливая его возникновение наступлением определенного события в будущем, заинтересован в том, чтобы исполнение было возможным в момент наступления срока исполнения. Возможно ли исполнение непосредственно в момент заключения договора, для кредитора, по существу, значения не имеет. Решение, в силу которого кредитор лишался бы права требовать исполнения по обязательству по мотиву ничтожности совершенной сделки вследствие первоначальной невозможности исполнения в ситуации, когда исполнение стало возможным к моменту наступления срока исполнения, вряд ли было бы целесообразно.

Стороны при совершении сделки исходят из того, что имеющиеся на момент заключения договора обстоятельства, не позволяющие должнику осуществить исполнение, отпадут к моменту наступления срока исполнения. В данном случае речь идет о совершении сделки под отлагательным условием на случай устранения невозможности. Стороны ставят возможность исполнения обязательства в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет.

Вопрос о невозможности исполнения должен ставиться и разрешаться лишь применительно к моменту наступления срока исполнения. Следовательно, правовые последствия, вызванные наличием обстоятельств, исключающих возможность исполнения обязательства, должны рассматриваться как подпадающие под регулирование статьи 416 ГК РФ (ст. 386 ГК – Прим. Авт.) как в случае, если указанные обстоятельства возникли после заключения договора, так и в случае, когда они имелись на момент его заключения.

Наличие первоначальной невозможности исполнения имеет значение лишь постольку, поскольку при решении вопроса о виновности должника в неисполнении обязательства и наличии оснований для его ответственности должно учитываться, знал ли должник, вступая в обязательство, об обстоятельствах, исключающих возможность исполнения, и скрыл их от кредитора либо, наоборот, данные обстоятельства были известны кредитору и принимались в расчет сторонами при совершении сделки» [52].

К вышеизложенному можно добавить аргументы А. А. Павлова о том, что: «ссылка на юридическую максиму двухтысячелетней давности, которая уже в момент своего возникновения знала достаточное число исключений, а ныне не имеет ни прямого, ни косвенного закрепления в законодательстве, вряд ли допустима. Более того, действующее законодательство (в частности, ст. 425 и 772 ГК) недвусмысленно дает понять допустимость и законность установления обязательства по поводу имущества, не существующего к моменту заключения договора. Современные международно-правовые акты (напр., ст. 3.3 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА, ст. 4.102 Принципов Европейского договорного права), устанавливают: «сам по себе факт, что в момент заключения договора исполнение принятого на себя обяза-тельства было невозможным (либо сторона не была управомочена распоряжаться имуществом, к которому относится договор), не влияет на действительность договора». [23].

В ст. 386 ГК речь идет о физической невозможность исполнения. Юридическая невозможность возникающая в случаях, когда исполнению препятствует издание акта государственного органа, подпадает под действие ст. 387 ГК.

Прежде всего, фактическая невозможность исполнения обязательств имеет место, когда предметом исполнения выступает индивидуально-определенная вещь и произошла ее гибель, поскольку в этом случае обязательство становится беспредметным.

Критерием для выделения фактической невозможности исполнения обязательства может служить состояние рынка соответствующих товаров, работ и услуг. Следовательно, если из-за пожара перестало работать предприятие, единственное способное выпускать необходимые для исполнения обязательства изделия, то такая ситуация ничем не отличается от той, при которой предметом обязательства служит индивидуально - определенная вещь.

Примеры невозможности исполнения можно найти в других нормативных правовых актах Республики Беларусь.

Статья 130 Кодекса торгового мореплавания, например, предусматривает прекращение договора невозможностью исполнения. Исполнение договора прекращается независимо от воли сторон, если после заключения договора и до отправления судна в рейс из места погрузки наступят обстоятельства, за которые ни одна из сторон не отвечает, в частности: 1) судно погибнет или будет насильственно захвачено; 2) судно будет признано непригодным к плаванию; 3) погибнет груз, предназначенный для перевозки [10, ст. 130].

Иначе обстоит дело в альтернативных обязательствах (ст. 301 ГК), в которых предусматривается несколько предметов исполнения. Следует отметить, что, белорусское (как и российское) гражданское законодательство не содержит нормы, регулирующей последствия наступления фактической невозможности исполнения обязательства в связи с гибелью одного из нескольких предметов исполнения в альтернативном обязательстве. В юридической литературе на этот счет высказываются различные точки зрения в зависимости о того, кому (должнику или кредитору) предоставлен выбор предмета исполнения. Проанализировав их, можно сделать вывод, что независимо от того, кому предоставлено право выбора предмета исполнения в альтернативном обязательстве, при случайной невозможности его исполнения обязательство сохраняется в отношении оставшихся предметов и альтернативное обязательство подлежит исполнению до тех пор, пока в нем существует предмет исполнения. Только с гибелью последнего предмета исполнения оно становится беспредметным и может прекращаться в связи с фактической невозможностью исполнения.

По вопросу о невозможности исполнения обязательств в отношении вещей, определенных родовыми признаками, в юридической литературе отсутствует единое мнение. Одни авторы утверждают, что невозможность исполнения обязательства, предмет которого определен родовыми признаками, исключена, так как она предполагает гибель вещей данного рода, а это обычно не бывает, ибо род вещей погибнуть не может (Л. А. Лунц, Е. А. Суханов, М. П. Мозолин, М. Н. Малеина). Более взвешенно к решению данного вопроса подошел О. С. Иоффе, считавший, что для ответа на вопрос, наступила ли невозможность исполнения, необходимо выяснить два обстоятельства: во-первых, мог ли должник путем расширения производства возместить погибшую часть рода, а если не мог, то, во-вторых, имел ли он право и возможность приобрести соответствующие предметы на стороне. Если на оба эти вопроса будут получены отрицательные ответы, налицо прекращающая обязательство невозможность исполнения, хотя бы объективно вещи того же рода и продолжали существовать.

Не распространяется действие ст. 416 ГК и на временную невозможность исполнения обязательства, ибо при ней исполнение не прекращается, а отодвигается во времени до устранения причин, мешающих исполнению обязательства [4, С.14, 15].

Если невозможность исполнения возникла вследствие обстоятельств, за которые ни одна из сторон не несет ответственности, каждая из них вправе требовать возврата того, что она исполнила не получив встречного удовлетворения. В противном случае за счет стороны, исполнившей обязательство и не получившей встречного удовлетворения, ее контрагент неосновательно обогатится.

По-иному складывается ситуация, если имела место невозможность исполнения, за которую отвечает тот или другой из контрагентов. Если в двустороннем договоре исполнение стало невозможным для одной стороны в силу обстоятельств, за которые она отвечает, другая сторона при отсутствии в законодательстве или договоре иных указаний имеет право отступиться от договора и взыскать причиненные неисполнением убытки.

Если в двустороннем договоре исполнение стало невозможным для одной из сторон вследствие обстоятельств, за которые отвечает другая сторона, первая сохраняет право на встречное удовлетворение с зачетом выгод, сберегаемых или приобретаемых ею вследствие освобождения от обязательства. [1, п. 2, 3 ст. 386]

Речь идет о восстановлении нарушенной по обстоятельствам, не зависящим от самой стороны, эквивалентности в ее отношениях с контрагентом. Необходимость именно такого решения связывалась с тем, что в противном случае сторона, не исполнившая обязательство, оказалась бы в положении лица, неосновательно обогатившегося за счет другого (своего контрагента) [33, С. 368].

Статья 386 ГК оперирует термином «ни одна из сторон не отвечает». Следует ли понимать под словами «не отвечает», что в ее действиях отсутствуют признаки, подпадающие под основания ответственности за нарушение обязательства, установленые в ст. 372 ГК. Если так, то фразу «ни одна из сторон не отвечает», руководствуясь п. 1 ст. 372 ГК можно представить как «в действиях любой из сторон, связанных с обстоятельствами, повлекшими для одной из них невозможность исполнения своего обязательства перед другой стороной, отсутствует умысел или неосторожность». Правомерно ли считать сформулированные в ст. 386 положения как возможную отсылку к ст. 372 ГК, и, таким образом рассматривать в контексте ст. 386 ГК вопросы о непреодолимой силе, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельствах, как основании освобождения от ответственности лица не исполнившего или ненадлежащим образом исполнившего обязательство при осуществляющего прекращается предпринимательскую деятельность, а тем более, подводить под это основание прекращение обязательства.

Так, например Р. А. Камалитдинова, рассматривая развитие доктрины невозможности исполнения обязательств в различных правовых системах, указывает на то, что «Природные катаклизмы, стремительное изменение политической обстановки, экономического положения и ряд других не предвиденных обстоятельств бесспорно оказывают прямое воздействие на договорные отношения. Вследствие этого договорное равновесие может быть нарушено, и тогда возникает вопрос либо о прекращении договора, либо об адаптации данных отношений к изменившейся обстановке. Все правовые системы в подобных случаях и при определенных обстоятельствах предусматривают либо прекращение обязательств, либо адаптацию договора к изменившимся обстоятельствам и, как следствие, и в том и другом случае освобождение от ответственности за неисполнение обязательств по причине невозможности, однако сами условия, при которых это допускается, в существующих правовых системах отличны.

В английском праве используется доктрина «тщетности договора» (frustration), американское право применяет доктрину освобождения от ответственности за неисполнение вследствие коммерческой неосуществимости (impracticability), французское право рассматривает данную проблему с позиций доктрины «форс-мажор» (force majeure) и доктрины «непредвидимости» (imprevision), германский законодатель для ответа на вопрос об освобождении от ответственности прибегает к положениям доктрины «отпадения оснований сделки» (wegfall der geschafts-grundlage) и доктрины «невозможности» (unmoglichkeit). Что касается современного положения российского гражданского законодательства, то Гражданский кодекс РФ освобождает от ответственности при осуществлении предпринимательской деятельности, используя положения доктрины «непреодолимая сила» по отношению к лицу, чье неисполнение наступило вследствие чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельствах. Поэтому в предпринимательских отношениях невозможность исполнения обязательства, по общему правилу, может иметь место лишь в случае действия обстоятельств, признаваемых непреодолимой силой, поскольку в остальных случаях, в том числе когда причиной неисполнения обязательств явились случайные обстоятельства, не зависящие от должника, последний тем не менее будет нести ответственность [75, С. 111, 112].

По тому же пути пошел Р. Р. Томкович, рассматривая прекращение обязательств невозможностью исполнения [20, С. 11-17].

Как отмечает А. А. Павлов, комментируя главу 26 ГК РФ, «формулировка п. 1 ст. 416 ГК РФ (ст. 386 ГК - Прим. Авт.) не вполне корректна, поскольку ставит решение вопроса о судьбе обязательства в зависимость от ответственности сторон за его неисполнение. Вместе с тем между этими вопросами нет (и не может быть) подобной взаимообусловленности.

Очевидно, что привлечение должника к ответственности не может сделать неосуществимое осуществимым. Так, в ситуации гибели индивидуально-определенной вещи, являющейся предметом обязательства, исполнение его становится невозможным, независимо от причин, вызвавших такую гибель» [23].

Порой обстоятельства, возникшие после заключения и до прекращения действия договора, не препятствуют, а лишь в значительной степени затрудняют исполнение договора одной из сторон. Так, обстоятельства, из которых стороны исходили при заключении договора, могут измениться настолько, что, исходя из разумно понимаемых интересов, стороны не заключили бы договор на таких условиях, если бы заранее знали об этих обстоятельствах. Одно из основных отличий существенного изменения обстоятельств от невозможности исполнения состоит в том, что в первом случае исполнение договора по-прежнему возможно, однако коренным образом нарушило бы интересы одной из сторон, в то время как во втором случае исполнение договора невозможно. Существенным изменением обстоятельства может быть, например, введение после заключения договора новых таможенных пошлин [20, С.13].

Таким образом, прекращение обязательства невозможностью исполнения может иметь место при наличии следующих условий: 1. обязательство основано на двустороннем договоре; 2. должна наступить невозможность исполнения обязательства у одной из сторон по договору; 3. обстоятельства, повлекшие для одной из сторон невозможность исполнения по двустороннему договору должны быть случайными, объективными, внешними для сторон, носить абсолютный (то есть не только касаться субъекта, не исполнившего обязательства, но и распространяться на всех) и постоянный характер.

Обстоятельство невозможности во всех случаях должно оцениваться только в момент наступления срока исполнения обязательства, а первоначальная невозможность должна рассматриваться по правилам ст. 386 ГК.

Новеллой является включение в ГК ст. 387 в качестве специальной нормы, посвященной последствиям юридической невозможности исполнения обязательства. Пунктом 1 ст. 387 ГК установлено, что если в результате издания акта государственного органа исполнение обязательства становится невозможным полностью или частично, обязательство прекращается полностью или в соответствующей части. Пункт 2 ст. 387 ГК предусматривает, что в случае признания в установленном порядке акта государственного органа, на основании которого обязательство прекратилось, недействительным обязательство восстанавливается, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа обязательства и исполнение не утратило интерес для кредитора.

Существовал ли какой-либо смысл во включении ст. 387 в ГК, ведь до сих пор белорусское гражданское законодательство благополучно обходилось без подобной нормы? В отношении п. 1 ст. 386 ГК на поставленный вопрос следует ответить отрицательно. Статьи 386 и 387 ГК соотносятся между собой как общая (ст. 386) и специальная (ст. 387) нормы. Издание акта государственного органа, вследствие которого исполнение становится невозможным, является обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает, поэтому, если бы п. 1 ст. 387 ГК не существовало, обязательство прекратилось бы на основании п. 1 ст. 386 ГК. Упоминание в п. 1 ст. 387 ГК о праве сторон требовать возмещения убытков в соответствии со ст. 12 и 15 ГК также не привносит ничего нового. Стороны и так вправе требовать возмещения убытков в случае признания соответствующего акта государственного органа недействительным. Таким образом, есть основания считать п. 1 ст. 387 ГК избыточной нормой, не производящей самостоятельного правового эффекта [19].

Необходимость прекратить обязательство в рассматриваемом случае объясняется тем, что публично-правовой запрет ввиду невозможности его преодоления должником должен рассматриваться как обстоятельство за которое он не отвечает. Кроме того, введение публично-правовых запретов, как правило, осуществляется в целях защиты публично-правовых интересов (для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, прав и законных интересов других лиц, охраны природы и т. п.), что является допустимым основанием для ограничения гражданских прав.

Статья 387 ГК, регулируя правоотношения, возникающие при издании правового акта, влекущего невозможность исполнения обязательства, упоминает только об актах государственных органов (к которым относятся республиканские органы госуправления), умалчивая при этом об актах органов местного самоуправления. Вместе с тем рассматриваемые правоотношения в силу их сходности должны регулироваться аналогичным образом с наступлением одинаковых правовых последствий как в случае, когда невозможность исполнения была вызвана изданием акта государственного органа, так и в случае, когда указанные последствия возникли в результате принятия акта органом местного самоуправления [52].

Для того, чтобы акт государственного или муниципального органа прекратил обязательство, необходимы определенные условия: во-первых, это должен быть акт, в котором выражается воля соответствующего органа, основанная на его компетенции (публичный акт). Во-вторых, в результате издания соответствующего акта исполнение обязательства становится невозможным.

Однако при издании индивидуального акта необходимым требованием является соблюдение общих условий о невозможности исполнения обязательства, предусмотренных ст. 386 ГК [4].

Вместе с тем следует учитывать, что в ряде случаев при прекращении обязательства на основании правового акта кредитору будет предоставляться право возмещения убытков, причиненных неполучением ожидаемого исполнения в натуре. Это имеет место при принятии правового акта, влекущего невозможность исполнения обязательства в период просрочки должника, то есть в период, в течение которого на должника возлагается риск наступления случайной невозможности исполнения (пункт 1 статьи 376 ГК).

В качестве примера действия данного основания прекращения обязательства можно привести следующий случай.

Так, например, организация "А" заключает с организацией "В" договор подряда на рытье котлована под будущее строительство сооружений, по которому "А" выступает в качестве заказчика, а "В" - в качестве подрядчика. По заключенному договору у "В" возникает обязательство перед "А", в силу которого "В" должна выполнить в определенные договором сроки работы по рытью котлована. Однако в течение времени до наступления срока начала работ, выходит нормативный документ местных органов власти, запрещающий ведение строительных работ в области, где намечено рытье котлована. В данном случае исполнение обязательства становится невозможным [76].

Сюда же можно отнести запрет вывоза продукции за пределы определенной территории; запрет заниматься тем или иным видом деятельности; наложением ареста на имущество должника и т. п. [54, С.746].

Таким образом, приведенное в ст. 387 ГК основание прекращения обязательства является частным случаем невозможности исполнения обязательства, предусмотренного ст. 386 ГК. Юридическим фактом, влекущим прекращение обязательства по данному основанию является действующий нормативный правовой акт изданный компетентным государственным органом либо органом местного самоуправления, устанавливающий запреты, распространяющиеся на сферу обязательства должника, в связи с чем исполнение им своих обязательств по договору становиться невозможным в силу необходимости соблюдения установленного запрета, под угрозой юридической ответственности в случае его нарушения.