Новация как способ прекращения обязательства путем замены его другим появилась еще в Древнем Риме. Известный римский юрист Ульпиан характеризовал новацию как «... изменение и перенос долга в другое обязательство,... когда из предыдущего обязательства создается новое, а прежнее прекращается» [36, С. 412].

Изначально новация связывалась не только с изменением содержания обязательства, но и с переменой лиц, и могла предусматривать замену должника или кредитора. В результате рецепции римского права новация, как и многие другие гражданские институты, перешла в законодательство большинства европейских стран. ФГК до сих пор понимает под новацией перемену лиц в обязательстве, чему посвящает львиную долю норм (ст. 1271, 1274-1281), и только один из трех способов производства новации близок к нашему пониманию: «Новация производится... если должник заключает с кредитором договор, по которому устанавливается новый долг, заменяющий прежний долг, причем последний погашается» (п. 1 ст. 1271 ФГК).

Законодательство Германии не содержит института новации, к числу способов прекращения обязательства отнесены только исполнение, внесение в депозит, зачет и прощение долга. Изменение содержания обязательства производится путем заключения договора, однако первоначальное обязательственное правоотношение при этом не прекращается. В то же время § 364 ГГУ гласит: «(1) Обязательство прекращается, если кредитор вместо исполнения обязательства, предусмотренного договором, принял другое исполнение. (2) Если должник с целью удовлетворения кредитора берет на себя новое обязательство по отношению к последнему, то при наличии сомнения не следует считать, что он принял это обязательство взамен исполнения первоначального обязательства» [37, С. 162].

Как о способе прекращения обязательств, о новации упоминается и в трудах таких российских классиков-цивилистов как Г. Ф. Шершеневич, Д. И. Мейер. В частности, Д. И. Мейер, следуя традициям римского права, разделял новацию на добровольную и необходимую. В зависимости от того, происходит ли смена стороны (сторон) в обязательстве, Д. И. Мейер выделял новацию простую, когда состав участников остается неизменным, и квалифицированную, когда в обязательстве появляется новый должник или кредитор. Д. И. Мейер рассматривал и тот случай, когда одно из обязательств является условным. Если условное обязательство заменяется безусловным, то новация возможна только после наступления отлагательного условия. До этого момента первоначальное обязательство не существует. Если произведено обновление безусловного обязательства условным, то после наступления условия имеет место новация, а пока оно не наступило, продолжает действовать первоначальное обязательство [38].

В белорусском законодательстве термин «новация» отсутствовал вплоть до принятия в 1998 г. нового Гражданского кодекса. Однако это не означает, что подобного института в белорусском гражданском праве не было вообще.

В советское время ст. 129 ГК РСФСР 1922 г., введенного в 1923 г. и в БССР (в 1927 г. принят свой республиканский ГК, не имевший существенных отличий от российского), предусматривала прекращение обязательства «соглашением сторон, в частности, заключением нового договора, долженствующего заменить прежний». В период действия ГК БССР 1964 г., который также копировал ГК РСФСР 1964 г., присутствовала схожая формулировка: «Обязательство прекращается соглашением сторон, в частности, соглашением о замене одного обязательства другим между теми же лицами» [8, ст.229].

Ныне действующий ГК определяет новацию как «соглашение сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами, предусматривающим иной предмет или способ исполнения» [1, п. 1 ст. 384].

В юридической литературе дискутируется вопрос о том, является ли новацией изменение предмета или способа исполнения в рамках обязательства одного вида (типа), или же необходимо чтобы новое обязательство, направленное на прекращение первоначального, относилось к обязательствам другого вида (типа). Какие изменения в предмете (качественные или количественные) позволяют говорить о новации. Что следует понимать под способом исполнения. Достаточно ли изменить способ исполнения, чтобы новация считалась состоявшейся. Возможно ли новацией прекратить действие первоначального обязательства в части и др.

Соглашение о новации является консенсуальной сделкой. Для вступления в силу не требуется передачи имущества, а достаточно лишь согласования воли сторон. Соответственно, первоначальное обязательство прекращается с момента заключения соглашения о новации.

Одно из условий для достижения этого эффекта – указание в новом соглашении сторон иного предмета…

О каком предмете в п.1 ст. 384 ГК идет речь: «… предусматривающим иной предмет или способ исполнения (новация)».

В юридической литературе при рассмотрении существенных условий новации можно встретить такое выражение как «изменение предмета исполнения». Как отмечает С. А. Соменков «предмет исполнения понимается в литературе как «материальное или иное благо, на которое направлены действия сторон» [39].

На это же указывает Р. Р. Томкович [20, С. 30].

Следует ли в смысле п.1 ст. 384 ГК понимать одно из существенных условий новации как «предмет исполнения», и что вкладывают в это понятие другие авторы.

Так, Г. С. Васильев, исследуя понятие «предмет» в определении новации, предлагает два толкования выделенных слов. Первое звучит так: «другим обязательством, предусматривающим другой предмет исполнения или способ исполнения». При этом термин «предмет» относится к слову «исполнение». Второй вариант: «другим обязательством, предусматривающим другой способ исполнения или предмет». В этом случае «предмет» согласуется уже с «обязательством». Какое толкование правильно? Скорее всего, последнее.

Недостатком первого толкования является введение нового, неизвестного закону термина «предмет исполнения», в то время как при втором используется уже существующий — «предмет обязательства». Следствием этого недостатка выступает и другой: при первой интерпретации невозможно дать буквальное толкование указанной нормы. Что такое «предмет исполнения»? Поскольку в законе подобное понятие более не используется, необходимо прибегнуть к доктринальному толкованию. Однако и оно не приведет к однозначному решению, поскольку ученые так и не выработали единого взгляда на предмет исполнения. В итоге понятие новации оказывается совершенно неясным. Второе толкование, напротив, дает четкий ответ на поставленный вопрос: новацией будет замена предмета обязательства [40].

Д. В. Мурзин, Н. Ю. Мурзина, рассматривая в статье «Новация в российском договорном праве» в контексте новации понятие предмета, приводят точку зрения по этому вопросу петербургских цивилистов и представителей екатеринбургской школы права. Первые «предметом исполнения обязательства называют ту вещь, работу или услугу, которую в силу обязательства должник обязан передать, выполнить или оказать кредитору. Чтобы обязательство считалось надлежаще исполненным, должник обязан передать именно тот предмет, который был предусмотрен». Вторые «под предметом исполнения понимают действия, которые должнику в соответствии с содержанием обязательства необходимо совершить в пользу кредитора, а если указанные действия связаны с передачей какого-либо имущества, то общим понятием предмета исполнения охватывается и это имущество» [37, С. 159].

Хотя по вопросу о соотношении предмета и объекта обязательства в юридической литературе также нет единства, все же доминирует точка зрения, что предметом обязательства понимается вещь, работа, услуга, а равно иной результат материальной или духовной деятельности, который в процессе исполнения переходит от должника к кредитору.

Таким образом, именно эти блага следует понимать в смысле предмета в ст. 380 ГК.

В п.1 ст. 384 ГК говорится об ином предмете.

С. А. Соменков, в частности, отмечает, что «изменением предмета исполнения считается замена первоначального предмета исполнения предметом другого рода, а также изменение его количественных характеристик, ассортимента и т. п.» [39].

На наш взгляд под иным предметом обязательства в контексте ст. 380 ГК следует в первую очередь понимать замену, например, вещи на работу или на услугу, работу на услугу и т. п. Далее, замена может происходить и в пределах одного блага, если, например, вещи одного рода заменяются вещами другого, или в пределах одного рода вещи одного вида – на вещи другого (например, бензин одной марки – на бензин другой марки). Под иным предметом несомненно следует понимать замену одной индивидуально определенной вещи на другую.

Д. В. Мурзин, Н. Ю. Мурзина отмечают, что «игнорирование допускается и в отношении изменения количественных характеристик предмета договора. Если, как уже указывалось, предмет договора, по словам М. И. Брагинского, означает «чего и сколько», то передача по соглашению сторон в договоре подряда пяти объектов вместо согласованных ранее семи будет, несомненно, новацией.» [37, С. 183].

Нет в юридической литературе и публицистике единого понимания и способа исполнения в контексте ст. 380 ГК.

«Способом исполнения является определенный порядок совершения должником действий по исполнению обязательств (например, исполнение обязательства уплатой всей денежной суммы или с помощью периодических платежей, путем вручения исполнения непосредственно кредитору или отправкой его по почте и т. д.)» [38].

«Изменение способа исполнения (т. е. порядка совершения должником действий по исполнению обязательства) далеко не всегда означает замену обязательства. Так, предоставление покупателю отсрочки (рассрочки) оплаты очевидно не влечет прекращения обязательства» [23].

«Способ исполнения определяется характером действий должника (поставка — единоразово или отдельными партиями; уплата покупной цены — авансом или по факту, банковским переводом или векселем; продажа сырья или его переработка на давальческих условиях и т. п.). Качество товара (работ, услуг — в первую очередь, если они подлежат сертификации), а также то, кто (сам должник или третье лицо) исполняет обязательство, аналогичным образом можно рассматривать в качестве изменения способа исполнения обязательства. Не будет изменения способа исполнения, а следовательно, и новации, при незначительных изменениях содержания обязательства (например, при корректировке цены, замене формы расчета с платежного требования на платежное поручение, перераспределении между продавцом и покупателем обязанности по заключению договора перевозки, при продлении срока действия договора и т. п.)» [41].

«Обязательство может быть исполнено различными способами (в целом и по частям, в определенной последовательности действий должника и кредитора, с использованием различных видов транспорта, тары и т. д.). Возможность исполнения по частям зависит от делимости предмета обязательства» [5, С. 858].

Чтобы дать ответ на вопрос, что, по нашему мнению, следует понимать под способом исполнения обязательства в контексте ст. 380 ГК, рассмотрим новацию на примере замены обязательства, основанного на договоре купли-продажи (далее – К-п), понимая под иным способом исполнения изменение характера обязательств сторон.

1. Другое обязательство, предусматривающее иной предмет (П). Способ исполнения (СИ) – тот же.

а) К-п телевизора: П– телевизор; СИ – передача в собственность.

б) К-п телефона: иной предмет (ИП) – телефон; СИ - передача в собственность.

Другое обязательство того же вида.

2. Другое обязательство, предусматривающее иной предмет и иной способ исполнения (ИСИ).

а) К-п телевизора: П – телевизор; СИ – передача в собственность.

б) ИП – результат работ; ИСИ - сдача результат работ заказчику в установленный срок. Другое обязательство (основанное на договоре подряда) – другой вид обязательства. В данном случае меняется вид обязательства. Тип обязательства (договорное) остается тот же.

3. Другое обязательство, предусматривающее иной способ исполнения.

Предмет обязательства – тот же.

а) К-п здания: П – здание; СИ – передача в собственность.

б) ИСИ - передача во временное владение и пользование или во временное пользование здания. Другое обязательство (основанное на договоре аренды) – другой вид обязательства.

Таким образом, замена предмета обязательства всегда влечет установление между сторонами другого обязательства, которое может быть того же или другого вида, что и первоначальное. Замена способа исполнения обязательства (как мы условились понимать его выше) всегда влечет за собой изменение вида обязательства, а следовательно порождает новое обязательство между теми же лицами.

Можно привести такой пример. Стороны заключили договор поставки оборудования. После его поставки у покупателя возникли финансовые трудности, и стороны путем соглашения о новации переоформили правоотношения с купли-продажи в лизинг.

Если в контексте ст. 380 ГК иной способ исполнения понимать как в приведенных в начале рассмотрения этого вопроса примерах, то как тогда объяснить возникновение другого обязательства, если в рамках вида первоначального обязательства при неизменном предмете изменяются лишь способы или формы расчетов и др., и не затрагиваются конституирующие тот или иной вид обязательства действия сторон, по поводу которых они вступают в обязательственное правоотношение. То есть речь идет об объекте обязательства. Следовательно, считаем, что в п. 1 ст. 380 ГК вместо слов «иной способ исполнения» можно подставить «иной объект обязательства».

Д. В. Мурзин, Н. Ю. Мурзина в статье «Новация в российском договорном праве» рассматривают случай, когда замена вида договора ставит перед сторонами серьезные проблемы: это новация долга, возникшего из купли-продажи, аренды и др., в заемное обязательство. «Современное право не может решить проблемы трансформации купли-продажи и прочих договоров в договор займа: при такой трансформации предмет обязательства (определенная сумма денег) не меняется; не меняется и действие должника - передача денег в собственность кредитору; способ исполнения (если говорить о сроках исполнения и делимости обязательства) предполагается тем же, что и в первоначальном договоре; продавец, арендодатель и т. п. уже исполнили свое обязательство по первоначальному договору и, следовательно, не должны ничего, как и в новом обязательстве из договора займа. Единственное различие, которое может быть проведено между первоначальным обязательством и новым договором займа, заключается в изменении типа договора (изменении основания долга), но эти элементы не введены в общее определение новации. Поэтому становится понятна настойчивость, с которой трансформация обязательства из купли-продажи и т. п. в заем выделяется на уровне специальной нормы» [37, С. 187- 189].

В последнем случае имеется в виду ст. 818 ГК РФ, предусматривающая возможность замены по соглашению сторон долга, возникшего из купли-продажи, аренды имущества или иного основания, в заемное обязательство. Далее указывается, что «замена долга заемным обязательством осуществляется с соблюдением требований о новации и совершается в форме, предусмотренной для заключения договора займа» [42, ст. 818].

Д. В. Мурзин, Н. Ю. Мурзина также указывают на то, что «юридически такой договор займа очень уязвим. Если, как положено при новации, прекратились обязательства по договору купли-продажи, аренды и т. д., то и ссылаться на расторгнутые договоры как на основания долга нельзя.

Разумеется, собственно по договору займа, заменившему собой первоначальные договоры, заимодавец заемщику никаких денег не передавал, и при взыскании долга заемщик может сослаться на безденежность займа (ст. 812 ГК РФ (п.1 ст. 765 ГК – Прим. Авт.). Надежды на восприятие таких доводов нет, но только потому, что суд рассмотрит прекращенные, расторгнутые договоры, установит действительную сумму долга по этим договорам, затем, воспользовавшись предписаниями ст. 818 ГК РФ, обяжет должника к выплате по действующему безденежному договору займа. Такое положение дел слишком напоминает иск с фикцией - в древнеримском процессе: «пусть считается, что заимодавец получил деньги» [37, С. 187].

В главе 42 ГК «ЗАЕМ И КРЕДИТ» таких положений как в ст. 818 ГК РФ нет.

Однако, есть ст. 770 «Коммерческий заем», которая предусматривает возможность применения правил главы 42 ГК, в частности к случаям отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг [1, ст. 770].

Определенный интерес представляют обязательства, основанные на сделках, совершенных под условием (ст. 157 ГК). Так, если условное обязательство заменяется безусловным, то новация возможна только после наступления отлагательного условия. До этого момента первоначальное обязательство не существует. Если произведено обновление безусловного обязательства условным, то после наступления условия имеет место новация, а пока оно не наступило - продолжает действовать первоначальное обязательство. Еще более сложный состав необходим для действительности новации при условности и первоначального, и обновленного обязательства. При этом новация может совершиться лишь после наступления и первого, и второго условий. Аналогичные рассуждения применимы и к обязательству, основанному на сделке, совершенной под отменительным условием [43, С. 16].

Хотя основанием возникновения нового обязательства при новации может служить исключительно договор, первоначальное обязательство может носить и внедоговорной характер. Так, ничто не препятствует новации обязательств из причинения вреда имуществу и обязательств из неосновательного обогащения в договорное обязательство.

Вместе с тем законом могут устанавливаться случаи недопустимости новации. В частности, п. 2 ст. 380 ГК содержит императивное правило, исключающее новацию в отношении обязательств по возмещению вреда, причиненного жизни или здоровью, а также алиментных обязательств. Причины такого запрета кроются в строго целевом характере указанных обязательств, исключающем возможность их прекращения способом иным, нежели исполнение.

В отношении алиментных обязательств соответствующий запрет распространяется на алименты, уплачиваемые как по решению суда, так и по соглашению сторон. Во-первых, правила о новации исключают новацию алиментного обязательства независимо от основания его возникновения. Во-вторых, само по себе прекращение соглашения об уплате алиментов не погашает алиментную обязанность соответствующего лица. В-третьих, принятие противоположной позиции создает возможность «легального» обхода императивных норм законодательства и тем самым нарушения интересов получателей алиментов (так, достаточно новировать алиментное обязательство в заемное, а затем погасить последнее зачетом встречного однородного требования) [23].

Исходя из положений ГК, можно сделать вывод, что при новации новое обязательство должно полностью заменять предыдущее. Однако в таком случае возникает вопрос о новации длящихся обязательств. Например, договор поставки, заключенный на длительный срок, зачастую предполагает осуществление поставок товара партиями. В таких случаях расчет производится за каждую партию отдельно. Возникает вопрос, является ли новацией соглашение сторон о замене обязательства по оплате только одной партии товара заемным обязательством, в частности, выдачей векселя? Представляется, что на этот вопрос можно дать утвердительный ответ, хотя первое обязательство в данном случае полностью не прекращается, так как сам договор поставки продолжает действовать в отношении поставок других партий товара.

Практическое значение данного вывода заключается в том, что в отношении части обязательства, прекращенной путем замены другим обязательством, нельзя предъявить требование, основанное на первоначальном обязательстве (например, на возмещении убытков, возникших из-за несвоевременной оплаты товара, об одностороннем отказе от исполнения договора поставки в связи с неисполнением должником обязанности по оплате). Следует отметить, что в отношении части обязательства новация может использоваться тогда, когда эта часть обязательства достаточно обособлена, как это имеет место в приведенном примере [38].

Особенностью новации является то, что новый договор все же формируется на фундаменте первоначального. Как писал Г. Ф. Шершеневич: «Прекращение одного и установление другого обязательства не являются только последовательными действиями, но находятся в причинной связи: прежнее прекращается, потому что имеется в виду установить другое, новое обязательство устанавливается, потому что имеется в виду прекратить первое» [44, С. 300].

Обязательство прекращается новацией тогда, когда воля сторон определенно направлена на замену существовавшего между ними первоначального обязательства другим обязательством. Из соглашения должно определенно следовать, что стороны имели в виду замену первоначального обязательства другим обязательством, что влечет для них некоторые правовые последствия, в частности невозможность требовать исполнения первоначального обязательства [45, п. 2].

Если из соглашения сторон о новации явно не следует их намерение прекратить действие первоначального обязательства, то на ряду с новым будет действовать первоначальное. Однако можно привести пример, когда при таком положении дел первоначальное обязательство прекратиться после исполнения нового по иному основанию.

Так, излюбленным примером новации стала замена договора аренды на продажу арендатору арендуемого им имущества. Подобную трансформацию договора можно представить как прекращение первоначального договора (аренды) ввиду совпадения должника и кредитора в одном лице: поскольку к арендатору перешло по договору купли-продажи право собственности на арендованную вещь, он занимает и место арендодателя в договоре аренды, а следовательно, становится одновременно и должником, и кредитором в договоре аренды [37, С. 163].

Одним из существенных условий новации, хотя и не предусмотренных законодательством, но вытекающих из существа данного способа прекращения обязательств, является действительность первоначального обязательства. Для совершения новации необходимо, чтобы и первоначальное, и новое обязательства были действительными. Недействительность первоначального обязательства означает и недействительность основанного на нем нового обязательства. И соответственно, в свою очередь, недействительность нового обязательства означает, что стороны остались связанными первоначальным обязательством, и новация не состоялась.

Необходимо также отметить, что наличие соглашения сторон о прекращении обязательства путем замены его новым обязательством означает невозможность осуществления новации в одностороннем порядке или на основании решения суда. Действующее законодательство не считает новацией замену одного обязательства другим по решению суда. Действительно, решением суда по требованию одной из сторон может быть изменен как предмет, так и способ исполнения обязательства. В качестве одного из критериев новации выступает намерение сторон заменить одно обязательство другим. Сторона, обращающаяся в суд за защитой своего права, не имеет целью заменить одно обязательство другим, ее цель - использовать меры государственного принуждения для возмещения убытков, связанных с неисполнением обязательства.

Поскольку новация прекращает первоначальное обязательство, одновременно прекращаются и все акцессорные по отношению к нему обязательства (п. 3 ст. 380 ГК). Придание данному правилу диспозитивного характера, т. е. закрепление возможности соглашением сторон установить иное, не вполне корректно. Ведь дополнительные обязательства не могут существовать без основного. Поэтому речь может идти лишь об использовании юридико-технического приема установления новых акцессорных обязательств (аналогичных по содержанию первоначальным) - путем отсылки к ранее существовавшим [23].

Статья 380 ГК, регламентирующая новацию, не содержит требований к форме, в которой должно заключаться соглашение о новации. В связи с этим, считаем, что сначала нужно обратиться к п. 1 ст. 402 ГК: «Договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора» [1, п. 1 ст. 402].

Далее, необходимо обратиться к правилам о форме договора того или иного вида, расположенным в особенной части ГК. Если здесь форма договора соответствующего вида не установлена, то смотрим правила о форме сделки (ст. 159-166 ГК), а так же п.1 ст. 422 ГК: «Соглашение об изменении или расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из законодательства, договора не вытекает иное» [1, п. 1 ст. 422].

Таким образом, соглашение о новации должно заключаться как минимум в той же форме, что и первоначальное. Если для договора, являющегося соглашением о новации законодательство либо одна из сторон требует более строгой формы, то придание этой формы будет свидетельствовать, при соблюдении прочих условий, о том, что соглашение о новации является заключенным и действительным, а значит способно породить известные правовые последствия.

Подведем итог рассмотрения данного основания прекращения обязательства.

В отличие от других оснований прекращения обязательства по соглашению сторон (зачет, отступное и т. п.), основанных на том, что стороны договариваются при соблюдении определенных условий признать обязательство исполненным, при новации прекращение первоначального обязательства связывается не с его исполнением, а с возникновением вместо него нового обязательства.

Новация является консенсуальной сделкой. Для того, чтобы она состоялась необходимо, чтобы: 1. стороны первоначального обязательства достигли согласия по всем существенным условиям соглашения о новации и облекли его в надлежащую форму (действительность соглашения о новации); 2. учли установленные законом запреты на осуществление новации; 3. новируемое обязательство должно быть действительным; 4. стороны должны явно выразить свою волю прекратить существующее между ними обязательство путем установления нового; 5. соглашение о новации считалось заключенным и вступило в силу.

К последствиям новации можно отнести: прекращение действия первоначального обязательства, что лишает стороны возможности предъявления исков из первоначального обязательства после его замены; все требования сторон должны основываться на новом обязательстве; сроки исковой давности также текут исходя из условий нового обязательства; способы обеспечения первоначального обязательства прекращают свое действие, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Изменение обязательства путем составления дополнительного соглашения не влечет за собой прекращения первоначального обязательства. Соглашение об изменении обязательства может существовать только вместе с первоначальным обязательством. Исковые требования в данном, случае заявляются, а сроки исковой давности исчисляются на основании первоначального обязательства; продолжают действовать обеспечительные обязательства.