Прощение долга, как это определено ст. 385 ГК, представляет собой освобождение кредитором должника от лежащих на нем обязанностей. Нетрудно заметить, что данная конструкция имеет внешнее сходство с одним из видов дарения, а именно с безвозмездным освобождением дарителем одаряемого от имущественной обязанности перед собой (п. 1 ст. 543 ГК).

Проблема взаимосвязи прощения долга как способа прекращения обязательств и договора дарения имеет давнюю и достаточно противоречивую историю, однако действующее современное законодательство в полной мере эту проблему не разрешает. Вопросы, рассматриваемые в современном правоприменении и науке, в целом сводятся к следующему: какой сделкой является прощение долга – односторонней или многосторонней и, в случае признания многосторонней сделкой – является ли прощение долга разновидностью дарения.

Разрешение указанной проблемы имеет важное практическое значение. От ответа на данные вопросы зависит, во-первых, должно ли прощение долга быть основано на соглашении сторон и, во-вторых, распространяется ли на прощение долга (помимо ограничения, установленного в самой ст. 385 ГК: не должны нарушаться права третьих лиц в отношении имущества кредитора) ограничения и запреты на дарение, указанные в ст. ст. 546, 547 ГК. Римскому праву было известно прекращение обязательства прощением требования со стороны кредитора. Такое прощение допускалось лишь в отношении ограниченного круга обязательств и только с согласия должника. В результате рецепции римского права во многих западноевропейских правовых системах римское право долгое время применялось в том виде, в каком оно дошло до нас в сборниках Юстиниана.

В дальнейшем, прощение долга, наряду с другими институтами римского права, было воспринято европейскими кодификациями гражданского права и прочно вошло в правовые системы многих стран. Так, в одном из наиболее старых из ныне действующих, – ФГК (1804 г. ) – прощение долга предусматривается в рамках института «отказа кредитора от своих прав» или «сложения долга», помещенного в отделение III главы V «О погашении обязательств». По смыслу норм кодекса сложение долга возможно, по крайней мере, в двух видах, «добровольное возвращение долгового документа» (ст. 1282) и «отказ от права или освобождение от обязанности на основании договора» (ст. 1285,1287) В Германском гражданском уложении (1896 г.) прощение долга рассматривается только как двусторонняя сделка «обязательство прекращается, если кредитор по соглашению с должником освобождает его от исполнения обязательства» (§ 397).

В раздел III «Прекращение обязательств» части первой Швейцарского обязательственного закона (1911 г.) нормы о прощении долга не включены. В итальянском Гражданском кодексе (1942 г ) прощению долга (remissione del debito) посвящены нормы пяти статей отдела II главы IV. Обязательство прекращается по заявлению кредитора о прощении долга, «когда это заявление сделано должнику, если последний не заявит в течение разумного срока, что он не желает воспользоваться прощением» (ст. 1236). Как видим, в этом случае прощаемый должник также должен выразить свою волю, хотя и может сделать это путем молчаливого согласия. Гражданский кодекс Нидерландов (книга 6 «Общая часть обязательственного права», 1992 г.) содержит следующее правило о прощении долга: «обязательство прекращается посредством договора кредитора с должником, в котором кредитор отказывается от своего права требования» (п. 1 ст. 160).

Как видим, в течение последних двухсот лет европейское законодательство уверенно следует за традициями римского права, рассматривая, в большинстве случаев, прощение долга как двустороннюю сделку [58, С. 355].

Интересно заметить: уже в дореволюционной литературе само словосочетание «прощение долга» зачастую подменяется «соглашением о прекращении обязательства». Тем самым подчеркивалась договорная природа этого института.

Были, однако, и юристы, допускавшие конструкцию одностороннего прощения долга.

Так, Д. И. Мейер писал: «Веритель... действует односторонне или по соглашению с должником» в случае, когда имеет место «отступление верителя от требования удовлетворения по обязательству». К. Н. Анненков занимал еще более жесткую позицию: «... отречение верителя от его права требования... имеет значение одностороннего волеизъявления, долженствующего иметь действие как основание прекращения или уменьшения обязательства и без согласия на это должника».

Тем не менее после революции конструкция прощения долга как двустороннего обязательства оказалась более востребованной. В ГК РСФСР 1922 г. «соглашение» называется одним из способов прекращения обязательства. Как отмечалось в литературе того времени, такое соглашение и выполняло функцию прощения долга: «прекращение обязательства соглашением сторон имеет место, например, в тех случаях, когда стороны соглашаются прекратить обязательственные отношения, освободив должника от исполнения». Можно утверждать, что в советской доктрине взгляд на прощение долга как на соглашение разделялся практически всеми учеными, что было предопределено позицией законодателя по данному вопросу [59].

Как и ГК РСФСР 1964 г. ГК БССР 1964 г. не предусматривал такого основания прекращения обязательства. Однако и в первом и во втором имелась статья о прекращении обязательства соглашением сторон (ст. 229 ГК БССР).

В научно – практическом комментарии к Гражданскому кодексу Белорусской ССР под общей редакцией В. Ф. Чигира отмечалось, что соглашение о прекращении обязательства может быть выражено в сложении долга [6, С. 230].

В настоящее время определились три направления во взглядах на природу прощения долга.

В частности Суханов Е. А. указывает на то, что «… речь идет о разновидности дарения, требующего, следовательно, согласия должника, поэтому к прощению долга применимы правила о договоре дарения, в том числе о запрете и ограничении возможностей дарения». Такого же мнения придерживается М. И. Брагинский и И. В. Елисеев пишет: «Освобождение от обязанности перед дарителем называется прощением долга. Буквальное толкование ст. 415 ГК РФ (ст. 385 ГК – Прим. Авт.) приводит к выводу о том, что прощение долга является односторонней сделкой …. такой вывод некорректен, поскольку в силу ст. 572 ГК РФ (ст. 543 ГК – Прим. Авт.) прощение долга всегда является договором дарения и поэтому требует согласия должника». Такого же мнения придерживается И. Н. Щемелева, Р. Р. Томкович.

О. Ю. Шилохвост отмечает, что прощение долга относится к односторонним сделкам и этим признаком отличается от дарения, которое является двусторонней сделкой. Аналогичного мнения придерживается А. А. Серветник, И. Ю. Калинина.

Существует и третья точка зрения, которой придерживаются В. В. Вит-рянский и А. М. Эрделевский, В. В. Бациев, В. В. Подгруша и суть которой заключается в том, что прощение долга, являясь двусторонней сделкой, только при определенных условиях может являться разновидностью дарения [60].

Рассмотрим аргументацию сторонников двусторонней природы прощения долга.

Можно привести множество аргументов в пользу того, почему должник должен иметь право согласиться или, напротив, отказаться от прощения ему долга, но главным из них является то, что обязательство, порожденное волей двух сторон, не должно прекращаться волеизъявлением одной из них. Возможность одностороннего изменения или прекращения обязательства всегда является исключением из общего правила и, чаще всего, выступает своеобразной санкцией за нарушение контрагентом своих обязанностей.

Напомним, что в подавляющем большинстве случаев обязательства носят взаимный характер, и кредитор в них одновременно является и должником. Следовательно, при одностороннем волеизъявлении кредитор не только освобождает должника от лежащей на нем в силу заключенного обязательства обязанности, но и прекращает те обязанности, которые лежат на нем самом. Отвлекаясь даже от строго взаимных обязательств, кредитор прекращает и так называемые кредиторские обязанности, например, по принятию исполнения, гарантийные обязательства, ответственность за недостатки проданной вещи и т. п., которые не могут быть однозначно прекращены вследствие факта надлежащего исполнения кредитором своей обязанности [61, С. 66].

По мнению А. Эрделевского, «есть достаточные основания для того, чтобы считать прощение долга двусторонней сделкой».

Вывод о двусторонней природе прощения долга ученый делает исходя из буквального толкования п.2 ст.154 ГК РФ (п. 2 ст.155 ГК – Прим. Авт.), согласно которой «односторонней считается сделка, для совершения которой в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны». Поскольку прощение долга прямо не названо односторонней сделкой, то, по мнению автора, данный способ прекращения обязательств следует причислить к сделке многосторонней, «в связи с чем для ее совершения необходимо достижение соглашения между кредитором и должником» [62, С.13].

Данная позиция критикуется А. Б. Бабаевым, который указывает, что «Вывод о двусторонней природе прощения долга ученый делает исходя из буквального толкования п. 2 ст. 154 ГК РФ. Думается, оснований для столь категоричного вывода недостаточно. При определении правовой природы института, буквальное толкование отдельно взятой нормы не всегда может привести к правильному решению аналитической задачи.

Односторонней сделкой является такое действие, для которого необходимо и достаточно волеизъявление одной стороны. Именно в этом состоит ее суть. В силу диспозитивности гражданского права, сделок, в основе которых лежит одностороннее волеизъявление, может быть неограниченное количество независимо от того, причисляет их закон к этой категории или нет» [59].

Статья 415 ГК РФ (ст. 385 ГК) не требует для того, чтобы прощение долга состоялось (т. е. для прекращения основного, «первого» обязательства) согласия или волеизъявления (что не совсем одно и то же) должника. Статья 572 ГК РФ (ст. 543 ГК) также содержит указания о прощении долга, но считает его уже видом (разновидностью) дарения.

Налицо явная коллизия законодательства. То, что данная «коллизия» находится в рамках одного нормативного акта, ничего, по сути, не меняет.

Таким образом, в силу прямого указания законодателя (п. 1 ст. 572 ГК РФ (п. 1 ст. 543 ГК)) и разрешения коллизионных вопросов de lege lata прощение долга следует бесповоротно отнести к дарению. Ведь если признать прощение долга односторонней сделкой, то можно столкнуться с проблемой иного рода, когда должник не будет знать, что его обязательство прекратилось. Это уже может повлечь за собой негативные последствия для всего гражданского оборота, должник, например, по обязательству передать вещь в собственность, не будет пускать такую вещь в имущественный оборот и т. п. Да и сам кредитор может оказаться недобросовестным и «передумать» в дальнейшем [63, С. 165].

Отсутствие необходимости получения согласия должника может влечь для него определенные негативные последствия, поскольку должник может быть не заинтересован в освобождении его от имущественной обязанности, а в ряде случаев данное освобождение будет прямо нарушать его интересы (например, при прощении банком долга по кредитному договору заемщику, которым является должностное лицо налогового или иного контролирующего органа). Прощение долга может привести к определенному урону деловой репутации должника, к формированию у участников оборота к нему отношения как к «лицу, не имеющему возможности платить по своим долгам», к лицу с низкой платежеспособностью. При рассмотрении прощения долга как односторонней сделки возможность должника отказаться от «дара» отсутствует, а значит, у него нет и механизмов предотвращения прощения долга, совершенного кредитором не только помимо, но и вопреки его воле.

Изложенные рассуждения позволяют прийти к выводу о необходимости получения согласия должника на прощение долга и квалификации данного основания прекращения обязательства как наступающего в результате совершения двусторонней сделки [52].

Подобная позиция была высказана Высшим Хозяйственным Судом Республики Беларусь в письме от 13.07.2005 № 03_24/1369 «О прощении долга в отношениях между коммерческими организациями», в котором указывается на принципиальную возможность как возмездного, так и безвозмездного прощения долга и отмечается, что «безвозмездное прощение долга в отношениях между коммерческими организациями не допускается, поскольку с учетом существующего запрета дарения нарушает права должника и может быть расценено как злоупотребление правом... С учетом конкретных обстоятельств безвозмездное освобождение кредитором должника от лежащих на нем обязанностей может быть расценено либо как непосредственно противоречащее установленному запрету дарения в отношениях между коммерческими организациями (при фактических договорных отношениях), либо как злоупотребление правом, вытекающее из указанного запрета, и признано не соответствующим требованиям законодательства с применением последствий недействительности сделки» [20, С.36].

Рассмотрим далее аргументы сторонников прощения долга как односторонней сделки.

Прощение в самом общем случае есть действие прощающего. Простить, значит – освободить от вины, извинить, отпустить провинность, снять обязательство, освободить от кары, от взыскания, примириться, не питая вражды за обиду. В этом смысле вряд ли возможно говорить о согласии прощаемого, как составной части или условии прощения.

Соглашаясь с тем, что прощение долга – разновидность дарения, пришлось бы согласиться и с тем, что правила об институте, содержащемся в «общей части обязательственного права», законодателем даются в «особенной части». Последнее никак не согласуется с традиционной для отечественных ГК пандектной системой кодификации гражданского права, одной из особенностей которых является наличие общих положений, «общей части», объединяющей одинаково применимые ко всем правоотношениям институты.

В связи с этим законодатель, желая рассматривать прощение долга в виде договора, должен был либо не упоминать о прощении долга в «общей» части (тогда дарение «имущественной обязанности» было бы лишь частным случаем, приводящим опосредованно к прекращению обязательства), либо воспроизвести в статье о прощении долга основные правила о дарении (что говорило бы о том, что прощение долга может быть только договором).

Законодатель, как видим, пошел по другому пути, сформулировав норму о прощении долга без указания на договорную природу такого освобождения должника от его обязанностей по отношению к кредитору [58, С. 354, 370].

Прощение долга не может рассматриваться в качестве разновидности договора дарения, поскольку является самостоятельной распорядительной сделкой. Договор дарения выступает в качестве основания прощения долга. В консенсуальном договоре дарения, который порождает обязанность дарителя простить долг, прощение долга как самостоятельная распорядительная сделка служит средством исполнения дарственного обещания и одновременно прекращает обязательство. Реальный договор дарения совершается непосредственно через распорядительную сделку: дарение движимой вещи в собственность осуществляется через соглашение о передаче вещи одаряемому и переходе к нему права собственности на вещь; дарение посредством передачи имущественного права — через соглашение об уступке требования; дарение путем освобождения одаряемого от имущественной обязанности перед собой — посредством сделки о прощении долга. Каждая из опосредующих дарение распорядительных сделок является самостоятельной по отношению к договору дарения сделкой. Данные распорядительные сделки могут иметь и другие правовые основания: например, основанием договора о передаче вещи и переходе права собственности на вещь может выступить договор мены, основанием соглашения об уступке требования — договор купли-продажи. «Поэтому истолкование договора о прощении долга в качестве разновидности договора дарения столь же ошибочно, как и истолкование договора уступки в качестве разновидности договора дарения требования или договора купли-продажи требования» [64, С. 91].

Прощение долга выражается в большинстве случаев в освобождении кредитором должника от лежащих на нем имущественных обязанностей. Но прощение долга не может сводиться лишь к договору дарения. Однако договору дарения возможно освобождение только от имущественной обязанности, что подчеркнуто в п. 1 ст. 543 ГК. Статья ст. 385 ГК, закрепляя правила о прощении долга, не содержит ограничений по видам обязанностей, от которых кредитор может освободить должника. Следовательно, не исключается возможность прощения долга путем освобождения должника от обязанности совершения им действий неимущественного характера. Например, прощение долга может выразиться в освобождении кредитором должника (являющегося средством массовой информации) от обязанности опубликования последним опровержения порочащих кредитора сведений.

Кроме того, прощение долга может прекратить не только договорное, но и внедоговорное обязательство.

Дарение является безвозмездным договором. В отличие от правила п. 1 ст. 572 ГК РФ (п. 1 ст. 543 ГК – Прим. Авт.) о безвозмездности договора дарения, ст. 415 ГК РФ (ст. 385 ГК – Прим. Авт.) не содержит указания на безвозмездность прощения долга. Если прощение долга признать разновидностью да-рения, то данная сделка не может быть возмездной, а также не может совершаться во исполнение возмездной основной сделки.

Вместе с тем на практике нередко встречается прощение долга с возмездным правовым основанием. Таким правовым основанием, в частности, выступает соглашение, в силу которого арендодатель обязуется простить арендатору остаток долга по арендной плате, а арендатор обязуется возвратить арендованное имущество арендодателю в оговоренный сторонами срок.

Необходимо «исходить из презумпции возмездности всякого гражданско-правового договора, предусмотренной п. 2 ст. 423 ГК РФ (п. 2 ст. 393 ГК – Прим. Авт.), согласно которому договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное». Именно этим, как подчеркивает А. Л. Маковский, объясняется действие презумпции в случаях, когда возникает сомнение в том, является соответствующее отношение дарением или носит возмездный характер.

Прощение долга внешне может выглядеть безвозмездным, но это не служит основанием для признания его договором дарения. Воля кредитора может быть направлена не на увеличение состава имущества должника, а отражать имущественный интерес самого кредитора, которому выгоднее, в частности, немедленно получить от неисправного должника сумму меньшую, чем основной долг, не прибегая к судебной процедуре взыскания всей суммы задолженности.

При этом мотив для правомерности прощения долга кредитор не обязан указывать в тексте данной сделки.

Прощение долга можно квалифицировать в качестве договора дарения лишь в том случае, если суд установит отсутствие у кредитора имущественного интереса в прощении долга и намерение кредитора освободить должника от соответствующей обязанности в качестве дара [64, С. 91, 93].

Действительно, действие прощающего долг кредитора совпадает с действием дарителя в одном из видов договора дарения, но это вовсе не делает прощение долга разновидностью договора дарения. Дарение непосредственно направлено на увеличение или сохранение имущественной сферы одаряемого, в то время как непосредственная цель прощения долга состоит в прекращении существующего между кредитором и должником обязательства путем отказа от принадлежащего кредитору права. Прощение долга - односторонняя сделка. Такой вывод следует, в частности, из того, что в ст. 385 ГК законодатель не упоминает о соглашении сторон как основании прощения долга, в то время как для отступного и новации необходимость заключения соглашения прямо предусмотрена в ст. ст. 380, 384 ГК. Поэтому не усматривается оснований для распространения на прощение долга запретов и ограничений, установленных для договора дарения. Должник может и не знать о прощении долга, так как он не относится к лицам, имеющим права в отношении имущества кредитора. если же предположить обратное, то возникает закономерный вопрос: какие именно права должника нарушаются в случае прощения долга кредитором? Ответ очевиден – таких прав не существует, в противном случае должник оказался бы кредитором в отношении своего же кредитора по одному и тому же обязательству [65, С. 68].

Позиция о безусловном признании прощения долга во всех случаях в качестве разновидности дарения не учитывает потребностей, выдвигаемых имущественным оборотом. Так, например, вполне допустима ситуация, когда кредитор, стимулируя должника к немедленному исполнению просроченного денежного обязательства, обещает последнему простить долг в части неустойки или процентов за пользование чужими денежными средствами при условии, если обязательство в части основного долга будет исполнено немедленно или к определенному сроку.

Представляется, что в приведенных примерах у кредитора отсутствует намерение одарить должника. Кредитор, обещая простить долг в части требования, реализует собственный коммерческий интерес, покупая расположение своего должника и рассчитывая на первоочередное исполнение, стремясь при этом избежать издержек, связанных с ведением судебного процесса и принудительным исполнением решения суда. Кроме того, мотивом отказа от части требования может явиться заинтересованность кредитора в дальнейших хозяйственных отношениях с должником либо осознание кредитором спорности своей позиции при рассмотрении дела в суде ввиду, например, допущенной с его стороны просрочки в предоставлении встречного удовлетворения.

Прощение долга должно квалифицироваться как дарение, только если будет установлено намерение кредитора освободить должника от обязанности по уплате долга в качестве дара [52].

Признавая прощение долга двусторонней сделкой, В. В. Подгруша указывает, что «…предпочтительной является точка зрения, основанная на том, что прощение долга вовсе не обязательно является разновидностью дарения», при этом отмечается, что неразумно и нецелесообразно рассматривать как недопустимое прощение долга в отношениях между коммерческими организациями [66, С. 66 ].

С учетом всего вышеизложенного, при решении вопроса об отнесении прощения долга к одно- или двусторонним сделкам следует учитывать следующее.

1. Правовая природа этих институтов диаметрально противоположна: консенсуальный договор дарения порождает обязательство, тогда как прощение долга, напротив, обязательство прекращает.

2. Нормы о прощении долга расположены в общей части ГК, нормы же о дарении – в особенной.

Поскольку белорусский законодатель принял ГК позже принятия первой (общей) и второй (особенной) частей ГК РФ российским законодателем и в основу как российского ГК, так и белорусского ГК положены нормы Модельного Гражданского кодекса для Содружества Независимых Государств, то у белорусского законодателя имелась возможность проанализировать ситуацию с соотношением рассматриваемых институтов, и либо закрепить более однозначную формулировку прощения долга, либо не включать в ГК конкурирующую разновидность дарения либо не закреплять прощение долга как основание прекращения обязательства в общей части ГК. Кроме того десятилетняя практика применения ГК свидетельствует, что у законодателя не было и нет намерения ограничить самостоятельность прощения долга как основания прекращения обязательства.

3. Для действительности прощения долга установлено одно лишь условие: при прощении долга не должны нарушаться права других лиц в отношении имущества кредитора. Этот запрет распространяется, например, на случай принудительной ликвидации несостоятельного «кредитора». Поскольку это так, то соблюдение этого запрета, означает свободу состоятельному «кредитору» освобождать своих должников от лежащих на них обязанностей перед собой. Однако при этом следует учитывать коммерческий характер деятельности кредитора и налоговое законодательство.

4. Следует отметить, что целью установления любого обязательства является его надлежащее исполнение. Именно надлежащее исполнение предусмотрено в качестве приоритетного основания прекращения обязательства в главе 26 ГК. Другие основания прекращения обязательства предназначены для того, чтобы прекратить его в случае, когда надлежащее исполнение ставиться под угрозу либо невозможно (некоторые особенности имеет зачет), т. е. чтобы определить судьбу обязательства, которое не может быть прекращено надлежащим исполнением. Следовательно, до применения одного из оснований прекращения обязательства сделкой в большинстве случаях имеется ситуация, когда должник либо не исполнит свои обязанности надлежащим образом, либо уже находится в просрочке.

Кроме того, если кредитор отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение обязательства или не совершил действий, предусмотренных законодательством или договором либо вытекающих из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства, то он считается просрочившим [1, п. 1 ст. 377].

В связи с этим считаем, что некорректно рассматривать прощение долга применительно к тем случаям, когда у должника есть еще возможность надлежаще исполнить свои обязанности.

5. Необходимо учитывать коммерческий интерес прощения долга, особенно частичное.

6. В ст. 385 ГК указывается, что кредитор может освободить должника от всех имеющихся у него обязанностей сразу, в том числе и неимущественного характера. При дарении даритель освобождает от одной имущественной обязанности.

7. В качестве примера прощения долга можно привести ст. 176 Банков-ского кодекса Республики Беларусь (Прекращение обязательства гаранта по банковской гарантии и принципала по основному обязательству).

Обязательство гаранта перед бенефициаром по банковской гарантии прекращается: вследствие отказа бенефициара от своих требований по банковской гарантии путем возвращения ее гаранту; вследствие отказа бенефициара от своих требований по банковской гарантии путем направления гаранту письменного уведомления об освобождении его от обязательства [11, ст. 176].

Таким образом прощение долга следует рассматривать как одностороннюю сделку, и следовательно, для того, чтобы прощение долга состоялось достаточно волеизъявления одного кредитора.

ГК не определяет форму прощения долга. Следовательно, она определяется по общим правилам о форме сделок, установленным главой 9 ГК.

Считаем, что прощение долга организацией-кредитором во всех случаях должно осуществляться в форме письменного уведомления, хотя с точки зрения налогового законодательства было бы, наверное, предпочтительнее иметь и согласие должника.