1.2.1. Исторические факторы, определяющие рецепцию иностранного права в России.

Становление и развитие национальной правовой системы находится под влиянием различных факторов. Также различные факторы оказывают влияние на процесс рецепции права. Среди таких факторов можно назвать социальные, экономические, политические, культурные и многие другие. Так как проблема влияния иностранного права на российское в данной работе рассматривается практически на всём протяжении его формирования, то все эти факторы можно объединить, назвав их историческими.

Определяющим фактором для дальнейшего развития русского права в период его становления стали взаимоотношения с Византией. Ещё в IX веке между славянскими племенами и Византийским Императором были заключены договоры, которые стали первыми источниками писаного права на Руси. Нельзя отрицать и огромное влияние православной культуры на русское право. Первоначально правовые нормы, попавшие на Русь с православием, регулировали ограниченный круг отношений, в основном связанных с функционированием церковной власти. Но впоследствии их действие распространилось и на более широкий круг общественных отношений. Вызвано это было тем, что православная религиозно-культурная традиция также оказала своё влияние на жизнь русского общества, в результате чего появился ряд новых общественных отношений, требующим регулирования со стороны государства, таким регулятором в определённой мере стали нормы византийского права. Этот этап развития русского права характеризовался неким симбиозом обычного славянского права с нормами права византийского. Среди ключевых моментов византийской рецепции можно выделить, во-первых, проникновение на Русь из римского права конституирующих правовых конструкций, определивших дальнейшее развитие российской правовой системы как континентальной; во-вторых, формирование российского восприятия права исключительно как приказа власти.

Событием, определившим развитие русского права в XV-XVII веках, стало падение в 1453 году Константинополя. В результате чего возникла идея «Москва – Третий Рим», и Россия фактически прибегла к политике изоляционизма. Вопрос о рецепции иностранного права в данный период представляется достаточно спорным. С одной стороны, практически полное отсутствие контактов с западным миром не могло способствовать влиянию иностранного права на русское; с другой стороны, русское право продолжало развиваться на основе права византийского, в чём можно заметить некоторые компоненты рецепции. Такая ситуация во многом определила дальнейшее развитие права в России. К концу XVII века отставание России от передовых стран Запада стало проявляться всё явственнее, что и дало толчок к следующей волне рецепции иностранного права.

Выход России из изоляции начался, как ни странно, с военных столкновений, инициированных Петром I. Далее последовало тотальное копирование западной культуры, в том числе и правовой. Реализовалось это заимствование в государственно-правовых реформах первой четверти XVIII века. Характерным для этого периода является полное копирование зарубежного права (шведского, датского, германского, французского). Многие нормативно-правовые акты того времени являлись лишь переводом западных источников. Примечателен и тот факт, что кардинальные изменения в российском праве, целью которых было приведение его в полное соответствие с западными образцами, затронуло лишь сферу публичного права (хотя деления права на частное и публичное в России тогда не было). Как справедливо заметил Р. Давид, «русский народ продолжал жить в соответствии с обычаями, только управляла им более эффективная и властная администрация»[16]. Период царствования Екатерины II также характеризовался тотальной рецепцией западного права, однако на этом этапе рецепции подверглись не только источники западного права, но и идеи западных философов и правоведов (теория естественного права, общественного договора, прав и свобод человека). Именно этот исторический отрезок многими исследователи называют периодом начала становления российской юридической науки.

Начало XIX века ознаменовалось масштабными кодификациями нормативно-правового материала во всём цивилизованном мире, в том числе и в России. В этот же период происходит своеобразный отказ от тотальной рецепции западного права и переход к формированию самобытного русского права на основе западноевропейского. Историческим событием, во многом определившим развитие общественной мысли в России, стали Отечественная Война 1812 года и заграничный поход русской армии. Отклик российского общества на эти события не был однозначным. С одной стороны, произошёл рост национального самосознания, результатом которого стало возникновение теории официальной народности и течения славянофилов; с другой стороны, непосредственный контакт с Западом продемонстрировал уровень отставания России от наиболее развитых стран, что привело к появлению идей западничества, сначала проявившихся в движении декабристов, а затем – в течении западников. С точки зрения развития юридической мысли это проявилось в споре о том, по какому пути должно развиваться российское право: по пути продолжения заимствования западных правовых образцов, или же по своему собственному неповторимому пути, в основе которого лежит идея «самодержавие, православие, народность»[17]. Так или иначе, государственной властью в большей степени была воспринята идея, выраженная в теории официальной народности.  Начало второй половины XIX века ознаменовалось широкомасштабными государственными преобразованиями, целью которых было преодоление государственно-культурного отставания от передового Запада. В связи с этим нельзя отрицать, что некоторые средства достижения подобной цели были заимствованы.

Октябрьская революция 1917 года привнесла свои особенности в российскую правовую систему, которая большую часть XX века была социалистической. Несмотря на полное отрицание связей с «буржуазным» Западом, нельзя опровергать тот факт, что основы советской правовой системы были заимствованы. Среди таких «основ» можно назвать конституционализм, федерализм, ориентированность социалистического права на некую перспективу. Впрочем, и теорию марксизма, положенную в основу функционирования Советского государства, нельзя ни при каких обстоятельствах назвать собственной идеей русского социализма. Таким образом, в период социализма в СССР рецепция права имела место, как на уровне правовых идей, так и на уровне правовых институтов.

Распад СССР привёл к кардинальным изменениям во всех сферах общественной жизни России, в том числе и правовой. Многие исследователи утверждают, что объём заимствований зарубежного правового опыта в России начал 90-х годов XX века можно сопоставить с петровской рецепцией права. Нужно заметить, что на данном этапе основными источниками заимствуемого права были международные нормативные акты, регулирующие сферу прав и свобод человека и другие демократические институты, нормы регулирования которых не могли быть реципированы у советского права в форме правопреемственности.

Таким образом, можно говорить о том, что российская правовая система пережила несколько «волн» рецепции иностранного права, каждая из которых провоцировалась кардинальными изменениями в стране, влекущими за собой изменения политического режима, формы государственного устройства или экономической системы.

1.2.2. Пределы рецепции права.

Любой общественный процесс или явление имеет свои пределы. С точки зрения философии предел есть интервал или диапазон, в границах которых вещи и явления, изменяясь, сохраняют, тем не менее, единство своих качественных и количественных параметров, то есть остаются идентичными сами себе, самотождественными. Изменения, происходящие с правом в процессе его развития, в том числе процесс рецепции иностранного правового опыта, также имеют определённые ограничения, которые могут быть обусловлены различными факторами или их совокупностью. Пределы рецепции права находятся в зависимости от степени и форм культурного взаимообмена между народами[18]. Процесс восприятия обществом тех или иных форм иной культуры, происходящий в результате общения народов, носит название аккультурации.

Как правило, юридическая аккультурация способствует модернизации права страны-реципиента, когда право обогащается новыми принципами и юридическими элементами. Однако, как отмечает Н. Рулан, в ряде случаев рецепция чужого права может привести к юридической декультурации. Последняя выражается в том, что прежнее право «отбрасывается», правовая культура реципиента разрушается, в праве возрастает количество противоречий, недопустимых упрощений, что в конечном счёте отнюдь не обеспечивает воспроизведение реципиентом заимствуемой правовой культуры[19].

Деформации аккультурации выражаются в диффузном (стихийном) проникновении иной правовой культуры в страну; излишне массированном переустройстве правового строя жизни общества в результате несбалансированных правовых реформ государства. В результате таких деформаций могут возникать отрицательные последствия в культурной и юридической сферах.

Если юридическое нововведение чуждо культуре реципиента, не имеет предпосылок для дальнейшего самостоятельного развития, происходит негативный процесс, имеющий название «фиксация инноваций»[20]. Те или иные плохо совместимые с данной культурой юридические институты и ценности, заимствованные из другой культуры, в новых условиях перестают развиваться («фиксируются»), оставаясь зачастую не более чем знаковой инновацией, или обретают не свойственное им культурное содержание.

Пограничным с понятиями «фиксация инноваций», «правовая декультурация», «правовая мутация» является понятие «правовая аннигиляция». Аннигиляция (лат. annihilatio < nihil — ...ничто, букв, превращение в ничто, уничтожение) - превращение элементов различных правовых культур при их столкновении в другие институты, не планируемые законодателем.

Одной из причин правовой аннигиляции является механическое заимствование элементов иной правовой системы под влиянием целей ускоренного, в том числе экономического развития.

Как правило, правовая аннигиляция является следствием, во-первых, мутационных процессов, происходящих в любом из элементов правовой системы, вызванных несбалансированностью применения заимствования, во-вторых, социальных потрясений, вызванных полной сменой принципов экономической формации и регулирования общественных отношений посредством нового законодательства, в-третьих, отсутствием механизмов адаптации нововведений и их кадровой поддержки.

Таким образом, в ходе рецепции желательно достижение правовой аккультурации, когда правовая система, изменяясь, сохраняет, тем не менее, единство своих качественных и количественных параметров, остаётся идентичной самой себе, самоотождествляется[21].

На разных этапах исторического развития одного и того же государства факторы, ограничивающие рецепцию права, могут быть разными. Таким фактором в период становления государства, а соответственно и права, зачастую выступает обычное право. Это объясняется тем, что большинство существующих в государстве-реципиенте общественных отношений уже урегулированы нормами обычного права, тесно связанного с культурой и мировоззрением народа, что определяет роль реципируемых норм как регулятора общественных отношений, возникновение которых произошло относительно недавно или только предполагается.

Другим важным фактором, ограничивающим рецепцию права, является уровень развития общей культуры народа. Так, абсолютно невозможным представляется рецепция права государством, достигшим более высокого уровня общественного развития по сравнению с государством, у которого это самое право заимствуется. Среди примеров такого ограничения в истории российского права можно назвать невосприятие российской правовой системой норм монгольского обычного права в период монгольского ига. Монгольское обычное право применялось на территории России только для его непосредственных носителей, и, хотя делались некоторые попытки его навязывания, российская правовая система не восприняла его именно из-за более высокого уровня общественного и государственного развития.

Похожий пример можно наблюдать и при рецепции русским правом права византийского. Русская правовая система восприняла, в основном, правовые нормы и институты, большей частью регулирующие церковное право. Теоретическая часть византийского права не была воспринята совсем по причине усвоения права сначала на бытовом уровне посредством церковных обрядов и ритуалов, а уже затем на уровне государственном.

Ещё одним пределом рецепции права выступают такие объёмные в государственном масштабе понятия, как тип государства, форма государственного устройства и политический режим. При существенных различиях между государствами в этих системах, рецепция правовых институтов и норм не представляется возможной из-за огромной разницы в общегосударственных началах, во многом определяющим тенденции развития государства и права.

Таким образом, возможность рецепции права находится под влиянием множества факторов, и наиболее важно при этом не просто скопировать какие-либо правовые нормы в собственное законодательство, но реализовать их именно так, чтобы они наиболее рациональным способом решали бы насущные проблемы общества и государства.