Выемка в жилище. Статья 25 Конституции РФ гласит: «Жилище неприкосновенно. Никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения».

О жилище, как объекте незаконного вторжения, наиболее полно было сказано в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 5 сентября 1986 г. № 11 «О судебной практике по делам о преступлениях
против личной собственности», которое, несмотря на происшедшие после его принятия изменения в законодательстве о преступлениях против собственности, не утратило своего значения. Как указывалось в этом постановлении, под жилищем следует понимать помещение, предназначенное для постоянного или временного проживания либо пребывания людей (индивидуальный дом, квартира, комната в гостинице или в общежитии, дача, садовый домик, туристская палатка и т.п.), а также те его составные части, которые используются для отдыха, хранения имущества либо удовлетворения иных потребностей человека (балкон, веранда, кладовая и т.п.). Оценка режима того или иного помещения как жилища не меняется от того, что оно одновременно используется его собственником или нанимателем в качестве рабочего кабинета (офиса) либо производственного помещения (например, для занятия частной юридической либо стоматологической практикой).

К федеральным законам в контексте ст. 25 Конституции РФ относится Уголовно-процессуальный кодекс РФ, согласно ч. 2 ст. 12 которого, выемка в жилище может производиться на основании судебного решения, за исключением случаев, не терпящих отлагательств (ст. 165 УПК РФ).

Следователь, приняв решение о необходимости производства выемки определенных предметов, документов, находящихся в конкретном жилище, должен принять меры к получению решения суда на производство данного следственного действия.

В первую очередь следователю необходимо вынести мотивированное постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве выемки в жилище. В описательной части постановления должны быть изложены фактические данные, установленные по делу, дающие основания полагать, что в определенном жилище находятся конкретные предметы, документы, подлежащие изъятию. Данное постановление следователь согласовывает с руководителем следственного органа.

Согласовав соответствующе постановление, следователь должен подготовить копии материалов уголовного дела, которые направляются судье вместе с постановлением о возбуждении ходатайства о производстве выемки в жилище, и которые должны содержать фактические данные, обосновывающие необходимость производства данного следственного действия. К данным материалам можно отнести: постановление о возбуждении уголовного дела, протокол осмотра места происшествия и другие материалы, содержащие данные, необходимые для получения решения о производстве выемки. Материалы дела предоставляются в суд в копиях, заверенных следователем, в прошитом и пронумерованном виде с описью.

После получения постановления суда о производстве выемки в жилище следователь должен принять ряд организационных мер для того, чтобы данное следственное действие было проведено законно и принесло требуемый результат.

Закон требует проведение выемки в присутствии лица, в помещении которого производится выемка или совершеннолетних членов его семьи. Поэтому следователь должен принять меры к тому, чтобы прибыть на производство следственного действия тогда, когда указанные лица находятся дома. Однако, если обеспечить присутствие указанных лиц при производстве выемки невозможно (обвиняемый содержится в следственном изоляторе, родственников не имеет), следователь вправе пригласить для участия в следственном действии представителя жилищно-эксплуатационной организации.

При производстве выемки вправе присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого она проводится. Так что подготовка к выемке должна включать в себя принятие мер по обеспечению экстренного привлечения дежурного адвоката для участия в следственном действии. Следователю необходимо позаботиться о привлечении к участию в следственном действии граждан в качестве понятых. Ему нужно решить сможет ли он найти понятых по месту производства следственного действия или необходимо подыскать их заранее.

В случае необходимости применения технических средств фиксации хода и результатов следственного действия, необходимо заранее пригласить специалиста-криминалиста с необходимыми техническими средствами. Также может понадобиться участие специалиста в какой-либо области знаний, о приглашении которого необходимо подготовиться заранее (например, приглашение антиквара, при выемке в жилище предметов имеющих историческую ценность, для точного определения объекта, подлежащего изъятию).

По прибытии на место производства следственного действия следователь должен предъявить лицу, в жилище которого производится выемка, судебное решение. После этого необходимо войти в жилище одновременно с понятыми. Далее лицу в присутствии понятых необходимо предложить добровольно выдать необходимые предметы и документы и если следует отказ, выемка производится принудительно.

Следует отметить, что выемка исключает поисковый момент и если следователь не обнаруживает в том месте, где он ожидал обнаружить предметы, подлежащие изъятию, то выемка должна быть прекращена. В данном случае для изъятия предметов, имеющих значение для уголовного дела следователю целесообразно вынести постановление о производстве обыска в жилище в случаях не терпящих отлагательств и провести обыск.

Когда в ходе выемки необходимый предмет или документ не обнаруживается, данные результаты заносятся в протокол в общем порядке. Протокол приобщается к материалам уголовного дела.

Если в ходе производства выемки в месте нахождения требуемых предметов или документов следователь обнаруживает предметы и документы, изъятые из гражданского оборота (оружие, боеприпасы, взрывчатые вещества, взрывные устройства, наркотические средства, психотропные вещества, порнография), он их должен изъять в любом случае. Здесь закон устанавливает не право, а однозначную обязанность следователя по изъятию указанных предметов. Незаконное их хранение образует самостоятельные составы преступлений, предусмотренных российским уголовным законодательством.

При обнаружении искомых предметов в предполагаемом месте следователь должен обязательно указать на это понятым и только после этого производить изъятие и упаковку.

По окончании следственного действия копия протокола выемки вручается лицу, в жилище которого она производилась, или совершеннолетним членам его семьи. Если в ходе следственного действия применялась видеозапись, то по окончании выемки она воспроизводится всем участвующим лицам, о чём делается запись в протоколе. Носитель видеозаписи упаковывается, конверт подписывается присутствующими лицами и хранится при уголовном деле.

Выемка в помещении организации, производится на основании постановления следователя в общем порядке и не требует судебного решения, если организация не является кредитной организацией, банком, ломбардом, адвокатским образованием, учреждением связи, либо выемка в ней не связана с изъятием документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну.

В постановлении о производстве выемки указываются объекты, подлежащие изъятию, и определенное место их нахождения.

Следователь, вынеся данное постановление и прибыв в организацию, должен пригласить представителя администрации данного юридического лица. Если выемка производится в помещении индивидуального предпринимателя целесообразно его личное присутствие.

Производство выемки обеспечивается государственным принуждением, позволяющим свободно входить в помещения (в том числе с применением физической силы) и при необходимости вскрывать их и иные запертые хранилища, в которых размещены подлежащие изъятию объекты. Однако такое принуждение ограничивается целями выемки: оно должно обеспечить доступ к строго определенному в постановлении месту или объекту.

Существует приказ Следственного комитета при прокуратуре РФ от 7 сентября 2007 г. № 6 «О мерах по организации предварительного следствия”, согласно которому, в целях реализации основных задач уголовного судопроизводства, определенных в ст. 6 УПК РФ, при производстве обыска, выемки и других следственных действий изымать лишь предметы и документы, имеющие значение для дела. Не допускать изъятия без необходимости всей документации, компьютерной техники и иного имущества организации, индивидуального предпринимателя, используемого для их правомерной деятельности.

Выемка предметов и документов, содержащих государственную и иную охраняемую федеральным законом тайну, имеет свои процесскальные особенности. Государственная тайна, согласно ст. 2 Федерального закона от 21.07.1993 г. № 5485-1 «О государственной тайне», - это защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности России. Перечень сведений, составляющих государственную тайну, определен Указом Президента РФ от 30.11.1995 г. № 1203 «Об утверждении перечня сведений, отнесенных к государственной тайне».

В данном случае выемка проводится после получения следователем решения суда. Выемку документов, содержащих сведения, являющиеся государственной тайной, целесообразно проводить в порядке, согласованном с руководителем соответствующего учреждения, отвечающего за соблюдение этой тайны.

Законодательство не дает определения «иной охраняемой федеральным законом тайны». На основании ст. 5 и 9 ФЗ от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» можно сделать вывод, что это информация, доступ к которой ограничен федеральными законами – информация ограниченного доступа. Это обширный перечень сведений. Выемка таковых, согласно п. 7 ч. 2 ст. 29 и ч. 3 ст. 183 УПК должна производится по судебному решению.

Федеральными законами предусмотрены следующие виды тайн (информации ограниченного доступа):

тайна частной жизни, личная, семейная тайна (ч. 1 ст. 23 Конституции РФ);

адвокатская тайна (ч. 3 ст. 8 ФЗ РФ от 31.05.2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»;

аудиторская тайна (п. 4 ст. 8 ФЗ от 7.08.01 г. № 119-ФЗ «Об аудиторской деятельности»);

банковская тайна (ст. 857 ГК; ст. 183 УК; ст. 26 ФЗ РФ от 2.12.90 № 395-1 «О банках и банковской деятельности»);

врачебная или медицинская тайна (ст. 61 ФЗ РФ от 22.07.93 № 5487-1 «Основы законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан»; ч. 2 ст. 15 СК РФ; ст. 9 ФЗ РФ от 02.07.92 № 3185-1 «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании»);

коммерческая или производственная тайна (ст. 139 ГК; ст. 183 УК; ФЗ от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне»;

налоговая тайна (ст. 102 НК РФ; ст. 183 УК);

профессиональная тайна (подлежит защите в случаях, если федеральный закон предусматривает конфиденциальность такой информации. Ст. 9 ФЗ от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»);

служебная тайна (ст. 139 ГК);

тайна архива (ст. 25 ФЗ от 22.10.2004 № 125-ФЗ «Об архивном деле в РФ»);

тайна голосования на выборах или референдуме (ст. 7 ФЗ РФ от 19.09.97 г. № 124-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав граждан и права на участие в референдуме граждан РФ»; ст. 142 УК);

тайна завещания (ст. 1123 ГК);

тайна закрытого ключа электронной цифровой подписи (ст. 12 ФЗ от 10.01.02 г. № 1-ФЗ «Об электронной цифровой подписи»);

тайна исповеди (ст. 3 ФЗ РФ от 26.09.97 № 125-ФЗ «О свободе совести и о религиозных объединениях»);

тайна источника информации средства массовой информации или редакционная, журналистская тайна (ст. 41 ФЗ РФ «О средствах массовой информации»);

тайна кредитной истории (ФЗ от 30.12.2004 № 218-ФЗ «О кредитных историях»);

тайна объектов транспортной безопасности (ст. 5, 9, 11 ФЗ от 09.02.2007 № 16-ФЗ «О транспортной безопасности»);

тайна персональных данных граждан (Ст. 7 ФЗ от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных»; ст. 86 ТК; ст. 12 ФЗ от 15.11.1997 № 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния»);

тайна показателей и данных спортсмена (ч. 3 ст. 23.1 от 29.04.1999 № 80-ФЗ «О физической культуре и спорте в Российской Федерации»);

тайна предварительного расследования (ч. 9 ст. 166, ст. 161 УПК);

тайна сведений о лице, в отношении которого применены меры государственной защиты (ст. 9, 21 ФЗ РФ от 20.08.2004 года № 119-ФЗ «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства»);

тайна совершения нотариальных действий (ст. 16, 27 ФЗ РФ от 11.02.93 № 4462-1 «Основы законодательства Российской Федерации о нотариате»;

тайна совещательной комнаты (ст. 298, 341 УПК; ст. 194 ГПК; ст. 167 АПК);

тайна страхования (ст. 946 ГК; ч. 2 ст. 25 ФЗ от 25.04.2002 № 40-ФЗ «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств»);

тайна усыновления (ст. 139 СК РФ, ст. 155 УК);

тайна членства в политической партии (ч. 6 ст. 19 ФЗ от 11.07.2001 № 95-ФЗ «О политических партиях»;

Важно отметить, что в некоторых случаях следователь может получить конфиденциальную информацию по своему запросу с согласия руководителя следственного органа, то есть без производства выемки по решению суда. Так, ч. 2 ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» предусматривает возможность получения следователем с согласия руководителя следственного органа справок по операциям, счетам юридических лиц, вкладам физических лиц; часть 4 ст. 6 Федерального закона от 30.12.2004 № 218-ФЗ «О кредитных историях» предусматривает получение кредитной истории по запросу следователя с согласия руководителя следственного органа.

Федеральным законом от 05.06.2007 № 87-ФЗ в ч. 3 ст.183 УПК РФ внесено дополнение, согласно которому на основании судебного решения производится выемка вещей заложенных или сданных на хранение в ломбард.

Особенность данного вида выемки определяется положениями Федерального закона «О ломбардах», согласно которому в случае выемки заложенной или сданной на хранение вещи в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством ломбард в течение трех рабочих дней со дня выемки обязан в письменной форме уведомить об этом заемщика или поклажедателя. Данная норма нашла отражение и в Уголовно-процессуальном кодексе. Согласно ч. 6 ст. 183 УПК РФ в случае выемки в ломбарде в трехдневный срок производится уведомление соответствующих лиц. Здесь не указывается, кто именно должен уведомлять соответствующее лицо. Однако как явствует из логики уголовно-процессуального закона, следователь, произведя данное следственное действие, обязан в указанный срок в письменном виде сообщить заемщику или поклажедателю о выемке, произведенной в соответствии с нормами УПК РФ. Факт уведомления должен быть отражен в материалах уголовного дела.

Готовясь к производству выемки в ломбарде следователь должен либо точно знать какую вещь он намерен изъять либо иметь точные данные залогодателя, которые должны быть отражены в постановлении, так как при огромном количестве вещей разных залогодателей-клиентов ломбард вправе требовать на каждую вещь или на каждого залогодателя постановление о выемке.

Выемка почтово-телеграфных отправлений имеет общие признаки с выемкой обычных предметов и документов, так как изымаются объекты имеющие значение для дела. Однако выемка почтово-телеграфных отправлений имеет ряд отличий от выемки, проводимой в порядке ст. 183 УПК РФ. Процессуальному порядку и особенностям его производства посвящена специальная глава настоящего учебника.

Литература

Баев О. Я. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него. Следственная тактика: Научно-практическое пособие. М., 2003.

Еникеев М. И., Черных Э. А. Психология обыска и выемки: Практикум по юридической психологии. М., 1986.

Ковалева М. В. Организация и производство обыска и выемки// Предварительное следствие. Учебник/ Под ред. М. В. Мешкова. – М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2009. С. 243-251.

Рыжаков А. П. Обыск: основания и порядок производства: Научно-практическое руководство. – Ростов - на - Дону, 2006.

Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к УПК РФ. Система ГАРАНТ, 2009.