Понятие и сущность выемки

Выемка является следственным действием, которое состоит в изъятии у физического или юридического лица предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, если точно известно, где и у кого они находятся (ч. 1 ст. 183 УПК РФ). В случае отказа лица выдать объекты, подлежащие изъятию добровольно, выемка производится принудительно (ч. 5 ст. 183 УПК РФ).

Ряд теоретиков уголовного процесса считает выемку разновидностью обыска и выделяют сходные черты этих следственных действий.

Однако, хотя выемка и обыск имеют некоторое сходство по природе и процессуальному порядку их производства, они имеют и ряд существенных отличий:

выемка направлена на изъятие относительно определенных предметов и документов. При обыске, объекты поиска, как правило, известны ориентировочно;

при выемке, как правило, точно известно местонахождение объектов, подлежащих изъятию. При обыске объекты обнаруживаются посредством поиска;

объектом поиска при обыске могут являться разыскиваемые лица (обвиняемые, подозреваемые, скрывшиеся от следствия; потерпевшие от преступлений). В отличие от обыска выемке не может подлежать живое лицо.

Выемку как следственное действие можно разделить на виды, классифицировав по группам, в зависимости от различных оснований.

По субъекту, принимающему решение о производстве выемки, выемка делится на производимую по решению следователя (дознавателя) и производимую по судебному решению.

По месту производства следственного действия можно выделить:

выемку в жилище;

выемку в банках и иных кредитных организациях;

выемку в ломбардах;

выемку в учреждениях связи.

По изымаемым объектам уголовно-процессуальным законом выделяется:

выемка предметов и документов;

выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну;

выемка предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях;

выемка вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард;

выемка почтово-телеграфных отправлений.

Данное следственное действие может быть произведено при наличии определенных законом фактических и юридических (формальных) оснований.

Фактическим основанием для производства выемки являются содержащиеся в материалах уголовного дела фактические данные, достоверно свидетельствующие о том, что в конкретном месте или у определенного лица находятся предметы или документы, имеющие значение для уголовного дела.

Юридическим (формальным) основанием для производства выемки является соответствующее мотивированное постановление следователя (дознавателя), которое должно содержать сведения относительного того, у кого необходимо произвести выемку, в связи с чем, наименование и индивидуальные признаки объекта, подлежащего изъятию, а также какое значение изымаемые предметы и документы имеют для дела.

В случае необходимости производства выемки в жилище, в банке и иной кредитной организации, в ломбарде, в учреждении связи, а также выемки предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, формальным основанием для проведения следственного действия будет постановление судьи о производстве выемки.

На основании положения ст. 8 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения.

Исходя из содержания данной нормы юридическим основанием для производства выемки предметов и документов, касающихся деятельности конкретного адвоката будет являться постановление судьи о производстве выемки.

§ 2. Процессуальный порядок выемки

Уголовно-процессуальный закон выделяет ряд общих условий, относящихся к производству, как большинства следственных действий, так и к производству выемки. К ним можно отнести:

обязательное участие понятых;

привлечение к участию специалиста;

применение технических средств при производстве выемки;

неразглашение выявленных в ходе выемки обстоятельств частной жизни лица, в помещении которого была произведена выемка, его личной и (или) семейной тайны, а также обстоятельств частной жизни других лиц;

оформление хода и результатов выемки.

Выемка – одно из тех следственных действий, при производстве которого обязательно участие не менее двух понятых (ч. 1 ст. 170 УПК РФ).

Понятым по смыслу ч. 1 ст. 60 УПК является не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, привлекаемое дознавателем, следователем для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия. Гражданин становиться указанным участником уголовного судопроизводства с момента приглашения его следователем для участия в следственном действии.

Уголовно-процессуальный закон устанавливает перечень лиц, которые не могут являться понятыми. К ним относятся: несовершеннолетние; участники уголовного судопроизводства, их близкие родственники и родственники; работники органов исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и предварительного расследования.

Законодателем также предусмотрены случаи, при которых участие понятых в производстве выемки исключается. Речь идет об обстоятельствах производства выемки:

в труднодоступной местности (в значительном отдалении от населенных пунктов);

при отсутствии надлежащих средств сообщения (во время схода снежной лавины, паводка);

если производство выемки может быть связано с опасностью для жизни и здоровья людей (в теплотрассах, на объектах, находящихся в аварийном состоянии).

В указанных ситуациях выемка производится без участия понятых, о чем в протоколе следственного действия делается соответствующая запись и в ходе выемки применяются технические средства фиксации ее хода и результатов. Однако, если применение технических средств невозможно, то в протоколе выемки делается соответствующая запись (ч. 3 ст. 170 УПК РФ).

Организуя производство выемки, следователь должен заранее решить вопрос о том, кого он привлечет в качестве понятых, исходя из обстоятельств и особенностей того или иного вида выемки. Следователь может пригласить граждан для участия в качестве понятых в месте производства выемки, или, при определенных обстоятельствах, необходимо будет их доставлять из другого места (места производства предварительного расследования, из населенного пункта).

Следователь вправе привлечь к участию в следственном действии специалиста (ч. 1 ст. 168 УПК РФ). Специалистом является лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.

В случае привлечения специалиста к участию в выемке, как правило, требуются его содействие именно в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, предварительном исследовании изымаемых объектов, а также в применении технических средств.

Организуя выемку, следователь должен решить необходимо ли участие в данном следственном действии специалиста, какого именно, и возможно не одного. Например, при выемке ювелирных изделий в ломбарде можно привлечь к участию специалиста в области ювелирного дела, для изъятия определенный изделий, описанных потерпевшим, а также специалиста-криминалиста, который будет фиксировать ход и результаты выемки с помощью видеозаписи.

Перед непосредственным производством выемки, специалиста необходимо в определенной степени ознакомить с обстоятельствами совершенного преступления, чтобы он имел возможность правильно применить свои знания в ходе следственного действия.

Так, например, при изъятии документов в аудиторской организации, необходимо участие специалиста-аудитора, который правильно укажет какие документы имеют значение для уголовного дела, только при предварительном ознакомлении со сложившейся следственной ситуацией. Изъятие документов без предварительного отбора может нанести вред интересам лиц и организаций, не имеющих отношения к расследуемому преступлению. В контексте ч. 3 ст. 9 Федерального закона от 30 декабря 2008 г. № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности» это повлечет разглашение аудиторской тайны.

При производстве следственных действий могут применяться технические средства и способы обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств (ч. 6 ст. 164 УПК РФ).

Можно выделить следующие виды технических средств, применяемых в ходе предварительного расследования:

средства обнаружения, фиксации, изъятия, предварительного исследования следов и объектов (лупы, пинцеты, дактопленка, осветительные приборы, газоанализаторы);

средства фиксации хода и результатов следственных и процессуальных действий (аудио-, видеозапись, фотографирование);

средства изготовления, копирования, протоколов следственных действий (компьютеры, принтеры, ксероксы).

В ходе производства выемки, в зависимости от ее вида и следственной ситуации могут, применяться как отдельные виды технических средств, так и все в совокупности. Для применения определенных технических средств необходимо привлечение к участию в производстве выемки специалиста, другие технические средства следователь применяет самостоятельно. Так, например, фиксация хода и результатов выемки с помощью видеозаписи целесообразно осуществлять при помощи специалистов, имеющих определенные навыки в применении видеотехники. Приглашение специалиста освобождает следователя от технической работы, положительно сказывается на качестве видеозаписи, а также способствует успешному проведению следственного действия в целом.

В процессе планирования производства выемки следователю заранее необходимо определиться будут ли применяться в ходе данного следственного действия технические средства, если будут, то какие, а также нужно ли привлекать для их применения специалиста.

Неразглашение выявленных в ходе выемки обстоятельств частной жизни лица, в помещении которого была произведена выемка, его личной и (или) семейной тайны, а также обстоятельств частной жизни других лиц (ч. 7 ст. 182 УПК РФ) гарантирует соблюдение при производстве выемки закрепленного в ч. 1 ст. 23 Конституции РФ права граждан на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени. Тем не менее, ст. 182 УПК РФ не определен круг конкретных мер, которые в этих целях должен принять следователь. Однако, безусловно, данными мерами могут быть только меры, предусмотренные законом. Данными мерами являются предупреждение лиц, участвующих в производстве выемки о недопустимости без разрешения разглашать ставшие им известными в связи с участием в следственном действии сведения, а также отобрание у них подписки о предупреждении об уголовной ответственности по ст. 310 УК РФ.

Указанные меры могут играть решающую роль для результатов производимого следственного действия, в случае, когда лицо отказывается добровольно выдать необходимый предмет или документ именно из-за боязни оглашения обстоятельств его интимной жизни, нежелания причинить неприятности родственнику или иному близкому лицу. Предупреждение, в этом случае, участников следственного действия о неразглашении подобной информации, может подвигнуть лицо, у которого производится выемка, к добровольной выдаче объектов и избавить следователя от необходимости применения принудительных мер.

Согласно положениям уголовно-процессуального закона в ходе выемки, как и любого другого следственного действия, или непосредственно после ее окончания должен быть составлен протокол, фиксирующий ход и результаты следственного действия.

В протоколе выемки должны быть указаны следующие данные:

место и дата производства выемки, время ее начала и окончания с точностью до минуты;

должность, фамилия и инициалы следователя, составившего протокол;

фамилия, имя и отчество каждого лица, участвовавшего в производстве выемки, а в необходимых случаях их адреса и другие данные о их личности.

После указания данных участников следственного действия, протокол выемки должен также содержать запись о разъяснении участникам их прав, обязанностей, ответственности и порядка производства следственного действия, которая удостоверяется подписями участников следственного действия. Также в протоколе указывается, что если в ходе следственного действия применялись технические средства, то перед их применением все участники выемки об этом были предупреждены. Данный факт удостоверяется соответствующими подписями участников. Если же технические средства не применялись, то отметку об этом также целесообразно сделать в протоколе.

Далее в протоколе выемки излагаются действия следователя, предшествующие началу производства следственного действия:

предъявление лицу (представителю организации), у которого производится выемка, постановления о ее производстве или судебного решения;

предложение выдать соответствующие предметы (документы);

реакция лица на сделанное предложение (были ли предметы (документы) выданы добровольно или изъяты принудительно.

После этого в протоколе выемки, если требуемые объекты не были выданы добровольно, отражается последовательность действий следователя по их принудительному изъятию. Также в любом случае излагается перечень изъятых объектов, их индивидуальные признаки, упаковка.

В протоколе должны быть указаны также технические средства, примененные при производстве следственного действия, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты.

Протокол предъявляется для ознакомления всем лицам, участвовавшим в следственном действии. Он может быть зачитан следователем вслух, или по желанию самостоятельно прочитан каждым участником следственного действия. При этом указанным лицам разъясняется их право делать подлежащие внесению в протокол замечания о его дополнении и уточнении. Все внесенные замечания о дополнении и уточнении протокола должны быть оговорены и удостоверены подписями этих лиц. Протокол выемки подписывается следователем и лицами, участвовавшими в следственном действии.

К нему прилагаются результаты применения технических средств (фотопленки, видеокассеты диски).

Законодатель предусмотрел обстоятельства отказа кого-либо из участников подписать протокол выемки. В этом случае протокол не теряет юридической силы. В графу протокола, где должна стоять подпись соответствующего участника, следователь вносить запись о его отказе от подписания документа. Данная запись удостоверяется подписями следователя, понятых, защитника, законного представителя или представителя, если они участвуют в следственном действии.

Одновременно с заполнением протокола выемки или после его составления изготавливается его копия. По завершении следственного действия она вручается лицу, у которого производилась выемка, или совершеннолетним членам его семьи. Если выемка производилась в организации, копия протокола вручается представителю ее администрации. Думается, что в данном случае под организацией следует понимать не только юридические лица, но и индивидуальных предпринимателей, если выемка производилась в месте осуществления их законной деятельности.