Да­ні про осо­би­с­тість ймо­ві­р­но­го зло­чи­н­ця і же­р­т­ви дає ­к­ри­мі­нологічна характеристика злочину (кримінологія і віктимологія вивчають особистість злочинця і жертви, та ­з­в'я­зок­ мі­ж ни­ми). Це людина підприємлива, без психічних патологій: особи, які займаються підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи (як зареєстрованою, так і ні), службові особи підприємств незалежно від форм власності та організаційно-правової форми, які прийняли та (або) реалізують рішення про незаконне використання товарного знака або маркування товару. При цьому треба встановити, що певний працівник підприємства мав обов’язок дотримуватись вимог добросовісної конкуренції з урахуванням здійснюваного ним фактичного і юридичного контролю за фінансового-господарською діяльністю суб’єкта підприємництва [29, С. 371].

Описуючи особу, що може вчинити даний злочин, необхідно пам’ятати вище описані об’єктивні ознаки злочину, сферу використання знаку для товарів і послуг, з’ясувати наявність у особи обов’язку та можливості відповідати за вчинення цього злочину, охарактеризувати психічні процеси, що пов’язані з цим злочином, а також його мотиви та мету.

Цей злочин може вчинити будь-яка фізична осудна особа, якій виповнилося 16 років (загальний суб’єкт ч. 1 ст. 18 КК). Зокрема, це може бути: 1) суб’єкти господарювання, на яких покладається відповідальність за належне використання знаку (на підставі свідоцтв, за ліцензійним договором тощо), інші особи, які знаходяться з ними у трудових відносинах, що приймають рішення про використання знаку (свідоцтво на право власності або використання яких видано іншим особам, або він є тотожним чи подібним до іншого об’єкта права інтелектуальної власності) без дозволу уповноважених осіб шляхом, згаданим у підрозділі 1.2; 2) особи, які взагалі не мають прав на забезпечення їх охорони та порядку використання (особи, які випускають товари під чужими знаками); 3) останні особи вчиняють готуванням до такого порушення (напр., перевезення носіїв таких об’єктів (етикеток, упаковок тощо) для подальшого маркування товарів суб’єктами господарювання), а безпосереднє їх використання може здійснюватись суб’єктами господарювання та особами, що знаходяться з ними у трудових відносинах; 4) службові особи юридичних осіб, незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також громадянами – засновниками або власниками такої юридичної особи як суб’єкта господарської діяльності, які прийняли та/або реалізують рішення про вчинення дій, що порушують права інших осіб на знак.

Види осіб, що можуть вчинити цей злочин: 1) залежно від розміру заподіяної в результаті такого порушення прав на знак матеріальної шкоди – це особи, які заподіяли матеріальну шкоду у: а) великому розмірі; б) особливо великому розмірі; 2) залежно від виду співучасті – це особи, які вчинили будь-яке із зазначених діянь як: а) виконавці (співвиконавці); б) організатори; в) підбурювачі; г) пособники; 3) залежно від форми співучасті – це особи, які вчинила будь-яке із зазначених діянь: а) без попередньої змови з іншою (іншими) особою (особами); б) за попередньою змовою з іншою (іншими) особою (особами).

Порушення прав на знак може бути вчинено загальним та/або спеціальним суб’єктом як співвиконавцями, так і з розподілом ролей за участю не лише виконавця (співвиконавця), але й організатора, підбурювача чи пособника. У ч. 2 ст. 229 КК співучасть у вчиненні такого порушення прав вказано у формі за попередньою змовою групою осіб - якщо його вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовились про спільне його вчинення (ч. 2 ст. 28 КК), специфічними ознаками даного прояву співучасті у злочині є: а) наявність серед співучасників принаймні двох осіб, діяння яких пов’язані з безпосереднім вчиненням будь-якого умисного порушення права на знак; б) наявність попередньої змови між зазначеними вище співучасниками, тобто досягнення ними домовленості про спільне вчинення діянь, що порушують права на знак (час та зміст такої змови). За часом змова може розглядатися як попередня, якщо домовленість про спільне вчинення злочину досягнута співучасниками до початку виконання хоча б одним із них діяння, що входить до об’єктивної сторони складу відповідного закінченого злочину, а за змістом попередня змова в розумінні ч. 2 ст. 28 КК наявна, якщо в зазначений вище час між співучасниками досягнута домовленість, у межах якої вирішені основні питання, що стосуються події злочину (зміст діяння, орієнтовані час та місце його вчинення), а також визначені хоча б у загальних рисах ролі кожного у безпосередньому вчиненні злочину [17].

Спеціальний суб’єкт (ч. 2 ст. 18 КК) вказаний у ч. 3 ст. 229 КК - це лише службова особа, яка використовує службове становище щодо підлеглої особи. Характер і спосіб вчинення такого порушення права за попередньою змовою групою осіб (ч. 2 ст. 229 КК) зумовлює також участь осіб, які не мають ознак спеціального суб’єкта - співробітники підприємств, установ і організацій, незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, які не є їх власниками або засновниками (незалежно від того, чи є вони службовими особами). Їх участь (загальних суб’єктів) [61, С. 306] може бути обумовлена тим, що особи, які фактично є власниками (керівниками) суб’єктів господарювання, їх службовими особами, юридично такі повноваження не оформлюють. Види здійснення цими особами таких порушень: 1) за попередньою змовою зі спеціальним суб’єктом, що кваліфікується за ч.ч. 2, 3 ст. 229 КК і відповідною частиною ст. 27 КК (ч. 3 п. 7 постанови № 5 ПВСУ “Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів” від 26 березня 1999 р.) - дії працівників підприємств, установ, організацій, які за наказами, вказівками, розпорядженнями посадових осіб, відповідальних за правильність обчислення і своєчасність сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів, вносять завідомо неправдиві відомості в документи первинного обліку чи звіти, баланси, декларації, розрахунки, повинні кваліфікуватися як пособництво умисному ухиленню від сплати цих платежів за ст. 19 КК і відповідною частиною ст. 148² КК 1960 р., за якою кваліфіковано дії посадової особи, яка віддала незаконний наказ [32, С. 152]. Той факт, що підлегла особа виконувала явно незаконний (злочинний) наказ або розпорядження, відповідно до ч. 4 ст. 41 КК тягне за собою кримінальну відповідальність на загальних підставах [39, С. 212]. Причому судова практика в переважній більшості визнає дії цих осіб, пов’язаних зі сприянням вчиненню злочинів, малозначними або такими, що мають великої суспільної небезпеки, і звільняє таких осіб від кримінальної відповідальності або за відсутністю в їх діях складу злочину, або за нереабілітуючими обставинами [61, С. 307].

2) в результаті виконання явно незаконного (злочинного) наказу чи розпорядження спеціального суб’єкта щодо порушення права на знак, коли підлегла особа не усвідомлювала і не могла цього усвідомлювати, остання є опосередкованим виконавцем даного злочину, а за її діяння і наслідки, заподіяні нею, має нести відповідальність за ч. 3 ст. 229 КК службова особа, яка видала або віддала такий наказ чи розпорядження, або іншим чином порушила права на знак шляхом використання службового становища щодо підлеглої особи (ч. 5 ст. 41 КК), оскільки виконавцем (ч. 2 ст. 27 КК) визнається особа, яка не лише безпосередньо вчинила злочин, передбачений КК, а й особа, яка використала для його вчинення іншу особу, яка відповідно до ч. 5 ст. 41 КК не підлягає кримінальній відповідальності за скоєне [53, С. 83].

3) з власної ініціативи за домовленістю неспеціальним суб’єктом з іншими особами вчинюють використання невинних або необережних діянь спеціального суб’єкта (який згідно з ч. 1 ст. 229 КК не підлягає відповідальності), що порушують права інших осіб на знак, у два етапи: 1) ця особа реєструється як засновник або власник юридичної особи та/або призначається на посаду його керівника; 2) її подальша діяльність під впливом інших осіб поєднується з таким порушенням права на знак. Види злочинної поведінки залежно від суб’єктивного ставлення такої використовуваної особи (опосередкованого виконавця) до вчинення діянь: 1) використання особи, якій взагалі невідомо про реєстрацію її як засновника або власника юридичної особи (суб’єкт підприємництва) та/або призначення на посаду її керівника (наприклад, при використанні викрадених чи “запозичених” для інших цілей паспортів); 2) використання особи, яка за її згодою реєструється (на її ім’я) засновником юридичної особи та/або призначається на посаду її керівника з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, що кваліфікується як пособництво фіктивному підприємництву, а в разі, коли їх діями здійснено легалізацію (державну реєстрацію) суб’єкта підприємництва (підписання та нотаріальне посвідчення установчих документів, призначення на посаду керівника підприємства тощо), – як виконавство цього злочину [20, п. 18]. У подальшому ця особа всупереч її волі використовується для вчинення незаконного використання цього знаку, що обумовлюється: а) обманними діями з боку заінтересованих осіб (запропонуванням допомоги у веденні фінансово-господарської діяльності підприємства за умови некомпетентності в цих питаннях використовуваної особи, завіряннями у правомірності таких дій тощо); б) фізичним або психічним примусом, коли особа діє у стані крайньої необхідності; в) використанням осіб, які в силу фізичних або психічних недоліків не можуть адекватно оцінювати свою поведінку; 3) використання осіб, які за певну винагороду беруть на себе тягар відповідальності за вчинене іншою особою порушення права на знак (для реєстрації засновником юридичної особи та/або призначення на посаду її керівника підбирається особа, яка за матеріальну винагороду погоджується підписувати документи, фактично не втручаючись у фінансового-господарську діяльність). Для їх кримінальної відповідальності необхідно встановити умисну форму вини щодо порушення ними права на знак, в результаті якого заподіяна матеріальна шкода. Дії осіб, які не володіють правом підпису фінансово-господарських документів, але фактично діють від імені підприємства та спонукають керівника підписати відповідні документи, порушуючи права інших осіб на знак, є “опосередкованим виконанням” [24, С. 490; 32, С. 66] і кваліфікуватись, наприклад, за ст.ст. 190, 204, 216, 227 та 229 КК України (напр., реалізація за договором купівлі-продажу партії незаконно виготовлених або недоброякісних горілчаних виробів, маркованих торговельною маркою, що відома в Україні та належать іншим виробникам цієї продукції (“Smirnoff”, “Nemiroff”, “Шустов” та ін).

Тут “опосередкований виконавець” є особа, яку інша особа використовує при порушенні прав на знак і яказгідно із законом не підлягає кримінальній відповідальності за ст. 229 КК у зв’язку з: а) впливом обману має місце невинне заподіяння матеріальної шкоди в результаті вчинення дій, що порушують права інших осіб на знак, тобто казус, або вчинення такого порушення прав з необережності (у ч. 1 ст. 229 КК діяння вчиняється лише умисно), або б) неосудністю такої особи. Коли ж підставний керівник юридичної особи та/або службова особа, яких схилили до порушення права на знак, усвідомлює їх справжній характер і значення, це не є “опосередковане виконавство” і ця особа повинна відповідати за виконання злочину, передбаченого ст. 229 КК. Особи, які спонукали його здійснити таке порушення права за умови, що вони не брали участі у виконанні об’єктивної сторони цього злочину, мають притягуватись до відповідальності як організатори або підбурювачі іншого злочину, передбаченого, зокрема, ст.ст. 190, 203¹, 204, 216, 227 КК.

Тому цей злочин може бути вчинений у співучасті як загальним, так і спеціальним суб’єктом. Умисна спільна участь у вчиненні даного злочину осіб, яким не властиві ознаки спеціальних суб’єктів (які з метою здійснення порушення прав на знак використовують службове становище щодо підлеглої особи), повинна кваліфікуватися як співучасть у вигляді організації, підбурювання або пособництва. Питання співучасті працівників підприємств, установ чи організацій, які своїми діями порушують права на знак, слід вирішувати за правилами співучасті у злочині, виконання законного наказу чи розпорядження або “опосередкованого виконавства”. Причому кримінальна відповідальність за правилами “опосередкованого виконавства” повинна наставати при вчиненні цього злочину як загальним, так і спеціальним суб’єктом.

Суб’єктивна сторона злочину - це відбиття внутрішніх психічних процесів, що проходять у свідомості особи, що вчинила діяння, характеризують її волю і детермінують поведінку, відображення (можливість відображення) у свідомості суб’єкта об’єктивних ознак вчиненого і характеризує ставлення до них суб’єкта. Ознаки суб’єктивної сторони: основна - вина, факультативні – мета і мотив. Вина включає: 1) інтелектуальний момент умислу (фактичний бік дій та їх соціальне значення) - винний повинен усвідомлювати: ознаки предмету злочину, а через них і об’єкта злочину; характер діяння, що вчиняється; суспільна небезпека та протиправність поведінки; відсутність відповідного дозволу з боку право володільця; 2) вольовий момент умислу полягає: у бажанні вчинити незаконне використання знаку для товарів і послуг; у бажанні або свідомому припущенні заподіяння володільцю знаку майнової шкоди [29, с.10].

Вина – психічне ставлення особи до вчинюваного нею злочину та його наслідків, виражене у формі умислу або необережності (ст. 23 КК). Психічне ставлення до діяння і наслідків може бути як єдиним, так подвійним (з різним до них ставленням). Останнє у цьому злочині проявляється в прямому умисному ставленні особи до порушення прав на знак, що завдало матеріальної шкоди у певному розмірі. Про це свідчить ч. 1 ст. 229 КК, а також незаконний характер використання знаку, що впливає на ступінь суспільної небезпеки даного діяння - це є суб’єктивною межею, що відділяє злочинне порушення права на знак від незлочинного (адміністративного проступ­ку, передбаченого ст. 51-2, ч. 1 ст. 164-3 КпАП). Психічне ставлення ж до наслідків може бути як з “прямим чи непрямим умислом”, або “необережне”. Така характеристика даного злочину дозволяє більш точно відобразити психічні процеси у свідомості винної особи при вчиненні цього злочину, визначити ступінь тяжкості діяння та заподіяної шкоди. Вчинення цього злочину можливе лише з прямим умислом: особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (факт незаконного використання знаку), передбачала його суспільно небезпечні наслідки (матеріальну шкоду) і бажала їх настання, ставлячи це найближчою метою свого вчинку, так і наступної мети шляхом досягнення проміжних намірів, і не бачить, що цьому може завадити. Наприклад, при незаконному використанні такого знака у формі його застосування без дозволу власника, особа, позначаючи ним певні товари, передбачає, що за будь-яких умов (сприятливих чи несприятливих) вона обов’язково порушить право інтелектуальної власності на нього, чим завдасть власнику матеріальної шкоди. Непрямий умисел виключається, оскільки особа у будь-якому разі передбачає наслідки (матеріальну шкоду), так як прагне отримати дохід від незаконного використання знаку і має загальне уявлення про цілі та завдання охорони права на знак (запобігання заподіянню матеріальної шкоди). Наприклад, при невиконанні вимог щодо застосування знака для товарів і послуг, свідоцтво на який належить кільком особам, однією (кількома) із них лише за згодою решти власників, відповідальна особа може знати або не знати про такі вимоги. Але, якщо вона знає, то застосувати знак може лише усвідомлюючи, що своїми діями створила небезпеку порушення охороняємого права на знак, а отже бажає вчинити діяння, що порушує правила безпеки, що виключає непрямий умисел щодо цього діяння [29, 153-160].

При вчиненні даного злочину з прямим умислом винна особа передбачає розвиток причинового зв’язку між зазначеним діянням і заподіюваною шкодою як тоді, коли вона неминуче настане (наприклад, уявлення, що власник знака не буде отримувати певні доходи від його використання, а також не зробить будь-яких витрат для відновлення свого порушеного права, доки інша особа, не одержавши від нього дозволу, не застосує таке позначення на товарах, що виробляються), так і тоді, коли вона передбачає коли її настання реально можливе (скажімо, у випадку незнання конкретного власника такого знака).

У межах прямого умислу, при визначенні взаємозалежність даного діяння та заподіяних наслідків визначають його вольову ознаку, за якою розмежовують вид умислу (ч. 2 ст. 24 КК): 1) усвідомлення суспільно небезпечного характеру свого діяння (вчиненого) винна особа розуміє фактичні обставини, які стосуються об’єкта і об’єктивної сторони складів цього злочину, та його суспільну небезпечність [33, С. 18; 38, С. 169], що дає їй можливість усвідомлювати об’єктивну спрямованість зазначеного порушення права на знак, його шкідливість для встановленого порядку їх використання у сфері господарської діяльності. Так, усвідомлюючи наявність обов’язку дотримуватись порядку використання знаку, особа, не виконуючи цього обов’язку, усвідомлює порушення не тільки встановленого режиму їх використання, але й права інтелектуальної власності на них і особа усвідомлює об’єктивну наявність знаку (завдяки попереджувальному маркуванню, словесному позначенню) та відсутність будь-яких прав щодо нього; 2) передбачення його наслідків; 3) бажання настання цих наслідків [24, С. 271; 36, С. 36]. При психічному ставленні до такої шкоди з непрямим умислом винна особа виявляє байдужість до завдання шкоди, не бажає, але свідомо припускає її настання. Необхідно вста­новити усвідомлення винною особою при вчиненні порушення права на знак тієї об­ставини, що розмір матеріальної шкоди від цих дій є великим чи особливо великим, що презюмується, оскільки незнання кримінального закону не звільняє від кри­мінальної відповідальності [10, с. 33] – це є суб'єктивний момент визначення вели­кого та особливо великого розміру шкоди у цьому злочині.

Суб’єктивна сторона цього злочину, вчиненого за попередньою змовою групою осіб характеризується спільним здійсненням умисного порушення права на знак, двома чи більше особами, інтелектуальний момент прямого умислу можна охарактеризувати їх взаємною поінформованістю (усвідомлення) співучасників про все вчинюване діяння (суспільно небезпечний характер та фактичну сторону власного діяння та діяння іншого (інших)), узгоджене між ними (їх діяння перебувають у причиновому зв’язку) для досягнення бажаної спільної мети, що вказує на наявність лише прямого умислу. Інакше це унеможливлює або значно ускладнює реалізацію задуманого або їх не можна визнавати співучасником злочину. Це не залежить від функції співучасника.

У формі необережності особа може відноситись до наслідків цього злочину зі злочинною недбалістю або злочинною самовпевненістю. Зокрема, при злочинній недбалості особа не передбачає (не усвідомлює) можливості завдання матеріальної шкоди у великому чи особливо великому розмірі внаслідок умисного порушення права на знак, хоча повинна була і могла її передбачити (необхідно встановити межі обов’язку та реальну можливість особи утриматись від посягання на об’єкт злочину, “втягненість” винної особи у порядок використання знаку, наявність правомірних вимог до умов, здатних попередити заподіяння матеріальної шкоди, а також вид такого знаку). При злочинній самовпевненості особа передбачає можливість настання такої шкоди (недостатньо оцінила значення такого порушення права на знак, що могло її завдати ставиться необачно), але легковажно розраховує на її відвернення (переоцінила свої можливості або інші обставини, які могли її відвернути). Так, керівник ТОВ “ЕОС” (м. Запоріжжя) розпорядився використати позначення “O’Braien’s” для назви бару, легковажно розраховував, що завдяки специфіці діяльності, різним місцям надання послуг та різному колу споживачів, не створить реальної небезпеки завдання матеріальної шкоди ТОВ “Дюна” (м. Київ), на яке зареєстрований знак для товарів і послуг “O’Brien’s”. Київський міський апеляційний господарський суд, визнавши позначення “O’Braien’s” схожим, настільки, що його можна сплутати із знаком “O’Brien’s”, та невідповідність умовам наданого ст.ст. 5, 6 Закону обсягу правової охорони, визнав видане свідоцтво про реєстрацію позначення “O’Braien’s” як знака для товарів і послуг частково недійсним та заборонив ТОВ “ЕОС” використовувати позначення “O’Braien’s”, “O’Brien’s” та “О’Брайан’с” у господарської діяльності [34].

Охорона порядку використання знаку як об’єкту права інтелектуальної власності у сфері господарської діяльності жорстко визначена. Суб’єкти господарювання зобов’язані дотримуватися її вимог, тобто усвідомлюють, що порушенням даного права можуть заподіяти матеріальну шкоду, узгоджують свою правову поведінку і шукають шляхів (способів) її відвернення, для чого використовуються правові засоби використання знаку (свідоцтва, ліцензійні угоди, дозволи та ін., трудовий договір (контракт) особою, що має таке свідоцтво, дозвіл (є стороною ліцензійної угоди)). З моменту укладення обов’язку на цю особу розповсюджується юридична сила цих засобів, що означає можливість використання цих об’єктів із дотриманням вимог зазначених норм, знання яких є обов’язковим для отримання свідоцтва, дозволу на використання, укладення ліцензійної угоди. Таке протиставлення забезпечує названий порядок.

Мета і мотиви цього злочину можуть бути різними (як правило це корисливі спонукання, але можливе бажання перемогти у конкурентній боротьбі тощо) - це вихідна спонукальна причина та основа людської поведінки - потреба заволодіти благом, а не заподіяти шкоду (яка виникла внаслідок обрання ризикованого способу діяльності) [34]. Корисливий мотив - бажання винної сторонньої особи отримання доходу (на свою користь або користь інших осіб; незаконно збагатитися) від порушення права (незаконного використання) суб’єкта права інтелектуальної власності на знак для товарів і послуг – це випливає з можливої мети (уявного результату у свідомості особи, якого прагне досягти - завдання внаслідок здійснення будь-якого умисного порушення права на знак матеріальної шкоди. Наприклад, втрата знаками для товарів і послуг розпізнавальної можливості між товарами одного й того самого виду (ототожнення позначень “Прима”, “Димок”, “Подільські”, “Політ” тощо, зареєстрованих як знаки для товарів і послуг, з цигарками однакового класу), що виробляються різними виробниками [34; 349]). Мета і мотиви цього злочину на кваліфікацію не впливають і враховуються при призначенні покарання.

Й­мо­ві­р­но­ю­ же­р­т­вою ­з­лочину (потерпілим) є фізична чи юридична особа – власник прав на знак для товарів і послуг. Право на одержання свідоцтва мають будь-які фізичні та юридичні особи (не обов'язково суб'єкти підприємницької діяльності - незалежно від роду й занять (наприклад, вчитель, артист тощо) чи форми (партія, релігійна організація, фонд тощо)), об'єднання осіб та їх правонаступники: вони просто повинні подати заявку (п. 1 ст. 7 Закону). Такий стан законодавчої регламентації був розкритикований О.М. Мельник [34, 22-24]. Але на практиці товарними знаками користуються лише комерційні юридичні особи-суб’єкти господарської діяльності і громадяни-суб’єкти підприємницької діяльності.

Підсумовуючи вищевикладене можна вказати, що характерним для даного злочину є те, що знак для товарів і послуг повинен бути зареєстрованим в Україні, пройти міжнародну реєстрацію або бути визнаним загальновідомим (все перелічене не повинно бути припиненим); дане діяння повинно бути незаконним; діяння вчинено лише умисно шляхом використання знаку; психічне ставлення до заподіяння шкоди може бути як умисним, так і необережним.