Си­с­те­ми­ да­ни­х­ п­ро ­ти­по­ві­ с­по­со­би­ готування, здійснення і приховання даного виду злочинів і типових наслідків їхнього вчинення (відображення цих діянь у середовищі, де ­ї­х ­шу­ка­ти ­і ­я­к ­по­ ни­х ­ві­д­но­в­лю­ва­ти механізм злочину) – це центральна частина криміналістичної характеристики, фу­н­кціональна сторона злочинної діяльності. Спосіб вчинення злочину характеризує на його якісні, індивідуальні особливості у конкретному випадку, характеризує методи, порядок, шляхи його вчинення, послідовність рухів і прийомів необхідних для цього - є його невід’ємною частиною [204, С. 24]. Вибір способу зумовлений об’єктивними (основні) чи суб’єктивними обставинами, зокрема, безпосереднім об’єктом даного злочину: у ч.3 ст. 229 КК спосіб вказаний як обов’язкова ознака порушення прав на знак, вчинені службовою особою з використанням службового становища щодо підлеглої особи; як факультативна – здійснення такого порушення шляхом обману чи зловживання довірою.

Злочин - це передбачене КК (протиправне) суспільно небезпечне винне діяння (зовнішній прояв людської поведінки) (дію або бездіяльність (як однини)), вчинене (об’єктивна ознака) суб’єктом злочину (суб’єктивна ознака) (ч. 1 ст. 11 КК). Даний злочин, як акт вольової поведінки людини – це єдність зовнішньої, (об’єктивної, фізичної) та внутрішньої (психічної, суб’єктивної) сторін діяння. Перша з них як сукупність обов’язкових та факультативних ознак починаючись у формі дії або бездіяльності, проходить у конкретних умовах місця, часу, обстановки із використанням певних способів, знарядь або засобів його вчинення і закінчуються заподіянням чи створенням загрози заподіяння шкоди знаку, що перебуває із зазначеним діянням у причинному зв’язку – це комплексний процес, особливість якого обумовлена специфікою права інтелектуальної власності на знак. При цьому наслідок і причинний зв’язок між ними є обов’язковими елементами об’єктивної сторони лише злочинів з матеріальним складом. Діяння є таким елементом у будь-якому разі.

Поняття “незаконне використання” (у формі дій - видове поняття) включається у поняття “інше умисне порушення” (дії або бездіяльність - родова форма цього діяння), тобто є складеним і його з додаванням змісту поняття “знак для товарів і послуг”, слід характеризувати саме у цих двох площинах. Таке порушення може здійснюватись у формі дії чи бездіяльності, що залежить від змісту відповідних нормативно-правових актів, які встановлюють правовий режим їх охорони та використання. Дія (активна поведінка) вчинюється шляхом виконання в процесі забезпечення порядку (механізму) використання знаку, як об’єкту права інтелектуальної власності, операцій, безпосередньо заборонених певними нормативно-правовими актами (що регламентують забезпечення порядку охорони та використання знаку), напряму у них передбачених або ж витікаючих із змісту їх положень. Порушенням права на знак – це будь-яке посягання на права власника свідоцтва на знак, що випливають із нього (ст. 16 Закону), строк дії якого продовжується лише за умови сплати відповідного збору, та діють від дати подання заявки, необхідної для його видачі (ч. 1 ст. 20 Закону). Бездіяльність (як форма пасивної поведінки) – це невиконання вимог щодо забезпечення охорони прав на використання знаку як об’єкта права інтелектуальної власності, про що може свідчити ігнорування суб’єктом господарської діяльності вимог суду щодо припинення права використання знаку, наприклад, у зв’язку з несплатою збору за продовження строку дії свідоцтва на знак (п. 2 ст. 18 Закону) - кримінальна відповідальність настає, якщо злочин вчинено особою, що була зобов’язана і могла здійснювати (але не здійснила) певного роду дії щодо забезпечення охорони прав на використання знаку (обов’язок дотримання вимог цієї охорони), що, сприяючи створенню можливостей порушення прав на знак та завданню матеріальної шкоди, призводить до визнання такої бездіяльності суспільно небезпечною. Обстановка ж, що склалася у сфері охорони прав на знак, все ж таки вимагала та допускала певного втручання, вчинення дій, встановлюють режим правової охорони знаку.

Вчинення порушення права на знак можливо як шляхом одиничного (одноразового) акта дії чи бездіяльності, так і шляхом їх множинності, яке є системою, де порушується не одне, а декілька різних вимог щодо охорони прав на цей знак, а у поведінці винної особи можуть поєднуватись у реальної сукупності як злочинна дія (дії), так і злочинна бездіяльність, предметом якого є ставлення до матеріальних змін в об’єкті через негативне ставлення особи до правових вимог (приписів) як до фактів об’єктивної чинності, що проявляється в порушенні цих спеціальних вимог. Останні ж не відносяться до ознак об’єктивної сторони складів цього злочину, тому вони не можуть характеризувати “порушення прав” (як злочинне діяння) із зовнішньої сторони. Саме порушення цих норм має матеріальну сторону - процес заподіяння шкідливих наслідків та правову - порушення встановленого нормативно-правовими актами порядку охорони та використання знаку.

Кваліфікація діяння за ч.ч. 1, 2 ст. 229 КК з об'єктивної сторони цього злочину, можлива лише при встановленні сукупності трьох обставин (ознак): 1) діян­ням (дією) у вигляді умисного незаконного використання знака для товарів і послуг або іншого порушення права на нього; 2) суспільно небезпечними наслід­ками - матеріальною шкодою у великому або особливо великому розмірі, що зазнав потерпілий; 3) причин­ний зв'язком між вказаними діянням та наслідками.

Способи порушення прав на знак для товарів і послуг:

І. неправомірне використання цього знаку як акт недобросовісної конкуренції (госпо­дарське правопорушення) (ст. 4 Закону України „Про захист від недобросовісної конкуренції”):

а) використання зареєстрованого знаку без дозволу володільця: приватна фірма "Світич" (м. Луцьк) вико­ристала без дозволу AT "Львівська кондитерська фабрика "Світоч" то­варний знак "Світоч" на рекламних матеріалах у вітрині свого магазину, на етикетках (цінниках) кондитерських виробів, які не виготовлялись АТ "Світоч", що могло створити враження про те, що магазин на­лежить до дистриб’юторської мережі AT "Світоч", чим непра­вомірно використовувалась ділова репутація останнього і негативним чином вплинуло на обсяги реалізації його про­дукції AT "Світоч" (рішення АМК України). [33, 25].

б) дії підприємства, яке використовувало словесне позначення, виконане літерами латинського алфавіту на відміну від виконання кирилицею охоронюваного товарного знака, тотожне як за вимо­вою, так і за написанням, із вже зареєстрованим знаком для товарів і послуг, внаслідок чого виникла висока ймовірність змішування спожи­вачами товарів різних виробників [11,2].

в) непра­вомірне використання ділової репутації іншого господарюючого суб'єкта - використання (за певних умов) чужого за­реєстрованого знака щодо неоднорідних товарів і послуг на, так би мови­ти, різних товарних ринках.

г) незаконне використання знака для товарів чи послуг, а так само інше умисне порушення прав на цей об'єкт, яке не було пов'язане із заподіянням матеріальної шкоди у великому чи особливо великому розмірі і тягне адміністративну відповідальність (ст. 51-2, ч. 1 ст. 164-3 КпАП).

ґ) неправомірне використання такого знака, неправомірне копіювання форми, упаковки, зовнішнього оформлення, а так само імітація, копіювання, пряме відтворення товару іншого підприємця, самовільне використання його імені, що тягне адміністративну відповідальність (ч. 1 ст. 164-3 КпАП).

д) неправомірне використання чужого незареєстрованого позначення, використовуваного як знак.

ІІ. порушення прав володільця свідоцтва на знак для товарів і послуг (ст. 20 Закону). Групи порушень у залежності від виду товарного знаку (зареєстрований, незареєстрований чи загальновідомий):

1. неправомірне використання зареєстрованого знака:

1.1 в якості власного імені:

1.1.1 у відношенні товарів і послуг, для яких знак зареєстрований (ст. 20 Закону) Запорізьке територіальне відділення АМК України: справа про неправомірне використання ТзОВ „ЛГЗ”Кристал” знаку для товарів і послуг „Оболонь”, свідоцтво на яке належить ТзОВ „Оболонь” – обидва займались однорідною діяльністю – виробництвом слабоалкогольних напоїв (Річний звіт АМК за 1999 рік. – К., 1999).

1.1.2. у відношенні подібних товарів і послуг, для яких знак не зареєстрований (дилюція; супутні товари і послуги – упаковочний матеріал, транспортні перевезення, роздрібна та оптова торгівля, реклама) та реєстрація чужого знака на своє ім’я (п. 3 ст. 6, п. 5 ст. 13 Закону - захист не тільки стосовно зареєстрованого, але й спорідненого зі знаком).

1.2 неправомірне використання чужого зареєстрованого знака у якості фірмового найменування, яке тримало широке поширення (державний орган не може обмежити у виборі фірмового найменування). Донецький відділ АМК: неправомірне використання ТзОВ „Домотехніка” фірменного найменування, що подібне до зареєстрованого СП „Интертраст” у 1995 р. знака „DOMOТЕХНІКА” для торгівлі побутовими товарами – має місце пріоритет.

1.3 неправомірне використання зареєстрованого знака в якості доменного імені в Інтернеті (Правила реєстрації домена *.ua, ст. 16, 20 Закону).

2. неправомірне використання загальновідомого знака (п. 3 ст. 6, 25 Закону) [23].

ІІІ. незаконне використання знака для товарів чи послуг (п.2 ст.16 Закону) (П.П. Андрушко: а - д [17, C. 55]) кваліфіковане як злочин:

1) застосування такого знака, свідоцтво на який видано іншому громадянину чи юридичній особі, без дозволу власника цього знака, для позначень товарів і послуг (у т.ч. експонування на виставках) – обмежується переліком товарів і послуг, який був вказаний у заявці (реєстрації);

А) дореалізаційна стадія - до моменту реалізації товарів, випущених з порушенням вимог законодавства щодо використання знаків для товарів і послуг, наприклад, до отримання свідоцтва на право власності, ліцензії, реєстрації тощо:

а) нанесення (застосування) його на будь-який товар, для якого він зареєстрований, упаковку, в якій міститься товар, вивіску, пов'язану з ним, етикетку, нашивку, бірку чи інший прикріплений до товару предмет;

б) зберігання такого товару із зазначеним нанесенням знака з метою пропонування для продажу;

в) пропонування для продажу (під час показу експонатів на виставках, ярмарках, що проводяться в Україні). Правова відповідальність за підготовку до продажу, пропозиції до продажу такого товару віднесена до сфери регулю­вання ЦК, КК, ГК, КпАП, а також відповідних процесуальних кодексів (у тому числі, у частині конфіс­кації контрафактної продукції).

Б) реалізаційна - при реалізації товарів чи наданні послуг, випущених з порушенням законодавчих вимог:

г) продаж, імпорт (ввезення) та експорт (вивезення);

ґ) застосування його під час пропонування та надання будь-якої послуги, для якої знак зареєстрований (наприклад, на емблемах, одязі обслуговуючого персоналу, фірмових па­кетах); деякі керівні працівники МВС України вказують, що поняття "використання" охоплює у ст. 229 КК відповідальність також за "умисне розповсюдження продукції з незаконним використанням то­варного знака" б-ґ (хоча це прямо в Законі не передбачено) [35, 17] - не реалізація таких товарів унеможливлює завдання шкоди у великих розмірах, а охоронювані за­коном інтереси власника знака не страждають.

2) використання у супровідній документації та рекламі.

д) застосування його в діловій документації (пов’язаній з введенням товарів і послуг в господарський оборот – рахунках, бланках) чи в рекламі (у проспек­тах) та в мережі Інтернет, у т. ч. в доменних іменах (імена, що використовуються для адресації комп'ютерів і ресурсів в Інтернеті) функціонування доменних імен, їх співвідношенням з товарними знаками. За умов ко­мерціалізації Інтернету вказані імена, не підлягаючи державній реєстрації, фактично можуть виконувати основну функцію товарного знака — ідентифікують товари і послуги осіб в інформаційному океані однорідних їм;

е) внесення його як внеску до статутного фонду підприємства (суб’єкта господарювання).

При цьому б і в розглядаються як готування, а г і ґ – як (вчинення право­порушення - пору­шення прав на знаки).

Форми незаконного використання знаку для товару чи послуги (як ознака складу злочину, передбаченого ст.229 КК України) визначається залежно від ступеня повноти відтворення:

- фальсифікація – з лат. falcifico – „підробляю” – це дії з корисливою метою, спрямовані на обман споживача шляхом підробки зареєстрованого знака у цілому;

- імітація (неповне копіювання) – з лат. imitatio – наслідування – це відтворення особою, яка не має права на його використання (не має свідоцтва на нього), за винятком випадків, коли Законом використання знака не визнається порушенням прав власника свідоцтва, основних елементів оригінального вже зареєстрованого знака для товарів і послуг чи відомого в Україні, належного іншим особам, що складають його зміст, чи внесення до знаку лише окремих елементів, незначних/значних змін, що не робить знак дуже відмінним, не змінює в цілому його відмітності від оригінального, з яким його можна переплутати, робить схожим, тотожним до ступеня змішування позначень настільки, що їх можна сплутати із зареєстрованими знаками (та/або на право використання якого видане свідоцтво) для однорідних товарів, що може ввести в оману покупців, та використання такого знака (неправдивого позначення) (напр., Panasonix, “Panafonic” замість Panasonic, Smirnov замість Smirnoff, Adedas, Abibas, Didacs замість Adidas, F&M замість L&M, Neecafe замість Nescafe, Fanfa замість Fanta, Адмі­ральське замість Адміралтейське тощо).

Створення і використання такого позначення у сфері господарської діяльності не є використанням імітуємого (зареєстрованого) знака чи іншим порушенням прав на цей знак, оскільки воно не може бути зареєстроване в Україні та охоронятися без реєстрації на підставі міжнародних договорів, учасником яких є Україна як знак для товарів і послуг, тобто відсутній предмет злочину, передбаченого ст. 229 КК, хоча це може оспорюватися іншою особою і завдати значної шкоди її інтересам, соціальним цінностям. Через відсутність чітко вираженої протиправності дій це не кваліфікуються як самоправст­во (ст. 356 КК): для цього треба встановити, що дії винного вчинюються самовільно, всупереч встановленому законом порядку [29, C. 753]. Використання таких позначень прямо у законі не визнано незаконним, тому власник свідоцтва на імітуємий знак лише має право (але не зобов’язаний) вимагати їх усунення з маркованих товарів та упаковки. Але у ст. 51 TRIPS („Призупинення переміщення певних пред­метів через митний кордон”) вжито поняття “товари з фальсифікованим товарним знаком” – що означає будь-які товари, у тому числі упаковку, що без дозволу містять товарний знак, який, ідентичний законно зареєстрованому для таких товарів товарному знаку, або який, не можна відрізнити в основних його аспектах від такого товарного знака і який, таким чином, порушує права власника даного товарного знака. Тому треба доповнити ст. 20 Закону, де передбачити, що порушенням прав на використання зареєстрованої торговельної марки є використання такого позначення, яке є тотожним чи схожим до неї до ступеня змішування для однорідних товарів чи послуг. Б.М. Леонтьев [40, 77] та О.О. Дудоров, П.П. Андрушко, пропонують внести такі ж зміни і у ст.229 КК (як у КК РФ, Казахстану, Іспанії, Нідерландів). Для вирішення питання про те, чи є такі знаки тотожними або схожими до ступеня змішування необхідно призначити проведення експертизи. Арбітражний суд м. Києва у 2000 році у справі за позовом ЗАТ “АЛЬФА КАПІТАЛ” до ТзОВ “Українська фінансова компанія “Альфа-Капітал”, дійшовши висновку про фонетичну і візуальну схожість найменувань юридичних осіб, здатну ввести в оману, у тому числі споживачів, визнав поведінку відповідача недобросовісною конкуренцією і зобов’язав його змінити своє фірмове найменування [25].

Форми незаконним використання знака для товарів чи послуг (Аналіз змісту Паризької конвенції про охорону промислової власності, Мадридської угоди про міжнародну реєстрацію знаків та положень Закону):

а) використання знака без дозволу на те власника свідоцтва на цей знак, будь-якою особою, яка не має на це права (не має свідоцтва на знак, не одержала на це дозвіл від його власника чи на укладення ліцензійних договорів на використання такого знака), за винятком випадків, встановленими Законом. Власник свідоцтва має виключні майнові права і лише з його дозволу інші можуть використовувати його знак: він взагалі може заборонити це робити без його дозволу (ч. 3 ст. 16 Закону). Так, громадянин, який не зареєстрований у встановленому порядку як підприємець, не може самостійно використовувати знак, оскільки не має права виготовляти товари і надавати послуги. І коли він виступав ліцензіатом (особою, яка набула права на використання такого знака) за ліцензійним договором, а потім став, наприклад, засновником або керівником юридичної особи, що застосовує цей знак, ці дії слід вважати незаконним використанням знаку (не укладений ліцензійний договір між власником цього знака та юридичною особою).

б) умисне недотримання ліцензіатом (особою, яка стала правонаступником власника свідоцтва) вимог ліцензійного договору, якщо це може ста­ти причиною введення в оману споживача щодо товару і послуги або щодо особи, яка їх виготовляє чи надає, щодо їх якості за умови спричинення відповідної матеріальної шкоди (як у ст. 180 КК РФ) [32, 36] - формально право власності на знак не на­лежить ліцензіату і використання знака супроводжується порушенням чинного законодавства, а отже розглядається як незаконне. У КК ознаки об'єктивної сторони складу цього злочину необхідно описати більш чіткого). Дудоров О.О. с.764: це тягне цивільну відповідальність, оскільки не є злочинним посяганням на засади добросовісної конкуренції.

в) коли особа, здійснюючи посередницьку діяльність, без укладення договору з виробником товарів або особою, що надає послуги, використовує знак зазначених осіб поряд із своїм знаком.

г) використання особою, яка отримала ліцензію або права власності на знак від власника свідоцтва на знак без згоди решти власників свідоцтва, та усвідомлення нею того, що право на використання отримано без такої належної згоди всіх власників свідоцтва на цей знак, за умови спричинення матеріальної шкоди у великому чи особливо великому розмірі власникам свідоцтва. Взаємовідносини при користуванні знаком, свідоцтво на який належить кільком особам, визначаються угодою між ними. У разі відсутності такої угоди кожний власник свідоцтва може користуватися і розпоряджатися знаком за своїм розсудом, але жоден з них не має права давати дозвіл (видавати ліцензію) на використання знака та передавати право власності на знак іншій особі без згоди решти власників свідоцтва (п. 2 ст. 16 Зако­ну).

ґ) застосування такого знака без дозволу особи, яка має пріоритет попередньої заявки на такий самий знак (ст. 9 Закону). Права, що випливають із свідоцтва, діють від дати подання цієї заявки (ч. 1 ст. 16 Закону)

Не є незаконним використання позначення, зареєстроване як знак для товарів і послуг, розпочате до 01.01.1992 року іншими особами для позначення однорідних товарів (див. Підрозділ 1.1).

Поняття “незаконне використання знаку”, як позначення способу використання знаку, вказує на злочинний характер діяння - це загальна кримінально-правова характеристика порушення встановленого чинним законодавством режиму охорони прав та використання знаків для товарів і послуг. Незаконні діяння у КК:

а) прямо забороняються шляхом вказання повного чи часткового переліку таких злочинних дій і незаконний характер яких, в межах окремого складу злочину, поєднується з елементами складу злочину: лише за умови наявності всіх обов’язкових умов (тобто окремих елементів складу цього злочину) незаконні дії є злочинними, інакше вони просто незаконні (напр., наявність умислу у суб’єкта злочину щодо вчинення вказаних дій та матеріальної шкоди від них).

б) диспозиції статей КК не наводять перелік таких дій, а відсилають до іншого законодавства (напр., для з’ясування переліку дій, що слід вважати “незаконним використанням” знаку необхідно звернутись до тих законодавчих (некримінальних) положень, які: а) взагалі забороняють його використання; б) дозволяють його використання, але за наявності певних підстав). Тут незаконними визнаватимуться дії вчинені без установлених в законі підстав – без отримання на це права, інших умов (щодо них є спеціальна заборона, встановлена законом), або вчинені не в установленому законом порядку (з наведенням переліку таких дій). Якщо щодо вчинення діяння не встановлено законодавством жодних заборон це кваліфікуються не як незаконні (злочинні) дії, а як зловживання правом, що є проявом свавілля особи – вона порушує права і свободи інших людей [23, C. 196].

Цей злочин вчиняється у виді діяння, пов’язане з порушенням правової охорони та порядку використання права на знак - ухилення від виконання чи неналежне виконання вимог правового режим їх охорони та використання права на знак, або вчинення його порушення. Особливість кримінально-правової охорони права інтелектуальної власності на знак в тому, що вона регламентується системою різноманітних нормативно-правових актів: спеціальний термін “незаконне” у ст. 229 КК вказує на обмеження вчинення певних дій кримінально-правовою забороною, і відсилає до інших нормативно-правових актів про знак, що регламентують інститути кримінального права, конкретні галузі відносин господарювання чи їх окремі елементи. Кримінально-правового “обмеження забороною” певного діяння (злочину) в певній сфері суспільних відносин (вчинене суб’єктом злочину), регульованої сукупністю інших нормативно-правових актів, які є джерелами певної галузі права - “законодавством” (Рішення КСУ у справі офіційного тлумачення ч. 3 ст. 21 КЗпП від 09.07.1998 № 12-рп/98 [23, C. 276] випливає, що для визначення змісту поняття “незаконне” слід використовувати положення не лише кримінального, але й іншого законодавства. Банкетні норми КК вказують лише на злочинність діяння, а встановленню ознак злочину, у першу чергу, суспільної небезпеки діяння, сприяє вказане некримінальне законодавство.

Обсяг правової охорони товарного знака, який забезпечується на підставі виданого Держдепартаментом свідоцтва, і визначається наведеними у свідоцтві зоб­раженням знака і переліком товарів та послуг (п. 4 ст. 5 Закону), може, охоплювати не всі класи Міжна­родній (Ніццькій) класифікації товарів і послуг для реєстрації знаків, яка починаючи з 1 січня 2002 р. виокремлює 45 груп (класів) товарів і послуг та включає в себе перелік класів та алфавітний перелік товарів і послуг з вказівкою класу, до яко­го віднесено конкретний товар чи послугу. Тому диспо­зицією ст. 229 КК охоплюється незаконне (без згоди власника) використання порушником товарного знака стосовно од­норідних товарів, для чого потрібно встановити і довес­ти, що найменування товарів і послуг порушника належать до тих же класів, що й у власника знака [50, 56-57]. Але незаконне використання добре відомих товарних знаків (DIOR, Coca-Cola, SONY, McDonald's, Mitsubishi, Ferrary, ROLLS-ROYCE, Ford, BMW, Microsoft тощо), розрізняльна і приваблива сила яких може прояв­лятись і бути використаною в різних сферах, стосовно неоднорідних товарів і послуг (у неконкурентних сферах), для яких знак у вста­новленому порядку визнано добре відомим в Україні, може пору­шити права на ці знаки - є ризик змішування у свідомості споживачів різних товарів і послуг стосовно їх походження, може призвести до отримання незаконного прибутку від доброго імені цього знака або спричинить йому шкоду – це можна інкримінувати за ст. 229 КК (Директива Ра­ди Європи із зближення законодавства держав — членів Європейського співтовариства з товарних знаків (1988 р.). Українською асоціацією товарних знаків роз­роблені Методичні рекомендації щодо визнання знака для товарів і по­слуг загальновідомим в Україні.

При незаконному позначенні товарів (найчастіше підпільно (незаконно) виготовлених) попереджувальним маркуванням (етикетка, ярликах, упаковка, технічна документація) іншого товаровиробника одночасно може мати місце і не­законне використання знака для товарів чи по­слуг цього товаровиробника, оскільки на маркуванні товару міститься, як правило, зображення товарного знака, що не впливаючи на кваліфікацію за ст. 229 КК, має враховуватись при призначенні покарання як показник ступеня тяжкості вчиненого злочину, оскільки у такому випадку доводить до споживача інформацію про товари з порушенням вимог законодавства про маркування через свою здатність виокремити знак для товарів і послуг з інших позначень, якими маркується товар, що привертає увагу споживача, сприяє запам’ятовуванню такого знака та засвідчує захищеність всіх прав на нього [22; 94, C. 759] (П.П. Андрушко, О.О. Дудоров).

Цей злочин може утворювати сукупність зі злочинами, передбаченими, ст. 205, 209, 212 КК, а також з порушення порядку зайняття господарською діяльністю (ст. 202 КК), зайняття заборонени­ми видами господарської діяльності (ст. 203 КК), незаконного виготов­лення і збуту підакцизних товарів (ст. 204 КК), незаконного виготовлення, підроблення, використання або збуту незаконно виготовлених, одер­жаних чи підроблених марок акцизного збору чи контрольних марок (ст. 216 КК), обману покупців та замовників (ст. 225 КК), випуску або реалізації недоброякісної продукції (ст. 227 КК). Згідно абзацу 4 п.16 Постанови ПВС України №3 від 25.04.2003 „Про практику застосування законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності” незаконне виготовлення алкогольних напоїв або тютюнових виробів, поєднане з використанням чужого знака для товарів чи послуг додатково кваліфікується за ст. 229 КК України.

Рідкі випадки, коли товарний знак завдяки творчості, ви­явленій при його створенні, є оригінальним твором мистецтва, що виклю­чає можливість його об'єктивного збігу (без копіювання) з іншими знаками (наприклад, певна музична мелодія, малюнок або скульптурне зображен­ня) необхідно кваліфікувати дії особи, яка незаконно використо­вує такий знак та одночасно порушується встановлений порядок викорис­тання об'єктів авторського права., за сукупністю злочинів, передбачених ст. 176 ("Порушення авторського права і суміжних прав") і ст. 229 КК, незважаючи на те що знак застосовуються у господарському обороті для розрізнення товарів чи послуг, а твір як об'єкт авторського права у сфе­рі діяльності, пов'язаній із задоволен­ням духовних потреб людини. Якщо на підставі укладеного договору ав­тор разом із створеним ним позначенням, яке використовується згодом як товарний знак, передає замовнику усі свої майнові права, кваліфікація за ст. 176 КК виключається.

Кримінальної відповідальності за ст. 229 КК може поєднуватись із накладенням на юридичних осіб — господарюючих суб'єктів за неправомірне використання ділової ре­путації іншого підприємця штрафів АМК та його територіальними відділеннями відповідно до ЗУ "Про захист від недобросовісної конкуренції" (глави 2 і 5).

Групи порушення прав на знак: прав на реєстрацію знаку і тих прав, які виникають із цієї реєстрації (що кваліфікується за ст. 229 КК). Цю групу варто досліджувати як незаконне використання знака для товарів і послуг, а незаконність - це загальна кримінально-правова характеристика порушення встановленого чинним законодавством режиму використання знаку як об’єкта права інтелектуальної власності.

1.3  Слідова картина злочину

Слідова картина злочину включає в себе да­ні ­п­ро ­де­я­кі ­ти­по­ві­ о­б­с­та­ви­ни ­з­дійснення злочину (місце, час, об­ста­но­в­ка); наслідки у вигляді будь-яких змін, що викликав злочин (сліди злочину, матеріальна шкода, заподіяна злочином суб’єкту права інтелектуальної власності).

Спосіб, знаряддя, засоби, місце, час і обстановка вчинення злочину є факультативними ознаками об’єктивної сторони його складу і мають значення для визначення ступеня суспільної небезпечності злочину та призначення покарання. Але якщо вони включені до статті КК, то вони стають обов’язковими і їх відсутність свідчить про відсутність складу злочину [38, С. 133].

Засоби вчинення злочину поділяють на: знаряддя – це предмети, використовуючи які, особа вчинює фізичний (як правило, руйнівний) вплив на матеріальні об’єкти (зброя, транспортні засоби, пристрої, технічне устаткування тощо) та власне засоби - підроблені документи, формений одяг тощо, якими найчастіше визначаються інформаційні способи виконання певного діяння [30, С. 155] – саме їх найчастіше при вчиненні цього злочину винна особа використовує для негативного впливу на охороняє мий знак з метою вплинути на інформаційні ознаки знака для товарів і послуг шляхом незаконного виготовлення, знищення (втрата всіх ознак цих позначень, коли вони перестають існувати на певних матеріальних носіях інформації), вилучення чи перекручення (зміна вигляду або правового режиму, порушення цілісності позначень, в тому числі часткове знищення) їх соціально-правового змісту.

Вчинити такі дії особа може лише шляхом використання засобів, які: а) заздалегідь пристосовані або придатні для використання таких позначень; б) “роблять” позначення тотожним чи подібним (схожим) до такого правового засобу настільки, що його можна сплутати з вже охороняємими знаками. Виходячи з цього, засобами (у вузькому розумінні) вчинення таких діянь можуть бути підроблені документи (ліцензійні договори, свідоцтва, угоди між співвласниками щодо використання тощо); в) охоплюються поняттям “знаряддя вчинення злочину” (це фотокопіювальна техніка, інші прилади та устаткування, за допомогою яких можна вплинути на інформаційні ознаки зазначених об’єктів права інтелектуальної власності шляхом незаконного виготовлення, знищення, вилучення чи перекручення їх змісту).

Водночас, між використанням зазначених засобів вчинення злочину та порушенням прав на перелічені об’єкти права інтелектуальної власності обов’язково має бути причиновий зв’язок. Використання таких засобів при вчиненні певних дій, пов’язаних з незаконним виготовленням, знищенням, вилученням чи перекрученням змісту знаку повинно обов’язково порушувати права на нього, завдаючи, матеріальну шкоду.

Обстановка як детермінанта способу вчинення злочину, що аналізується, становить сукупність конкретних об’єктивно-предметних умов, у яких вчинюється порушення прав на знак, “розвивається об’єктивна сторона цього злочину і настає злочинний результат” [61, С. 230]. Єдиною обстановкою, яка при порушенні права на знак виступає обов’язковою ознакою складів цього злочину, є інформаційна мережа Інтернет лише за умови використання знаку для адресації комп’ютерів і ресурсів в цій системі доменних імен, тотожних чи подібних до вже зареєстрованого знака для товарів і послуг настільки, що їх можна сплутати (абз. 15 ст. 1 та абз. 4 ч. 2 ст. 16 Закону). Якщо ж права на знак порушуються при його використанні в Інтернеті, остання (як й інші засоби розповсюдження інформації: радіо, телебачення, друковані ЗМІ тощо) виступає факультативною ознакою складів цього злочину. Порушення прав на знак, що використовуються як доменне імена та здійснюється шляхом незаконного втручання в роботу ЕОМ (комп’ютерів), систем і комп’ютерних мереж, потребує кваліфікації за відповідною частиною ст. 361 КК.

Часом, протягом якого може бути вчинено порушення права на знак, – це період дії прав, що умисно порушуються, з моменту надання правової охорони на знак, що підтверджується відповідним документом (свідоцтвом на право власності, використання, ліцензійним договором, угодою співвласників, Реєстром тощо) (початковий момент) є: 1) надання права попереднього користувача на торговельну марку (ст. 500 ЦК); 2) подання заявки до Держдепартаменту (ч. 3 ст. 5 Закону), або 3) надання права пріоритету попередньої заявки на такий же знак (ст. 9 Закону). Кінцевим моментом такого порушення можна вважати: 1) припинення дії зазначеного свідоцтва (відмова від знака - від дати публікації відомостей про це Держдепартаментом;); несплата збору за продовження строку дії свідоцтва - з першого дня періоду, за який збір не сплачено)*; в) за рішенням суду у зв’язку з перетворенням знака в позначення, що стало загальновживаним як позначення товарів і послуг певного виду після подання заявки; 2) визнання свідоцтва на знак у судовому порядку недійсним повністю або частково у разі: а) знак невідповідає умовам надання правової охорони; б) наявності у свідоцтві елементів зображення знака та переліку товарів і послуг, яких не було у поданій заявці; в) реєстрації кваліфікованого зазначення походження товару, якщо раніше зареєстрований знак для товарів і послуг складається тільки з цього зазначення походження товару або містить його як охороняємий елемент. Передача власником свідоцтва права власності на знак та надання дозволу (ліцензії) на його використання також здійснюються в межах зазначеного вище строку дії свідоцтва. Якщо укладено договір про передачу права власності на цей знак (або міжнародний знак) або ліцензійний договір про видачу ліцензії на його використання, то початковим моментом порушення прав на даний знак, що витікають із них є дати публікації відомостей про це в офіційному бюлетені “Промислова власність” та внесення їх до Реєстру (для міжнародного знака – до Реєстру ліцензійних договорів про використання міжнародного знака)*. Кінцевим моментом тут буде: 1) внесення до Реєстру відомостей про дострокове (за взаємною згодою сторін чи за рішенням суду) припинення таких договорів; 2) визнання ліцензійного договору недійсним на підставі рішення суду; 3) закінченням строку дії цих договорів (ліцензії на використання міжнародного знака).

Визначення місця вчинення злочину надає можливість визначити, чи вчинений аналізований злочин на території України або поза її межами, тобто чи є підстави для застосування ст. 229 КК (ч. 1 ст. 6 КК). Злочин визнається вчиненим на території України, якщо: а) його було почато, закінчено або припинено на території України (ч. 2 ст. 6 КК); б) його виконавець або хоча б один із співучасників діяв на території України (ч. 3 ст. 6 КК).

Місцем вчинення даного злочину є територія України, визначення якої закріплено у ст.ст. 1-6 Закону “Про державний кордон України” від 4.11.1991 р. [306]. Особливих труднощів не виникає й тоді, коли злочин розпочатий і закінчений на території України, його виконавець або співучасники діяли на території України чи на об’єктах, що знаходяться поза межами нашої держави, але на які поширюється її юрисдикція. Аналіз судової практики свідчить, що такими є абсолютна більшість порушень прав на знак, навіть і з віддаленим у просторі заподіянням матеріальної шкоди.

Заподіяння шкоди діловій репутації суб'єкта господарювання (наприклад, знаки нерідко незаконно вико­ристовуються на товарах значно нижчої якості, що викликає у споживачів негативне ставлення і до товарів, позначених справжніми знаками) на кваліфікацію за ст. 229 не впливає, однак може враховуватись при призначенні покарання.

У складі даного злочину настання суспільно небезпечних наслідків (матеріальної шкоди у великому чи особливо великому розмірі) вказує на той рівень суспільної небезпеки цього діяння, що вважається кримінально караним. Причому обов’язково необхідно встановлювати причиновий зв’язок між цим діянням і наслідками. Особливістю даного діяння є порушення (не дотримання) вимог охорони прав на знак, внаслідок чого порушуються права на цей знак, що завдає його власнику негативних наслідків - знищення певного блага, цінності, суб’єктивного права, обмеження щодо користування ними, стиснення свободи поведінки інших суб’єктів, всупереч закону [17, 8-9]. Матеріальна шкода у даному складі злочину є оціночним поняттям встановлена у “великому” та “особливо великому” розмірі, що оцінюється об’єктивно-арифметично (соціальний аспект наслідків). Причому інші розміри, що характеризують заподіяну шкоду (наприклад, додаткових витрат (штрафних санкцій, вартості додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесених суб’єктом зазначеного права, який зазнав збитків під час порушення зобов’язання другою управненою чи зобов’язаною особою) на підставі ч. 1 ст. 225 ГК повинні враховуватись при кваліфікації цього злочину. Настання наслідків вказують на момент закінчення цього злочину, межі готування і замаху, неможливість добровільної відмови від вчинення злочину, вирішення питань відповідальності при співучасті.

За конструкцією об'єктивної сторони злочин належить до матеріальних складів (наслідки є обов’язковим елементом його об’єктивної сторони) і визнається закінченим з моменту заподіяння матеріальної шкоди у великому (200 і більше НМДГ) або особливо великому розмірі (1000 і більше НМДГ). Проблемним є застосування нині НМДГ як грошового еквіваленту, оскільки Закон 2004 року “Про податок на доходи фізичних осіб” взагалі не передбачає застосування такого поняття, який встановлює його для КК на рівні податкової соціальної пільги, визначеної цим Законом для відповідного звітного податкового року і дорівнює одній мінімальній зарплаті (у розрахунку на місяць), встановлений на 1 січня звітного податкового року. Всі обчислення проводяться за законодавством, чинним на момент закінчення або припинення злочину.

Із суб’єктивної сторони (суб’єктивний момент визначення розміру шкоди) необхідно встановити усвідомлення винною особою при вчиненні порушення права на знак того, що розмір матеріальної шкоди від цих дій є великим чи особливо великим (ст.ст. 24, 25 КК), їх усвідомлення винною особою презюмується, виходячи із принципу, згідно з яким незнання кримінального закону не звільняє від кримінальної відповідальності [29, С. 33].

У науці по різному визначають кримінально-правового поняття “матеріальна (майнова) шкода” від умисного порушення права на знак. Базовим для його визначення є цивільно-правовий термін “збитки” (загальна, сукупна матеріальна шкода) (ч. 2 ст. 22 ЦК України) (форми за характером): складатися із сум будь-яких коштів, які суб’єкт права на знак витратив як компенсацію: 1) реальна (позитивна, пряма, дійсна) шкода (звужене розуміння): а) неотримання належного, винагороди за використання права власності на знак, що належить потерпілому [17, 30] – сума, яку б такий суб’єкт отримав, якби використання було вчинено порушником з отриманням дозволу, ліцензії або ж самим власником; б) реальні, прямі збитки - матеріальні витрати (у грошовій, матеріальній чи нематеріальній формах), які суб’єкт права на цей знак особа зробив або мусить зробити для відновлення свого порушеного у результаті цього злочину права; в) додаткові видатки (ст. 225 ГК штрафні санкції, сплачені іншим суб’єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, що зазнала збитків внаслідок порушення певного господарського зобов’язання другою стороною (ч. 1 ст. 224, ч. 1 ст. 173 ГК), зокрема, щодо використання або надання дозволу на використання знаку у сфері господарської діяльності; 2) упущена (втрачена) вигода (похідна шкода) (розширене поняття) - неотриманні доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене злочином – позбавлення потерпілого можливості користуватися правом на знак (умисне порушення такого права) принцип повного від­шкодування збитків. Ця шкода спричиняється тим, що винна особа, незаконно використовуючи знак, розширює сферу збуту своєї продукції, завдає шкоди діловій репутації суб’єкта господарювання (наприклад, знаки нерідко використовуються на товарах значно нижчої якості, що викликає у споживачів негативне ставлення і до товарів, позначених справжніми знаками) і тим самим послаблює на ринку попит на оригінальні то­вари, які виробляються та реалізуються власником знака, зменшуючи обсяг реалізації цих товарів чи послуг. Але шкода діловій репутації враховується лише при призначенні покарання” [25]. Упущена вигода має визначатись судово-економічною експертизою. Таке визначення irjlb у ст. 229 КК недоцільне і має регламентуватися загальними нормами про відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, передбаченими ст. 22 ЦК, а також ст. 225 ГК. Л.В. Іногамова-Хегай вважає, що шкода виникає лише в межах позадоговірних зобов'язань, що матеріальна шкода, заподіяна злочином, не включає такого компонента як заподіяння фізична шкода здоров’ю особи, оскільки остання або прямо визначається у КК, або ж виражається в оціночному понятті – “тяжкий наслідок”. Тим більше, що матеріальна шкода є наслідком економічних зло­чинів [12, с. 20-21].

У абз. 1 п. 9 постанови № 3 ПВСУ “Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна” від 31 березня 1989 р. вказано, що при вирішенні питань щодо відшкодування особам завданої їм матеріальної шкоди, необхідність керування відповідними нормами цивільного, трудового та іншого законодавства, що регулюють майнову відповідальність.

Шкода, що заподіюється даним злочином є майновою, а саме завдана неправомірними діями особистим немайновим і майновим правам фізичної або юридичної особи (суб’єкта права інтелектуальної власності), а також майну цих осіб (ст.1166 ЦК, ст.229 КК) і відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування (ч.1 ст.22 ЦК України). Збитками згідно зі ст.22 ЦК є реальні збитки та упущена вигода. Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв’язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право (п.2 ч.3 ст.22 ЦК України). Взяття до уваги саме матеріальної шкоди (у формі неотримання належного), а не цих доходів є виправданим, оскільки виключає можливість уникнути кримінальної відповідальності злочинцями за цей злочин “шляхом подання на будь-якому етапі розслідування справи документів, які значно завищують витрати і які навіть дозволяють видавати протиправну діяльність за збиткову” (спростовувати які мали б правоохоронні органи зважаючи на принцип не винуватості) [301, С. 18], оскільки саме потерпілий (цивільний позивач) або його представник надають фактичні дані, на підставі яких орган дізнання, слідчий і суд встановлюють у визначеному ст.ст. 22, 423, 424, 1166 ЦК, 224-229 ГК порядку розмір завданої таким діянням матеріальної шкоди. Все це створює кращі умови для легально діючих суб’єктів господарювання, які ведучи належний облік своїх валових витрат, порушують у той чи інший спосіб вимоги законодавства” [94, С. 440], зокрема, щодо використання знака для товарів і послуг. розмір заподіяної матеріальної шкоди має бути встановлений (п. 4 ст. 64 КПК, 65, 66, 72, 75-83 КПК): показаннями потерпілого (має чітке уявлення про конкретні розміри реальних збитків та упущеної вигоди у формі неотримання належного), висновком експерта, речовими доказами, протоколами слідчих і судових дій, проведеною ревізією, доказами, поданими потерпілим (цивільним відповідачем) і їх представниками.

Тому на підставі викладеного слід зазначити, що реальні збитки та упущена вигода мають перебувати у прямому причиновому зв’язку із умисним порушенням прав на знак для товарів і послуг.

Кваліфікованими видами цього злочину є: 1) вчинення його повторно (ст.32 КК) або 2) за попередньою змовою групою осіб (ст.28 КК), а так само 3) завдання матеріальної шкоди в особливо великому розмірі (ч.2 ст.229 КК). Ч. 3 ст.229 КК передбачає склад злочину з пом'якшуючою обставиною: вчинення його службовою особою (прим. 1 і 2 ст.364 КК) з використанням службового становища щодо підлеглої особи.